Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2020 г. N 11АП-4432/20 по делу N А65-35446/2019

г. Самара

28 апреля 2020 г.

А65-35446/2019

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Корнилова А.Б.,

без вызова сторон, рассмотрев апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 марта 2020 года по делу N А65-35446/2019 (судья Мазитов А.Н.) рассмотренному в порядке упрощенного производства

по заявлению публичного акционерного общества "Мегафон", г.Москва (ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560)

к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан, г.Казань (ОГРН 1041621022574, ИНН 1655083578),

о признании незаконным и отмене постановления N 1296/з по делу об административном правонарушении, предусмотренное ч.2 ст.14.4 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мегафон" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан, г.Казань (далее по тексту - ответчик, Управление, ПАО "Мегафон") о признании незаконным и отмене постановления N 1296/з по делу об административном правонарушении, предусмотренное ч.2 ст.14.4 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 марта 2020 года в удовлетворении заявленных требований было отказано.

В апелляционной жалобе общество просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

Согласно ч. 1 ст. 272.1 АПК РФ, а также учитывая п. 47 Постановления Пленума ВС РФ от 18.04.2017 N 10 апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

В материалы дела поступил отзыв (письменные пояснения) Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Республике Татарстан на апелляционную жалобу, в котором просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 26 августа 2019 г. в 13 час. 00 мин. Управлением при рассмотрении документов, приложенных к материалам дела по письменному обращению потребителя, поступивших из Управления Роскомнадзора по Республике Татарстан (рег.N 8139/2/14 от 02.08.2019 г., вх.N 28016/14 от 05.08.2019 г.) установлено, что ПАО "Мегафон" допущено подключение дополнительной (контент) услуги, в нарушение установленного законом порядка подключения дополнительных (контент) услуг, а также взимание денежных средств за пользование дополнительной услугой, подключенной без согласия абонента.

Должностным лицом административного органа в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 25 октября 2019 г. по части 2 статьи 14.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ.

По результатам рассмотрения указанного протокола об административном правонарушении и материалов дела об административном правонарушении, административным органом 07 ноября 2019 года в отношении заявителя вынесено постановление N 1296/з по делу об административном правонарушении, которым общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.4 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 31 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

В соответствии с оспариваемым постановлением обществу вменено нарушение части 2 статьи 14.4 КоАП РФ.

Часть 1 статьи 14.4 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.4.2 настоящего Кодекса.

Часть 2 названной статьи предусматривает административную ответственность за повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 настоящей статьи.

Объективную сторону состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.4 КоАП РФ, составляет, в частности, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Объектами названых правонарушений является установленный законодательством порядок в области продажи товаров, выполнения работ либо оказания населению услуг, направленный на недопущение нарушения прав менее защищенного по сравнению с хозяйствующими субъектами лица - потребителя данных товаров, работ, услуг.

Состав данного правонарушения носит формальный характер, соответственно, его установление не зависит от наступления неблагоприятных последствий, вызванных совершением противоправного деяния.

Отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК РФ, Законом о защите прав потребителей, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами РФ.

Правовые основы деятельности в области связи на территории РФ и на находящихся под юрисдикцией РФ территориях, права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, регулируются Федеральным законом от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ).

Правоотношения между гражданами - абонентами услуг связи и операторами связи по поводу предоставления услуг доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, регулируются Правилами оказания телематических услуг связи, утв. постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи".

Согласно абзацу 1 преамбулы Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей), данный закон регулирует отношения, возникающие между потребителями и изготовителями, исполнителями, продавцами при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), устанавливает права потребителей на приобретение товаров (работ, услуг) надлежащего качества и безопасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды, получение информации о товарах (работах, услугах) и об их изготовителях (исполнителях, продавцах), просвещение, государственную и общественную защиту их интересов, а также определяет механизм реализации этих прав.

Частью 1 статьи 1 Закона о защите прав потребителей установлено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, данным законом, другими федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В силу п. 1 статьи 10 Закона о защите прав потребителей изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 16 названного Закона условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными.

