Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2020 г. N 09АП-12351/20 по делу N А40-297408/2019

23 марта 2020 г.

Дело N А40-297408/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 18.03.2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.03.2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. (резолютивная часть от 21.01.2020 г.) по делу N А40-297408/2019 по спору с участием:

истец АО "Концерн радиостроения "Вега" (АО "Концерн "Вега") (ОГРН 1037730020844)

ответчик ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт авиационных систем" (ФГУП "ГосНИИАС") (ОГРН 1027700227720)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка,

от ответчика: Гамаюнов А.Н. по доверенности от 31.01.2020 г., Журавлева И.А. по доверенности от 06.12.2019 г.,

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн радиостроения "Вега" (исполнитель) предъявило ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт авиационных систем" (заказчик) иск о взыскании по Договору от 10.12.2013 г. N КВ 18/13-74 задолженности по оплате за выполненную работу в размере 163 056 616,48 руб., неустойки за просрочку в оплате в размере 18 169 285,27 руб. за период с 07.09.2018 г. по 11.11.2019 г. и за период с 12.11.2019 г. по день фактической оплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 21.01.2020 г., изготовленным в полном объеме 28.01.2020 г. (т. 1 л.д. 169-172), исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На решение Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 2 л.д. 2-8).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы своей жалобы поддержал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д.2).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера взыскиваемого основного долга, госпошлины и отмене в части удовлетворения требования о взыскании неустойки.

Установлено, что между АО "Концерн "Вега" (исполнитель) и ФГУП "ГосНИИАС" (заказчик) заключен Договор N КВ 18/13-74 от 10.12.2013 г. на выполнение составной части опытно-конструкторской работы "Создание многочастотной радиолокационной системы бокового обзора с синтезированной аппаратурой авиационного комплекса наблюдения изделия 411" (далее - СЧ ОКР "МРК-411"), по условиям которого исполнитель обязался выполнить названную работу, а заказчик - оплатить ее.

Результат работы по этапам N N 9, 10 предъявлен заказчику, что подтверждается подписанным заказчиком и 278 ВП МО РФ Техническим актом приемки этапов 6, 9, 10 ОКР от 11.07.2016 г. (т. 1 л.д. 21-23), согласно выводов которого фактически выполненная работа по этапам NN 6 9, 10 в целом соответствует ТЗ и условиям Договора и указанные этапы следует считать принятыми по фактически выполненному объему работ.

Спорным является вопрос о том, по какой цене подлежит оплате работа по этапам N N 9, 10.

Исполнитель подготовил и направил заказчику Акты приемки фактические выполненных работ этапов 9, 10, в которых указал, что цена работы по этапу N 9 составляет 63 716 656,70 руб., цена работы по этапу N 10 составляет 99 339 959,78 руб., итого 163 056 616,48 руб.

Заказчик указанные Акты не подписал и не оплатил.

В связи с чем исполнитель требует взыскать задолженность в вышеуказанном размере в судебном порядке.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований исполнителя.

Суд апелляционной инстанции полагает вывод суда первой инстанции неправильным, основывающимся на неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильном применении норм материального права.

Договором предусмотрена определяемая (согласовываемая) цена этапов ОКР в рамках твердой максимальной цены Договора, которая не может быть превышена, в т.ч. по результатам сложения цен этапов ОКР, и которая согласована равной 547 000 000 руб. НДС не облагается.

Так, п. 6.1. Договора предусмотрено, что ориентировочная (предельная) цена договора составляет 547 000 000 руб., НДС не облагается.

Абз. 1 п. 6.3. Договора предусмотрено, что цены этапов ОКР являются ориентировочными и подлежат переводу в фиксированные (твердые) по результатам проверки фактической себестоимости работ.

Но при этом абз. 2 п. 6.3. Договора предусмотрено, что фиксированная (твердая) стоимость ОКР (этапа ОКР) не может превышать цены Договора, установленной в п. 6.1. Договора.

Таким образом, Договором применительно к п. 6 ст. 709 ГК РФ предусмотрена предельная твердая цена, которая не может быть увеличена по требованию исполнителя, в том числе в том случае, когда фактические затраты исполнителя на ее выполнение превысят твердую цену.

В силу п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Между тем в иске по настоящему делу исполнитель требует оплаты, которая в сумме со стоимостью ранее принятых этапов ОКР превышает предельную твердую цену Договора.

Так, помимо спорных работ по этапам N N 9, 10 сторонами ранее в порядке, предусмотренном п. 6.4.-6.6. Договора, были оформлены протоколы фиксированных цен на общую сумму 496 502 733 руб., в т.ч.: по этапу 7 согласована цена 10 776 280 руб. (т. 1 л.д. 124), по этапу 8 согласована цена 429 410 000 руб. (т. 1 л.д. 123), по этапу 6.1. согласована цена 56 316 453 руб.

По стоимости указанных этапов спора не имеется.

