Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2020 г. N 08АП-2225/20 по делу N А70-1435/2019

город Омск

13 мая 2020 г.

Дело N А70-1435/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.

судей Веревкина А.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2225/2020) индивидуального предпринимателя Нигматуллина Валерия Асхатовича на решение от 16.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1435/2019 (судья Михалева Е.В.), по иску индивидуального предпринимателя Нигматуллина Валерия Асхатовича (ОГРНИП 316723200096810, ИНН 722900017179, дата регистрации 16.08.2016) к Администрации Ярковского муниципального района (ОГРН 1027200799966, ИНН 7229006622, место нахождения: 626050, Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, ул. Пионерская, д. 87) о признании недействительным распоряжения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта и взыскании 455 205,34 руб.,

установил:

индивидуальный предприниматель Нигматуллин Валерий Асхатович (далее - истец, ИП Нигматуллин В.А., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Администрации Ярковского муниципального района (далее - ответчик, Администрация) о признании недействительным распоряжения N 189 от 28.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 08.10.2018 N 01673000026718000088_63482 на выполнение работ по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) Ярковского муниципального района, взыскании задолженности за выполненные работы в размере 455 205,34 рубля.

Решением от 16.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1435/2019 в удовлетворении иска отказано. С ИП Нигматуллина В.А. в пользу Администрации взысканы расходы на оплату судебной экспертизы в размере 150 543 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Нигматуллин В.А. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

В обоснование апелляционной жалобы указано следующее:

ответчик не опроверг доводы истца о выполнении работ, указанных в актах выполненных работ, при этом, истец не производил работы по устройству дамб, а должен был завести определенное количество грунта на объект для выполнения работ по содержанию и обслуживанию дамб, и в отношении работ по расчистке дамбы от кустарника и мелколесья, вывозу отходов у заказчика претензий по дамбам 3 и 5 не имелось;

стоимость выполненных по контракту работ, указанная ответчиком, в размере 183 497, 45 руб., не подтверждена ни экспертом, ни какими- либо другими надлежащими доказательствами. Выводы эксперта противоречивы, расчеты не приведены;

экспертиза проведена после половодья 2019 (май-июнь), дамбы не были разрушены, затопления не произошло, что свидетельствует о том, что работы по содержанию имеют потребительскую ценность;

эксперты не определили объем завезенного грунта и не указали, по каким причинам это невозможно сделать. Достоверность актов осмотра от 12.11.2018. 23.11.2018. 24.11.2018. 27.11.2018 суд не устанавливал, и не принял во внимание пояснения истца о том, что таковые составлены без его участия и не фиксируют какие-либо имеющие значение для дела обстоятельства;

судом неверно применены нормы материального права об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. Отказ заказчика от исполнения контракта не мотивирован, поскольку эксперты пришли к выводу о том, что недостатки выполненных работ носят устранимый характер, при этом заказчик не предоставил возможности исправить и устранить недостатки, приняв только часть работ и заявив о расторжении контракта.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не поступил.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.04.2020 рассмотрение апелляционной жалобы отложено на 12.05.2020.

Информация о рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), размещена на сайте суда в сети Интернет.

Лица, участвующие в дела, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили; о невозможности рассмотрения дела без своего участия суд не известили.

Суд апелляционной инстанции на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Между Администрацией в качестве заказчика и предпринимателем в качестве исполнителя заключен муниципальный контракт от 08.10.2018 N 01673000026718000088_63482, в соответствии с которым исполнитель обязался выполнить, а заказчик - принять и оплатить работы по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) Ярковского муниципального района, согласно техническому заданию.

Срок выполнения работ - с момента заключения контракта по 01 декабря 2018 года. Цена работ определена в пункте 3.1. контракта и составила 638 702 руб.

Как следует из материалов дела, 02.11.2018 заказчик направил исполнителю уведомление о том, что исполнитель не приступил к исполнению контракта и просил ускорить выполнить работ (л.д. 79 т.1).

Актами осмотра работ по содержанию и обслуживанию гидротехнических сооружений от 12.11.2018 и 23.11.2018 комиссией заказчика установлено, что работы по завозке грунта для планировки откосов и полотна механизированным способом не выполняются на участках дамбы N 3 и N 5. К актам осмотра приложена фотосъемка (л.д. 80-101 т.1).