Положениями пункта 1 статьи 44 Закона N 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 45 Закона N 126-ФЗ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно пункту 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, (далее - Правила) оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт "г"), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт "б").

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность: а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором; б) заказывать детализацию счета; в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора; г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 данных Правил (пункт 28 Правил).

Пунктом 113 Правил также установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 данных Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт "б").

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи под контентными услугами понимается вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Как следует из материалов дела, между гр. Идиятуллиным И.Ю. и ПАО "Мегафон" был заключен договор об оказании услуг связи N 326-2208 от 23.03.2007 г. с выделением абонентского номера 89274266832.

При анализе приложенной к обращению детализации услуг связи Управлением установлено, что 17.03.2019 г. с абонентского номера 89274266832 были списаны денежные средства, в размере 150 рублей, за контентную подписку. Кроме того, 03.04.2019 г. с абонентского номера 89274266832 также были списаны денежные средства, в размере 150 рублей, за контентную подписку.

В обращении гр. Идиятуллиным И.Ю. указано, что никаких действий, позволяющих идентифицировать абонента потребитель не совершал, более того абонент был поставлен перед фактом подключения данных услуг, в связи с чем у потребителя отсутствовало право выбора по подключению данных услуг, а также не была предоставлена необходимая информация.

Согласно п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта (абзац 1).

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг (абзац 2).

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг (абзац 3).

Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Аналогичная норма предусмотрена п.3 ст. 16 Закона от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей"), продавец (исполнитель) не вправе без согласия потребителя выполнять дополнительные работы, услуги за плату. Потребитель вправе отказаться от оплаты таких работ (услуг), а если они оплачены, потребитель вправе потребовать от продавца (исполнителя) возврата уплаченной суммы. Согласие потребителя на выполнение дополнительных работ, услуг за плату оформляется продавцом (исполнителем) в письменной форме, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В соответствии с п. 1 ст. 10 Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей", исполнитель обязан своевременно предоставить потребителю необходимую и достоверную информацию об услугах, обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Из информации представленной ПАО "Мегафон" следует, что 17.03.2019 г. с абонентского номера 89372878969 была произведена активация услуги "filekachka.net".

03.04.2019 г. с абонентского номера 89274266832 была произведена активация услуги "vidclub24.ru".

Представленная информации содержит перечень действий, установленные ПАО "Мегафон", которые необходимо совершить до подключения подписки, без совершения которых абонентом или пользователем абонентского номера услуга не будет подключена:

- зайти на сайт, ознакомиться с информацией о контенте и его стоимости, о контент -провайдере, выбрать интересующий контент на сайте;

- перейти на лендинговую страницу оператора, где представлена вся информация о стоимости услуги, соответствующий ей период предоставления услуги, контакты службы поддержки, а также ссылка на полные правила услуги;

- нажать кнопку "PLAY", что подтверждает согласие абонента с правилами и перенаправляется обратно на сайт, где абоненту предоставляется весь доступ ко всему контенту, расположенному на ресурсе.

После оплаты услуги абоненту направляется SMS - сообщение с номера "5079" информирующее о факте подключения услуги. Услуга оказана и подлежит оплате. Полный алгоритм подключения услуги изложен в логах.

В представленных ПАО "Мегафон" логах содержится внешний вид АОС (контент услуг "filekachka.net", "vidclub24.ru".

Из анализа изображения страницы "filekachka.net" следует, что до абонента доводится информация о лице, предоставляющем услугу.

Таким образом, приложенный ПАО "Мегафон" лог с внешним видом АОС (контент услуги "filekachka.net".) не содержит полную информацию, предусмотренную п.5 ст. 44 Закона, а именно, информацию о тарифах на услугу и кратком содержании данных услуг, лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату услуги.

Из анализа изображения страницы "vidclub24.ru" следует, что до абонента, при просмотре данной страницы, не доводится информация, предусмотренная п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ.

Из представленной ПАО "Мегафон" информации следует, что условия предоставления подписки и её оплаты размещены на https://podpiski.megafon.ru.