В связи с чем стоимость работ по этапам N N 9,10 подлежит оплата заказчиком в размере, не превышающем предельную стоимость Договора, т.е. в сумме 50 497 267 руб. (547 000 000 руб. - 496 502 733 руб.).

Однако суд первой инстанции не дал оценку данным обстоятельствам, на которые ссылался заказчик в своем отзыве на иск (т. 1 л.д. 87-93).

Взысканная судом первой инстанции задолженность по оплате стоимости работ по этапам N N 9, 10 в совокупности со стоимостью ранее выполненных работ по иным этапам (не спорным) превышает предельную цену Договора на 112 559 349,48 руб.

Исполнитель указывает, что его фактические затраты при выполнении работ по этапам N N 9, 10 соответствуют той сумме, которую он требует взыскать с заказчика, в подтверждение чего ссылается на то обстоятельство, что 278 военное представительство Министерства обороны Российской Федерации по результатам проверки пришло к выводам считать обоснованными фактические затраты исполнителя по этапу N 9 - в размере 63 716 656,70 руб. (т. 1 л.д. 43-44), по этапу N 10 - в размере 99 339 959,78 руб.

Данный довод исполнителя является необоснованным, поскольку, независимо от того, какие фактически расходы он понес, в силу п. 6 ст. 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе в случае, когда его фактические расходы превысили согласованную цену.

Военное представительство МО РФ не является стороной Договора и его заключение о размере фактических затрат исполнителя не имеет гражданско-правового значения для решения вопроса о праве исполнителя потребовать увеличения твердой цены Договора.

Военные представительства Министерства обороны Российской Федерации в соответствии с Положением о них создаются для контроля качества и приемки военной продукции; также на них возлагается выдача заключений о цене военной продукции.

В соответствии со ст. 773 ГК РФ исполнитель в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаруженной невозможности получить ожидаемый результат или о нецелесообразности продолжения работы.

Данная норма обязывает исполнителя информировать заказчика в т.ч. о невозможности получить ожидаемый результат в рамках согласованного объема работ без превышения согласованной цены Договора.

Однако исполнитель не уведомлял заказчика о невозможности выполнения работы в пределах согласованной предельной стоимости ОКР, и не приостанавливал работу.

Тем самым исполнитель, выполняя работу и неся затраты стоимостью, превышающей предельную твердую цену Договора, действовал на свой страх и риск.

В связи с чем исполнитель не вправе требовать оплаты заказчиком таких дополнительных работ и затрат.

Таким образом, стоимость выполненной работы подлежит оплате в пределах оставшейся предельной твердой цены Договора в размере 50 497 267 руб.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу том, что иск в части основного долга подлежит удовлетворению в размере 50 497 267 руб.

Решение суда первой инстанции в размере взыскиваемого основного долга подлежит изменению.

Также исполнитель требует взыскать с заказчика неустойку за просрочку в оплате по п. 8.8. Договора.

Суд апелляционной инстанции полагает, что п. 8.8. Договора не подлежит применению в силу того, что ранее сам исполнитель уведомил заказчика о том, что полагает Договор заключенным без п. 8.8.

Так, в письме исх. от 14.03.2014 г. N 55/у/11-913 (т. 1 л.д. 120-122), которое, как в нем указано (т. 1 л.д. 120), дано исполнителем в ответ на направленный заказчиком Протокол N 2 разногласий (т. 1 л.д. 119) к Протоколу от 24.01.2014 г. N 2 разногласий к Договору (т. 1 л.д. 117-118), исполнитель (т. 1 л.д. 121), что считает Договор заключенным без ряда пунктов, в т.ч. без п. 8.8. Договора, поскольку по ним не достигнуто соглашение сторон.

Впоследствии исполнитель не уведомлял заказчика об изменении своего мнения относительно вопроса о применении к правоотношениям сторон п. 8.8. Договора.

В силу этого и на основании ст. 10 ГК РФ исполнитель не вправе отступиться от своей ранее заявленной позиции, поскольку она была доведена до заказчика, и, следовательно, заказчик на нее полагался, поскольку отказа от применения п. 8.8. Договора был выгоден именно заказчику.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу том, что иск в части неустойки не подлежит удовлетворению.

Решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-297408/2019 изменить в части взыскания долга в размере в размере 163 056 616,48 руб.

Взыскать с ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт авиационных систем" в пользу АО "Концерн радиостроения "Вега" долг в размере 50 497 267 руб.

В остальной части в удовлетворении требования о взыскании долга отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-297408/2019 отменить в части взыскания неустойки в размере 18 169 285,27 руб., а также неустойки по день фактической оплаты задолженности.

В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказать.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. по делу N А40-297408/2019 изменить в части размера взыскиваемой госпошлины по иску.

Взыскать с ФГУП "Государственный научно-исследовательский институт авиационных систем" в пользу АО "Концерн радиостроения "Вега" госпошлину по иску в размере 55 729 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк