Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-5650/20 по делу N А40-244155/2019

г. Москва

23 марта 2020 г.

Дело N А40-244155/19

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	В.А. Свиридова, Е.В. Пронниковой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Шевцовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Московского УФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2019 по делу N А40-244155/19, принятое судьей Полукаровым А.В.,

по заявлению АО "Почта России" (ИНН 7724490000, ОГРН 1197746000000 )

к Московскому УФАС России (ИНН 7706096339, ОГРН 1037706061150 )

третьи лица: 1. ООО "Ваша безопасность" 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Кинд Г.А. по дов. от 19.11.2019
от ответчика: от третьих лиц	Мукаев Д.И. по дов. от 13.01.2020 1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

АО "Почта России" (далее - Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Московского УФАС России от 15.08.2019 по делу N 077/07/00-7417/2019.

Решением суда от 18.12.2019 заявление общества удовлетворено.

С таким решением суда не согласилось Московское УФАС России и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что судом необоснованно проигнорированы явно выраженные противоречия в закупочной документации.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Московского УФАС России поддержал доводы жалобы, представитель АО "Почта России" поддержал оспариваемое решение суда.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, ФГУП "Почта России" (далее также - Заказчик) был проведен аукцион в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по монтажу и пуско-наладке пожарно-охранной сигнализация и системы оповещения и управления эвакуацией в автомобильной базе по адресу: г. Казань, ул. Техническая, д.50 для нужд УФПС "Татарстан почтасы"-филиала ФГУП "Почта России" (реестровый N 31908067082, далее - Аукцион)

В адрес Московского УФАС России поступила жалоба одного из участником вышеуказанного аукциона - ООО "Ваша безопасность" на действия Заказчика, мотивированная несогласием с отклонением заявки ООО "Ваша безопасность" от участия в процедуре Аукциона.

По результатам рассмотрения указанного заявления решением Московского УФАС России от 15.08.2019 по делу N 077/07/00-7417/2019 жалоба ООО "Ваша безопасность" на действия ФГУП "Почта России" при проведении Аукциона признана обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение пунктов 2 части 1, части 6.1 статьи 3. пунктов 1-3 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

На основании вышеупомянутого решения антимонопольным органом выдано обязательное к исполнению предписание от 15.08.2019 по делу N 077/07/00-7417/2019 об устранении выявленного нарушения, которым на заявителя возложены следующие обязанности:

1. отменить протоколы, составленные в ходе проведения Аукциона.

2. вернуть участникам Аукциона ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе.

3. внести изменения в Аукционную документацию с учетом решения Комиссии от 15.08.2019 по делу по делу N 077/07/00-7417/2019.

4. продлить срок приема заявок на участие в Аукционе таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в Аукционную документацию до даты окончания приема заявок.

5. назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов Аукциона с учетом решения Комиссии от 15.08.2019 по делу по делу N 077/07/00-7417/2019.

6. разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в сети Интернет.

8. завершить процедуру Аукциона в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации.

9. исполнить настоящее предписание в срок до 20.09.2019.

10. о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФАС России в срок до 27.09.2019 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с вынесенными ответчиком решением и предписанием, посчитав их нарушающими его права и законные интересы, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как указано выше, оспариваемым решением Московского УФАС России установлено нарушение Заказчиком пунктов 2 части 1, части 6.1 статьи 3, пунктов 1-3 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в содержании аукционной документацией нестандартных показателей, определяющие потребности заказчика.

Таким образом, решение принято заинтересованным лицом на основании анализа положений Документации, а не действий Заказчика в соответствии с документацией.

Жалоба, по которой принято оспариваемое решение, подана 31.07.2019, а срок окончания подачи заявок истекает 19.07.2019.

Вместе с тем, как правомерно указывает заявитель, антимонопольный орган не вправе был рассматривать законность положений Документации по жалобе, поданной после окончания срока на подачу заявок, на основании следующего.