Для установления обстоятельства доведения до потребителя необходимой информации, которая предусмотрена п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, специалистом Управления был осуществлен анализ ссылки https://podpiski.megafon.ru. Представленной ПАО "Мегафон".

Так, при анализе данной ссылки установлено, что сайт ПАО "Мегафон" содержит информацию о контентных услугах (партнерских подписках), в том числе информацию о подписках "filekachka.net", "vidclub24.ru".

В свою очередь, ресурс https://podpiski.megafon.ru доводит до абонента информацию о сайте, через который осуществляется подписка на услугу "filekachka.net", "vidclub24.ru", а именно: http://vidclub24.ru, http://filekachka.net.

Управлением при анализе сайта http://vidclub24.ru установлено, что до абонента доводится информация о тарифах на услугу и кратком содержании данной услуги.

При этом информация на сайте http://vidclub24.ru не содержит полную информацию предусмотренную п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, а именно, информацию о лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу.

В соответствии с п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ данную информацию должен предоставить непосредственно оператор связи, а не третье лицо, которое в данном случае оказывает услуги по предоставлению услуг сервиса "filekachka.net", "vidclub24.ru".

Так, сайт https://podpiski.megafon.ru содержит информацию о тарифах на услуги "filekachka.net", "vidclub24.ru" и кратком содержании данных услуг, а такжз информацию о способах отключения услуг.

Однако, данная информация не содержит необходимую информацию предусмотренную п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, а именно, информацию о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Из логов предоставленных ПАО "Мегафон" следует, что 17.03.2019 г. в 22 час. 36 мин. 33 сек. абонентом была просмотрена страница контент подписки "filekachka.net". Далее, в 22 час. 36 мин. 43 сек. была осуществлена покупка данной контент услуги. В 22 час. 36 мин. 43 сек. SMS - уведомление абонента, с короткого номера 5151 которое содержало следующую информацию: Вы приобрели filekachka.net (30 дней). Личный кабинет http://moy-m-portal.ru/ic.

Однако, указанное сообщение не содержит полную информацию предусмотренную п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, а также направленно одновременно со списанием денежных средств, а именно в 17.03.2019 г. в 22 час. 36 мин. 43сек.

Данные обстоятельства также подтверждаются детализацией услуг связи. Управлением при анализе детализации услуг связи установлено, что 17.03.2019 г. в 22 час. 36 мин. 43 сек. с абонентского номера 89274266832 было осуществлено списание денежных средств за дополнительную контент услугу, а также абоненту было направлено SMS - сообщение с короткого номера 5151.

Из логов предоставленных ПАО "Мегафон" следует, что 03.04.2019 г. в 00 час. 24 мин. 38сек. абонентом была просмотрена страница контент подписки "vidclub24.ru". Далее, в 00 час. 24 мин. 42 сек. была осуществлена покупка данной контент услуги. В 00 час. 24 мин. 42 сек. SMS - уведомление абонента, с короткого номера 5151 которое содержало следующую информацию: Вы приобрели vidclub24.ru (30 дней). Личный кабинет http://moy-m-portal.ru/ic.

Однако, указанное сообщение также не содержит полную информацию предусмотренную п.5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, а также направленно одновременно со списанием денежных средств, а именно в 17.03.2019 г. в 22 час. 36 мин. 43 сек.

Данные обстоятельства также подтверждаются детализацией услуг связи. При анализе детализации услуг связи установлено, что 03.04.2019 г. в 00 час. 24 мин. 42 сек. с абонентского номера 89274266832 было осуществлено списание денежных средств за дополнительную контент услугу, а также абоненту было направлено SMS - сообщение с короткого номера 5151.

Необходимо отметить, что до подключения услуг, оператор связи обязан предоставить абоненту всю информацию о подключаемой дополнительной (контент) услуге и получить от абонента согласие на оказание ему дополнительной услуги третьим лицом. Учитывая, что Закон "О связи" касается исключительно оператора связи и абонента, следовательно, согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи.