Заказчик направил исполнителю уведомление от 23.11.2018 N 1985 о том, что работы по заводу грунта не исполняются, что может повлечь незавершенность работ к установленному в контракте сроку.

24.11.2018 актом осмотра зафиксирован завоз грунта трех самосвалов объемом 25 т на участке N 5 дамбы.

27.11.2018 составлен акт осмотра участков N 3, N 5 дамбы, согласно которому работы по завозке грунта для планировки откосов и полотна механизированным способом не выполняются.

28.11.2018 (вх. N 4246) в адрес заказчика поступило уведомление исполнителя о готовности к сдаче результатов выполненных работ с приложением справок по форме КС- 2, КС-3, КС-11 и счета на оплату на сумму 638 702,79 рубля.

Для подтверждения объема выполненных работ заказчик запросил у подрядчика документальное подтверждение завоза грунта глинистого, на что подрядчик ответил отказом (письмо исх.N 2033 от 29.11.2018; ответ от 30.11.2018).

29.11.2018 подрядчик был уведомлен о приемке выполненных работ 30.11.2018 в 10 часов, начиная с участка N 1.

Комиссия, назначенная распоряжением администрации района от 30.11.2018 N 171, в составе представителей заказчика, при участии предпринимателя и его представителя произвели осмотр пяти участков дамбы, о чем составлен акт осмотра от 30.11.2018 (л.д. 51 т.1).

В акте осмотра от 30.11.2018 указано, что выполненные работы по участкам N 1, 2, 4 дамбы соответствуют техническому заданию; в отношении участков N 2 и N 5 дамбы выполнены работы по расчистке дамбы от кустарника и мелколесья, вывозу отходов, однако, работы по устройству дела дамбы выполнены из существующего грунта подошвы (согласно актам осмотра от 12.11.2018, 23.11.2018, 24.11.2018, 27.11.2018) вместо указанного в смете грунта глинистого.

В ходе проведения осмотра использована бурильная установка, пробурено две скважины, в результате извлечен однородный грунт, что позволило заказчику сделать вывод, что тело дамбы поднято в значительной степени из существующего грунта дамбы (а не привезенного исполнителем).

По результатам осмотра 30.11.2018 (исх.N 2045) в адрес подрядчика направлен мотивированный отказ о приемки выполненных работ по контракту по участкам N 3 и N 5 дамбы со ссылкой на обстоятельства, установленные актом осмотра от 30.11.2018.

06.12.2018 заказчик направил письмо (исх.N 2071) о предоставлении актов по форме КС-2, КС-3, счет на оплату за фактически выполненные работы с учетом замечаний, на что подрядчик ответил, что акты приемки выполненных работ не редактируются и потребовал в своей претензии от 06.12.2018 оплатить работы в полном объеме.

В ответе на претензию администрация со ссылкой на акт осмотра от 30.11.2018 сообщила о приемке работ только по участкам дамбы N 1, 2, 4 и готовности оплатить выполненные работы в указанной части, предложив предоставить в двухдневный срок откорректированные акты по объемам работ, по стоимости этих работ и счет по фактически выполненным работам (письмо от 11.12.2019 N 1421).

В отношении участков N N 3, 5 администрация указала на то, что работы по устройству тела дамбы выполнены из существующего грунта подошвы, работы произведены без завоза грунта глинистого.

Заказчик оформил акт приемки работ от 30.11.2018, подписанный 18.12.2019, в соответствии с которым принял работы по участкам дамбы N N 1, 2, 4 в полном объеме; в отношении участков N 3 и N 5 работы принял частично, исключив из них позиции, связанные с грунтом глинистым, определив общую стоимость фактически выполненных работ по контракту в размере 183 497,45 руб. (л.д. 52-53 т.1).

Оплата выполненных работ произведена в размере 183 497,45 руб.

28.12.2018 принято распоряжение N 189 от 28.12.2018 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта.

Ссылаясь на недействительность одностороннего отказа от контракта, истец обратился в суд с настоящим иском.

К правоотношениям сторон, возникшим на основании контракта, подлежат применению положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно статье 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством. Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (части 8, 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 9.3 контракта заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании части 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Спора по объёму, качеству и стоимости работ по участкам N N 1, 2, 4 противопаводковой дамбы с. Ярково между сторонами не имеется.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта исполнитель обязался выполнить работы в соответствии с условиями настоящего контракта, требованиями ТУ, ГОСТ и СНиП.