Согласно Письму ФАС России от 25.06.2019 N МЕ/53183/19 "О принятии антимонопольным органом в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" жалобы к рассмотрению, поданной лицом, не являющимся участником закупки" жалоба на положения документации о закупке может быть направлена любым лицом в антимонопольный орган до окончания срока подачи заявок на участие в закупке, не подлежат рассмотрению доводы относительно замечаний на положения Документации в силу ч.11 ст. 3 Закона о закупках.

По смыслу части 11 статьи 3 Закона о закупках, законодатель детерминировал обжалование действий, совершенных после окончания срока подачи заявок, и оспаривание действий, предшествующих этому сроку, куда относится и оспаривание положений документации.

Участники и лица, не подававшие заявок, должны находиться в равном положении и пользоваться равными права (в оспаривании положений документации). Следовательно, участники закупки вправе оспорить положения документации только до окончания срока подачи заявок, поскольку иное означало бы нарушение принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ).

Предоставление участникам закупок права оспаривать положения документации после окончания срока подачи заявок, а также после отклонения заявок свидетельствовало бы о предоставлении таким участникам необоснованных и незаконных преимуществ, что нарушало бы права заказчиков и явно не соответствовало бы балансу частных и публичных интересов (на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П) и принципу стабильности публичных правоотношений, а также принципу добросовестной реализации прав и законных интересов (ч. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ).

Исходя из этого, применение со стороны антимонопольного органа мер публично-правового принуждения на основании жалобы лица, не своевременно оспорившего положения закупочной документации, недопустимо.

Кроме того, подавая заявку, участник соглашается с положениями документации и, в случае несогласия с ее положениями должен своевременно определиться с необходимостью оспаривания документации.

Московское УФАС России в оспариваемом решении указывает, что аукционная документация не содержит в себе четкие и исчерпывающие требования к претендентам, и содержит возможность ее множественного толкования в связи с чем и усматривает нарушение Закона о закупках.

Однако суд отклонил данный вывод антимонопольного органа, поскольку он ошибочен и не основан на нормах действующего законодательства и противоречит документации об аукционе.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В силу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с ч. 5.7.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ФГУП "Почта России", утвержденного приказом генерального директора от 11.06.2019 N 283-П (далее - Положение о закупке), размещенного в ЕИС на момент опубликования извещения, Заказчиком для проведения конкурентной закупки разрабатывается и утверждается документация о конкурентной закупке.

Согласно ч. 5.7.7 Положения о закупке при закупке работ, услуг, для выполнения, оказания которых используется товар, в документации о закупке в отношении таких товаров указываются сведения, предусмотренные ст. 5.3 настоящего Положения.

Статьей 5.3 Положения о закупке установлен перечень требований к закупаемой продукции и описанию предмета закупки, который в том числе включает требования к характеристикам товаров, а также иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям Заказчика.

Требования к используемым оборудованию, материалам при выполнении работ, являющихся предметом Аукциона, установлены пунктом 5.1 раздела 5 части III Техническая часть документации Аукциона (приложение к пояснениям).

Согласно ст. 6.3. Положения о закупке при проведении конкурентной закупки осуществляются действия, предусмотренные порядком, установленным для отдельных способов закупок в Приложении N 4 к Положению о закупке.

Разделом 2 Приложения N 4 к Положению о закупке установлен порядок проведения аукциона в электронной форме.

В соответствии с п.6.1 раздела 2 Приложения N 4 к Положению о закупке рассмотрение заявок осуществляется в соответствии с Приложением к Положению о закупке, в следующем порядке:

а) рассмотрение первых частей заявок;

б) проведение аукциона;

в) рассмотрение вторых частей заявок и подведение итогов аукциона. Главой 2 Приложения N 2 к Положению о закупке установлена

типовая методика рассмотрения заявок участников, в том числе перечень сведений, рассматриваемых закупочной комиссией, которые необходимо проверить для установления соответствия требованию, перечень возможных оснований для отказа в допуске к участию в закупке. Так, п. 1.1.4.3.1 раздела 3 указанной главы предусмотрены проверка правильности оформления заявки и порядка ее предоставления, а также такое основание для отказа в допуске к участию в закупке как несоответствие оформления заявки требованиям документации.