Виду того, что денежные средства были списаны одновременно с подключением услуги, гр. Идиятуллин И.Ю. был поставлен перед фактом подключения данной услуги, в связи с чем, у потребителя отсутствовало право выбора по подключению услуги.

Из указанной ПАО "Мегафон" информации следует, что подписка на контентную услугу осуществляется посредству нажатия кнопки "PLAY", а также кнопки "Скачать", данное обстоятельство также подтверждается логами внешнего вида АОС (контентных услуг "filekachka.net", "vidclub24.ru".), где за способ подключения (согласия абонента) выдается действие в виде нажатия кнопки "PLAY/Скачать", а также правилами предоставления услуги подписки "musicinside.pw", размещенные на сайтах http://vidclub24.ru, http://filekachka.net где способ подключения (согласия абонента) выражается в действии по нажатию клавиши "Получить контент", "Активация подписки". В результате вышеизложенных действий абонент подтверждает свое согласие о подключении подписки.

Данные действия отражены в детализации абонента, как согласие об оказании услуги (АОС) 17.03.2019 г. в 22 час. 36 мин. 42 сек., а также 03.04.2019 г. в 00 час. 24 мин. 41 сек.

Однако, указанный способ подключения контент услуги не является конклюдентным действием абонента, данный способ подключения контент услуги носит случайный характер. Случайный характер не может указывать на наличие прямой заинтересованности у потребителя в подключении данных контент услуг.

Из вышеизложенного следует, что оператор связи допустил подключение дополнительных услуг с нарушением порядка, предусмотренного п. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ.

Таким образом, в результате невыполнения необходимых действий оператором связи, 17.03.2019 г., 03.04.2019 г. гр. Идиатуллину И.Ю. была подключена дополнительная (контент) услуга с нарушением п. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ, п. 1 ст. 10, п.3 ст. 16 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N2300-1 "О защите прав потребителей".

Постановлением Управления Роспотребнадзора по Республике Татарстан (Татарстан) от 06.12.2018 г. N 1415/з (вступило в законную силу 17.03.2019 г.) ПАО "Мегафон" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.4 КоАП РФ (оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг).

Таким образом, в действиях юридического лица ПАО "Мегафон" усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ - Повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, т.е. повторное оказание услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг).

Довод ПАО "Мегафон" о том, что в соответствии с Условиями оказания услуг связи "Мегафон", являющимися неотъемлемой частью договора с абонентом, последний обязан ознакомиться с Условиями, перечнем возможных услуг и тарифами на услуги до начала пользования услугами на сайте оператора (www.megafon.ru), судом апелляционной инстанции отклоняется, т.к. ст. 44 Закона N 126-ФЗ предполагает согласие абонента на определенную дополнительную услугу, что возможно только посредством заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо в форме конклюдентных действий, которые должны однозначно свидетельствовать о намерении получить дополнительную платную услугу.

Информирование абонента при заключении договора о необходимости ознакомления с перечнем возможных услуг и тарифами, не может расцениваться как исполнение требований пункта 5 статьи 44 Закона N 126-ФЗ.

Оператор связи указывает на то, что абонент посредством совершения последовательных активный действий, установленных Условиями оказания услуги в качестве конклюдентных действий по подключению услуги, подтвердил свое волеизъявление на подключение услуги. При этом эти действия были совершены с помощью абонентского устройства с использованием установленной в нем sim-карты и абонентского номера, выделенных по договору с оператором, что позволило оператору однозначно идентифицировать абонента.

ПАО "Мегафон" представил алгоритм подключения услуги и соответствующими действиям абонента логам, который по его мнению, подтверждает совершение абонентом конклюдентных действий по подключению дополнительных услуг.

Однако приведенная оператором связи информация не позволяет определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования.

Оператор связи не представил доказательства, достоверно подтверждающие волеизъявление абонента на подключение услуги, а именно доказательства осуществления каких-либо активных действий (отправка sms, mms, исходящих запросов) самим абонентом.