Предметом спора являются работы, выполненные на участках N N 3 и 5, для разрешения разногласий по которым судом в порядке, предусмотренном статьей 82 АПК РФ, назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Западно-Сибирский Центр Независимых Экспертиз", экспертам: Волковой Марине Васильевне, Зайцевой Татьяне Тумановне, Алешкину Максиму Ивановичу.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Установить, соответствует ли объем и качество работ, выполненных индивидуальным предпринимателем Нигматуллиным В.А. по муниципальному контракту от 08.10.2018 N 0167300026718000088_63482, условиям самого контракта, технического задания, локальным сметным расчетам, обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации?

2. В случае несоответствия качества выполненных работ указать выявленные недостатки, установить являются ли данные недостатки существенными и неустранимыми, указать стоимость их устранения, установить возможно ли использование гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) заказчиком по назначению как результат выполненных работ?

3. Установить стоимость выполненных работ по устройству гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) с надлежащим качеством с учетом фактически использованного подрядчиком грунта?

В материалы дела представлено экспертное заключение от 22.10.2019 N RU00216/1 (л.д. 96 т. 2).

Экспертами проведено натурное обследование участков N 3 и N 5 гидротехнических сооружений (противопаводковые дамбы), в ходе которого установлено следующее:

по участку N 3: гребень очищен от кустов и мелколесья; откосы очищены частично, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Откосы заросли травой, мелким кустарником. Имеются остатки прошлогодней растительности в виде сухой травы; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружена куча растительных остатков, складированных у основания дамбы.

По участку N 5 в ходе визуального осмотра установлено, что откосы очищены частично, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Откосы заросли травой, мелким кустарником. Имеются остатки прошлогодней растительности в виде сухой травы; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта. Имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружены растительные остатки, складированные в кучи или перемещенные к основанию дамбы; обнаружены остатки строительной конструкции на откосе дамбы; обнаружен участок гребня дамбы, засыпанный перемещенным от основания грунтом, грунт с растительными остатками в виде травы, веток и стволов мелколесья не выровнен и не уплотнен; обнаружен шурф глубиной 400 мм, выполненный ранее при осмотре дамбы. Толща грунта на глубину шурфа сложена одним видом грунта, а именно супесью. В месте расположения заезда на дамбу выявлены признаки подсыпания привозным грунтом: супесь с большим содержанием песка. Определить объем привезенного грунта не представляется возможным (л.д. 118-119 т.2).

Локальным сметным расчетом N 03/06-2018 на содержание и обслуживание противопаводковой дамбы (участок N 3), расположенной по адресу: Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, р. Тобол (приложение к техническому заданию) определены виды и объемы работ на участке N 3: расчистка площадей от кустарника и мелколесья вручную: при редкой поросли - 14707,0 м2; устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-0,8) мЗ в грунтах группы 1 (отсыпка тела дамбы грунтом глинистым) - 60 куб.м, планировка откосов выемок и насыпей экскаваторами, группа грунтов: 1-2 - 200 кв.м, погрузо- разгрузочные работы при автомобильных перевозках: кустарники - 15т, перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: I класс груза до 5 км - 15 т.

Локальным сметным расчетом N 05/06-2018 на содержание и обслуживание противопаводковой дамбы (участок N5), расположенной по адресу: Тюменская область, Ярковский район, с. Ярково, р. Тобол (приложение к техническому заданию) определены виды и объемы работ на участке N 5: расчистка площадей от кустарника и мелколесья вручную: при редкой поросли - 13412,0 м2, Устройство каналов, дамб обвалования одноковшовыми экскаваторами с ковшом вместимостью: 0,65 (0,5-0,8) мЗ в грунтах группы 1 (отсыпка тела дамбы грунтом глинистым)- 600 куб.м; Планировка откосов выемок и насыпей экскаваторами, группа грунтов: 1-2 - 2121,07 м2; Погрузо- разгрузочные работы при автомобильных перевозках: кустарники - 16т; Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т работающих вне карьера на расстояние: 1 класс груза до 5 км - 16 т.

По первому вопросу экспертами дан ответ, что объем и качество выполненных работ не соответствуют условиям самого контракта, технического задания, локальным сметным расчетам, обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ. Выполнены работы по расчистке поверхности дамб от кустарника и мелколесья, планировка откосов и полотна не выполнена, вывозка отходов выполнена частично (выявлены участки складирования растительных отходов, наличие растительных отходов в грунте на откосах и гребне дамб).