Согласно пункту 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, пп. "т" п.5.7.8 Положения о закупке в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Согласно пп. 6.2.2 документации Аукциона 6.1. при рассмотрении первых частей заявок на участие в аукционе участник закупки не допускается к участию в аукционе в случае:

- непредоставления сведений, предусмотренных пп. 3.1.2 части I настоящей документации, или предоставления недостоверной информации;

- несоответствия информации, предусмотренной пп. 3.1.2 части I настоящей документации, требованиям настоящей документации;

- по иным основаниям, предусмотренным главой 2 приложения 2 Положения о закупке.

Согласно пп. 3.1.2 части I документации Аукциона первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать описание поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки в соответствии с требованиями настоящей документации (информацию, указанную в пп. 3.4.1 "Первая часть заявки" Информационной карты).

В п. 3.4.1 Информационной карты части II документации Аукциона указано, что первая часть заявки на участие в аукционе должна содержать:

1) согласие на поставку товара на условиях, предусмотренных аукционной документацией и не подлежащих изменению по результатам проведения аукциона (такое согласие дается с применением программно- аппаратных средств ЭП);

2) наименование страны происхождения товара (отсутствие указания (декларирования) страны происхождения товара не является основанием для отклонения заявки, в таком случае заявка признается содержащей предложение о поставке иностранных товаров);

3) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в аукционной документации, и указание на товарный знак (при наличии). Данная информация включается в заявку в случае отсутствия в аукционной документации указания на товарный знак или в случае, если участник предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в аукционной документации (сведения предоставляются по форме участника аукциона).

При этом описание участником аукциона поставляемого товара, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, описание выполняемых работ, оказываемых услуг, Их количественных и качественных характеристик осуществляется участником в соответствии с Частью VI документации.

В разделе 5 части III Техническая часть документации Аукциона в отношении товаров, указанных в жалобе, предусмотрено указание предельных значений (максимальных и/или минимальных) вариантов параметров (и эквивалентности, и соответствия): Кабель-канал ГОСТ Р МЭК 61084-1-2007 обеспечивающие защиту от проникновения твердых предметов диаметром не менее 2,5 мм и более (IP2X) (п.6.6.1.2 ГОСТ Р МЭК 61084-1-2007).

Согласно части VI документации Аукциона "Требования к описанию участником аукциона поставляемого товара, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию выполняемых работ, оказываемых услуг, их количественных и качественных характеристик" при применении Заказчиком в описании предмета закупки слова "более" участнику необходимо представить в заявке конкретное значение параметра более указанного значения.

Указанные требования являлись частью документации Аукциона и находились в общем доступе.

Между тем, в нарушение требований документации Аукциона в заявке ООО "Ваша безопасность", как следует из жалобы, не указано конкретное значение кабель-канала, а именно не указано конкретное значение степени защищенности.

Так согласно пункту 4.3. ГОСТ 14254-2015 "Степени защиты, обеспечиваемые оболочками (код IP)", под кодом IP понимается система кодификации, применяемая для обозначения степеней защиты, обеспечиваемых оболочкой, от доступа к опасным частям, попадания внешних твердых предметов, воды, а также для предоставления дополнительной информации, связанной с такой защитой.

То есть аукционной документацией установлено минимальное значение степени защиту кабель-канала и, следовательно, в заявках участники закупки обязаны были указывать конкретное значение степени защиты (IP) применяемого материала - кабель-канала, (приложение -характеристики кабель-каналов по степени защищенности от разных производителей и продавцов).

По причине не указания конкретного значения степени защиты кабель-канала, заявка ООО "Ваша безопасность" в соответствии с условиями Положения о закупке, аукционной документации, требованиями ГОСТ была правомерна отклонена завявителем.