В детализации оказанных услуг оператором связи указано: "Согласие об оказании услуги АОС" 17.03.2019 г.(22:36:42) и 03.04.2019 (00:24:41), однако никакой информации о том, как именно это согласие было получено, оператором не представлено.

Из детализации невозможно установить, какие действия абонента представляет из себя данная услуга: отправка SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса. Сам по себе факт поступления на абонентский номер входящего SMS-сообщения с короткого сервисного номера 5151 не может являться доказательством совершения абонентом активных действий, а, напротив, свидетельствует о пассивном поведении, что, в свою очередь, не может служить однозначным доказательством волеизъявления на получение дополнительных услуг.

Какие-либо иные доказательства совершения абонентом активных действий по получению согласия на дополнительные услуги оператором связи не представлены.

Таким образом, ПАО "МегаФон" не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту. Абонент самостоятельно не обращался к стороннему сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки "Слушать". Активация подписки путем нажатия WAP-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Оценив с учетом положений статьи 71 АПК РФ относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии в действиях ПАО "Мегафон" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.4 КоАП РФ.

В соответствии с частями 1, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Управлением доказано наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.4 КоАП РФ.

Нарушений порядка привлечения ПАО "Мегафон" к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Протокол об административном правонарушении и постановление о назначении административного наказания вынесены уполномоченными должностными лицами, при надлежащем извещении ПАО "Мегафон", с соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренного частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ для данной категории дел.

Суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

На основании статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным интересам.

Как отмечено в пункте 18.1 Постановления квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях, и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано. Доказательств исключительности данного случая суду не представлено.

Таким образом, малозначительность правонарушения является оценочной категорией, требующей установления фактических обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения спора по существу.

Такие обстоятельства, как устранение нарушений, раскаяние нарушителя являются смягчающими вину обстоятельствами, однако не свидетельствуют о малозначительности выявленного правонарушения.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Так же судом первой инстанции правомерно не установлены обстоятельства, которые в рассматриваемом случае свидетельствовали бы об исключительности случая вмененного заявителю административного правонарушения, что позволило бы признать его малозначительным.

Согласно части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

Суд первой инстанции обосновано не усмотрел оснований для снижения размера штрафа ниже низшего предела.

Во-первых, заявителем соответствующее ходатайство не заявлялось. Кроме того, согласно части 3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. При этом Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, исходя, в частности, из того, что административное наказание не может иметь своей целью нанесение вреда деловой репутации юридического лица (часть 2 статьи 3.1), предоставляет судье, органу, должностному лицу, рассматривающим дело об административном правонарушении, правомочие признать смягчающими обстоятельства, не указанные в данном Кодексе или законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 2 статьи 4.2). Соблюдение этих - вытекающих из конституционных принципов равенства, пропорциональности и соразмерности - требований призвано обеспечить индивидуализацию наказания юридических лиц, виновных в совершении административных правонарушений, и одновременно не допустить при применении мер административной ответственности избыточного ограничения их имущественных прав и интересов.

Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25.02.2014 N 4-П указал, что впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

При этом, как указано в Постановлении, снижение размера штрафа ниже низшего предела возможно только с учетом характера и последствий совершенного административного правонарушения, степени вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественного и финансового положения, а также иных имеющих существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечения назначения справедливого и соразмерного административного наказания.

В данном случае лицом, привлекаемым к административной ответственности, не приняты меры по устранению выявленных правонарушений.

Материалы дела свидетельствуют о том, что общество не приняло никаких мер к устранению причин, способствовавших совершению правонарушения, не сделало надлежащих выводов из рассматриваемой ситуации.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции правильно отказал ПАО "Мегафон" в признании незаконным постановления N 1296/з от 07.11.2019 г. о привлечении его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.4 КоАП РФ к штрафу в размере 31 000 руб.

Суд апелляционной инстанции считает, что наложение на заявителя штрафа в сумме 31 000 руб. соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

Положенные в основу апелляционной жалобы другие доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 12 марта 2020 года по делу N А65-35446/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Судья А.Б. Корнилов