По второму вопросу в результате проведенного обследования выявлены следующие недостатки.

Участок N 3: очищен от кустов и мелколесья только гребень; работы по очистке откосов выполнены частично, откосы заросли травой, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев. Растительные отходы вывезены частично; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов.

Участок N 5: очищен от кустов и мелколесья только гребень; откосы заросли травой, на откосах имеются единичные кусты, не выкорчеванные пеньки, оставшиеся после спиливания мелколесья и деревьев; обнаружены растительные остатки, складированные в кучи или перемещенные к основанию дамбы; у подошвы дамбы обнаружены участки выемки грунта. Данный грунт с травой и кустами перемещен к гребню или распределен по поверхности откоса. На отсыпанных данным грунтом участках откосов не выполнено выравнивание и уплотнение поверхности грунта; имеются трещины грунта на границе гребня и откосов; обнаружены остатки строительной конструкции на откосе дамбы; обнаружен участок гребня дамбы, засыпанный перемещенным от основания грунтом, грунт с растительными остатками в виде травы, веток и стволов мелколесья не выровнен и не уплотнен; в месте расположения заезда на дамбу выявлены признаки подсыпания привозным грунтом: супесь с большим содержанием песка. Определить объем привезенного грунта не представляется возможным.

Выявлены несоответствия объектов экспертизы требованиям нормативных документов: откосы дамб не защищены в нарушение требования п. 5.15 СП 39.13330.2012, п. 10.10 СП 100.13330.2016; не выполнено разравнивание и послойное уплотнение грунта в нарушение требования п.6.4.2 СП 81.13330.2017; ширина гребня дамбы менее 4,5-м - нарушение требования п.5.11 СП 39.13330.2012; при выполнении работ использован грунт, содержащий не полностью разложившиеся органические вещества (например, остатки растений) в нарушение требований п.5.5 СП 39.13330.2012; выполнение заложение откосов менее 1:3 в нарушение требований п. 10.11 СП 100.13330.2016. Все выявленные недостатки являются существенными и устранимыми.

Экспертами сделан вывод о том, что использование гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) заказчиком по назначению как результат выполненных работ невозможно. Не спланированные и не уплотненные откосы не выдержат напора воды в половодье.

Стоимость устранения недостатков по расчету экспертов в соответствии с локальным сметным расчетом N 3 на участке N 3 - 150 000 рублей; в соответствии с локальным сметным расчетом N 4 на участке N 5 - 759 801 рубль.

По третьему вопросу дан ответ о том, что работы по устройству гидротехнических сооружений (противопаводковых дамб) выполнены частично с ненадлежащим качеством. Стоимость работ, выполненных с надлежащим качеством на момент выполнения работ, составила: в соответствии с локальным сметным расчетом N 1 на участке N 3 - 2290,38 рублей; в соответствии с локальным сметным расчетом N 2 на участке N 5 - 15 599,60 рублей. Объем фактически использованного подрядчиком грунта в количестве 25т (13,89 мЗ) определен в соответствии с актом от 24.11.2018.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Исходя из разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Представленное заключение соответствует предъявляемым к нему требованиям; в нем даны ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования. Выводы эксперта обоснованы исследованием объектов экспертизы, содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы документы, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Доводы истца о противоречивости выводов эксперта относительно ширины по гребню дамбы судом отклонены.

В соответствии с пунктом 5.11 СП 39.13330.2012 Плотины из грунтовых материалов. Актуализированная редакция СНиП 2.06.05-84* (с Изменениями N 1, 2, 3) ширину гребня плотины следует устанавливать в зависимости от условий производства работ и эксплуатации (использования гребня для проезда, прохода и других целей), но не менее 4,5 м.

Согласно материалам инвентаризации противопаводковых дамб с. Ярково от 2003 г: ширина по гребню: участок N 3 - 4,2-м, участок N 5 - 2,3 - 3,7-м.

Согласно Техническому паспорту на противопаводковую дамбу, участок N 3, от ПК22+08 до ПК25+93, ППД-3 от 05 июля 2013 года: средняя ширина - 4,2-м;.