Учитывая, что ООО "Ваша безопасность" создано в 2009 году, основой из видов деятельности которого является ремонт электрического оборудования, производство электромонтажных работ, учитывая наличие лицензии на вид деятельности "Деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений", то есть являясь профессиональным участником подобных правоотношений, данный участник закупки в полной мере должен был быть осведомлен о наличии у кабель-каналов степени защиты, которая выражается в конкретном числовом значении IP, кроме того ООО "Ваша безопасность" обладает правом на подачу ходатайства о разъяснении положений аукционной документации.

Таким образом, вывод антимонопольного органа о том, что аукционная документация не позволяет в полной мере определить участником закупки как заполнять заявку и о том, что вводит участников закупки в заблуждение, антимонопольным органом не доказан и не соответствует документации об аукционе.

Кроме того, как следует из материалов дела, Аукциона был проведен Заявителем на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг Заказчика в редакции, действующей на момент объявления закупок (далее также - Положение о закупках), размещено на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - Официальный сайт, ЕИС).

При этом согласно системному толкованию положений ч. 1 ст. 1, п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках должна оцениваться законность установления заказчиком тех или иных требований к участникам закупки, что выражается в следующих выводах: цели и задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надёжности, а не на развитие конкуренции; любые дополнительные требования к участникам закупки, безусловно, ограничивают круг потенциальных участников закупки, но это не является нарушением законодательства, если только такие ограничения не приводят к необоснованному ограничению конкуренции; требования к участникам закупки могут рассматриваться как незаконные в том случае, если антимонопольный орган докажет, что они введены заказчиком специально для обеспечения победы конкретному хозяйствующему субъекту и при этом их введение не соответствует целям и потребностям заказчика; произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок недопустим; при оценке установленных заказчиком требований к участникам закупок необходимо оценивать параметры и качественные характеристики закупки, выяснять действительную потребность заказчика в установлении соответствующих требований, учитывая заинтересованность заказчика в рациональном расходовании денежных средств и достижении максимального результата.

При оценке действительной потребности заказчика в установлении конкретных требований к участникам закупки нужно учитывать, что определение своих хозяйственных потребностей, способов и порядка их удовлетворения, определение приемлемости рисков, которые возникают в ходе удовлетворения этих хозяйственных потребностей, в том числе риска несостоятельности контрагента, риска нарушения контрагентом сроков исполнения его обязательств, риска ненадлежащего исполнения со стороны контрагента и т.д., является исключительной компетенцией самого заказчика.

Право, по общему правилу, не должно вмешиваться в эту сферу свободного хозяйственного усмотрения заказчика, поскольку обоснованность хозяйственных решений, принимаемых хозяйствующим субъектом, не может являться предметом правового контроля.

Исключением из этого могут являться только случаи злоупотребления правом со стороны заказчика, когда заказчик заведомо недобросовестно пользуется свободой своего хозяйственного усмотрения в противоречии с целями своей деятельности, намеренно и без малейшего на то разумного основания дискриминируя отдельных участников закупки.

С учётом изложенного, при оценке установленных заказчиком к участникам закупки требований должна действовать презумпция хозяйственной обоснованности таких требований.

Вместе с тем, для опровержения этой презумпции антимонопольный орган должен доказать, что заказчик явно, то есть так, что это очевидно для любого разумного участника гражданского оборота, злоупотребил свободой своего хозяйственного усмотрения и установлении требований к участникам закупок, и такое злоупотребление необоснованно ограничило конкуренцию.

Между тем в рамках настоящего дела антимонопольным органом таких доказательств не представлено.

Кроме того, антимонопольным органом в материалы дела не представлено безусловных доказательств того, что в данном случае заявителем допущены нарушения порядка организации и проведения Аукциона.

Таким образом, решение и предписание Московского УФАС России от 15.08.2019 по делу N 077/07/00-7417/2019 не соответствуют законодательству РФ и нарушают права заявителя.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.12.2019 по делу N А40-244155/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

В.А. Свиридов Е.В. Пронникова