Согласно Техническому паспорту на противопаводковую дамбу, участок N 5, от ПК10 до ПК19+60, ППД-5 от 05 июля 2013 года: средняя ширина - 2,3-3,7-м.

Таким образом, экспертами был сделан вывод о не соответствии дамб нормативному требованию по ширине гребня. Эксперты считают, что в процессе длительной эксплуатации геометрические характеристики дамб могли измениться.

Работы по устройству дамб выполнялись в 1986-1987 гг., а технические паспорта составлены в 2013 году по обмерам, выполненным с целью составления паспортов.

Довод истца о том, что количество фактически завезенного грунта экспертами не определено, выполнение работ в полном объеме в соответствии с согласованными сторонами при заключении контракта сметами не подтверждает.

Согласно заключению эксперта объем фактически использованного подрядчиком грунта в количестве 25 тонн определен в соответствии с актом от 24.11.2018 (лист 31 заключения экспертов, т. 2, л.д. 118).

При этом, на момент приемки работ заказчиком установлено несоответствие выполненных работ по объемам завезенного грунта требованиям контракта, установлено, что работы по устройству тела дамбы в значительной степени выполнены из существующего грунта подошвы, что также подтверждено судебной экспертизой.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, из экспертного заключения следует, что для ответа на поставленные вопросы эксперт выезжал для проведения осмотра объекта, было проведено натурное обследование объектов экспертизы, на момент осмотра 05.06.2019 на объектах присутствовали представители истца и ответчика (лист 22 заключения экспертов, т. 2, л.д. 118).

Геометрические параметры исследования определены на 147 м. участка N 3 и на 359 м. участка N 5, которые представителем истца Хабибуллиной Л.А. указаны как участки дамб, на которых производились работы.

В результате инструментального осмотра с учетом участков, указанных истцом, расчетным способом определено: длина участков составила: на участке N 3 - 147 м (38,2% от объема работ, предусмотренных контрактом), на участке N 5 - 359 м (18,7% от объема работ, предусмотренных муниципальным контрактом, то есть, работы не проводились на 238 м участка N 3 (61,6%), на 1557 м участка N 5 (81,3%) (л.д. 121 т.2, лист 25 заключения).

Таким образом, экспертным заключением подтверждено, что работы не выполнены в полном объеме.

Доказательств, которые бы опровергали сделанные в заключении выводы, в материалах дела не имеется.

Ссылка на то, что экспертиза проведена спустя длительное время, судом отклоняется.

Как указано выше, при приемке работ в соответствии с требованиями статьи 720 ГК РФ заказчик заявил возражения относительно объемов и качества выполненных работ, что следует из акта приемки выполненных работ от 30.11.2018, актов осмотра объекта от 12.11.2018, от 24.11.2018, от 30.11.2018.

Выводы судебной экспертизы обоснованность мотивов отказа заказчика от оплаты работ в полном объёме подтвердили.

Согласно пункту 3 статьи 715 ГК РФ в случае, если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Таким образом, законом предусмотрено право, а не обязанность заказчика назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков.

В настоящем случае основанием для отказа заказчика от исполнения договора явилось ненадлежащее исполнение предусмотренных им обязательств подрядчиком (исполнителем). Контракт считается расторгнутым с момента получения уведомления подрядчиком, либо с момента, указанного в уведомлении.

Довод истца о нарушении ответчиком процедуры расторжения муниципального контракта судом отклонен как основанный на ошибочном толковании положений действующего законодательств.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получении указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 14 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи.

При этом по смыслу указанной статьи для наступления последствий в виде расторжения договора достаточно доставки исполнителю сообщения заказчика об отказе от исполнения договора с использованием любого средства связи и доставки. Размещение соответствующих сведений на интернет-сайте необходимо для обеспечения открытости и прозрачности функционирования государственных закупок и установлено, прежде всего, в публичных целях для осуществления надлежащего контроля в сфере закупок.

Из материалов также следует, что решение заказчика опубликовано на сайте в сети Интернет, что подтверждается скриншотами страниц сайта Портала закупок Администрации Ярковского муниципального района (т. 1 л.д. 77-78).

При этом, в ходе судебного разбирательства не установлено, что исполнителем были устранены обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения об одностороннем отказе от контракта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Администрацией соблюден порядок уведомления заявителя об одностороннем отказе от исполнения контракта.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 16.01.2020 Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-1435/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Н.В. Тетерина