Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2020 г. N 18АП-4634/20 по делу N А76-16246/2015

г. Челябинск

15 мая 2020 г.

Дело N А76-16246/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Киреева П.Н., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.02.2020 по делу N А76-16246/2015.

В судебном заседании принял участие представитель:

общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" - Ощепкова С.Н. (доверенность от 20.12.2019).

Общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Ресурс" (далее - ООО "СК "Ресурс", истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, генподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к акционерному обществу "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (далее - АО "ЮУ КЖСИ", ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, застройщик) о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ по договору генерального подряда на строительство N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013 в размере 1 428 598 рублей 79 копеек (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

22.10.2015 определением Арбитражного суда Челябинской области судом первой инстанции в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для рассмотрения совместно с первоначальным исковым заявлением принято к производству встречное исковое заявление АО "ЮУ КЖСИ" к ООО "СК "Ресурс" убытков - 2 530 668 рублей 51 копейка и пени - 3 650 000 рублей (с учетом уточнения требования, принятого судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Профи", общество с ограниченной ответственностью "Бюро независимых экспертиз и оценки" (далее - третьи лица, ООО "Профи", ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки").

Решением суда первой инстанции в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные исковые требования удовлетворены. С ООО "СК "Ресурс" в пользу АО "ЮУ КЖСИ" взысканы пени в размере 3650000 рублей, убытки в размере 2 530 668 рублей 51 копейку, в возмещение расходов по оплате госпошлины 53 903 рублей, в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы 140 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СК "Ресурс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец по первоначальному иску указывает, что предъявленные к оплате работы были предусмотрены проектом строительства, полагает невозможным отнесения таких работ к дополнительным, ответчиком по первоначальному иску ценность выполненных работ не оспаривалась.

В обоснование доводов по встречному иску ответчик указывает, что экспертом также рассчитывалась стоимость устранения недостатков альтернативными проектными решениями, однако судом взыскана стоимость устранения недостатков в большем объеме согласно проектным решениям. Согласно экспертному заключению не все недостатки возникли по вине подрядчика, частично причинами недостатками являются ненадлежащие проектные решения. Сумма убытков должна определяться как разница между стоимостью устранения недостатков и стоимостью недостатков, возникших вследствие неправильных проектных решений.

Также ответчиком по встречному иску указано, что судом первой инстанции не учтен зачетный характер неустойки, в связи с чем сумма взыскиваемых убытков и неустойки не должна превышать размер реальных убытков. Положения статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет заказчику выбрать один из предусмотренных способов защиты: либо взыскать убытки, составляющих стоимость работ, либо требовать от подрядчика устранения недостатков, тогда как истцом по встречному исковому заявлению применены одновременно два способа защиты.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в пределах доводов апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 21.11.2013, по итогам проведения открытого тендера "Строительство детского сада" между ООО "СК "Ресурс" (генподрядчик) и АО "ЮУ КЖСИ" (застройщик) заключен договор генерального подряда на строительство N 04-01/14-17-13.

В соответствии с пунктом 1.1. договора застройщик поручает, а генеральный подрядчик обязуется выполнить весь комплекс работ и услуг по строительству детского сада на 150 мест, расположенный в микрорайоне "Белый Хутор" (далее - Объект) в соответствии с проектной документацией и соответствующими строительными нормами и правилами.

Стоимость работ составляет 70 950 000 рублей. Цена договора согласно пункту 2.1. договора является твердой и изменению не подлежит.

В случае необходимости выполнения работ, не включенных в договор, а также в случаях возникновения дополнительных работ, не учтенных проектно- сметной документацией, генподрядчик обязан приостановить работы и письменно согласовать с застройщиком выполнение таких работ, согласовать их стоимость, путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Генподрядчик, письменно не согласовавший с застройщиком указанные работы и их стоимость, лишается требовать от застройщика оплаты выполненных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению Объекта (пункт 2.2. договора).

Согласно условиям договора ООО "СК "Ресурс" обязано выполнить весь комплекс работ и услуг по строительству детского сада в соответствии с проектной документацией, ведомостями объемов работ, техническим заданием по цене 70 950 000 рублей 35 копеек.

Начало работ - с момента заключения договора при условии передачи застройщиком генподрядчику проектной документации и разрешения на строительство объекта. Окончание работ - в течение 10 календарных месяцев с момента заключения договора (пункт 3.1. договора).

Расчеты производятся на основании утвержденных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3) и счетов-фактур (п. 10.2. договора).

В обоснование первоначального иска ООО "СК "Ресурс" ссылается на то, что 26.09.2014 в ходе проведения технического совещания истцом и ответчиком, зафиксированного протоколом, было согласовано проведение дополнительных работ по договору N 04-01/14-17-13, не учтенных проектно- сметной документацией (т. 1, л.д. 23).

Дополнительное соглашение на дополнительные объемы, виды и стоимость работ в размере 1 428 598 рублей 79 копеек, сторонами договора не заключено.

17.02.2015 ООО "СК "Ресурс" пригласило АО "ЮУ КЖСИ" на приемку выполненных работ (т. 1, л.д. 25). АО "ЮУ КЖСИ" своего представителя не направило.

28.04.2015 ООО "СК "Ресурс" направило АО "ЮУ КЖСИ" подписанные со стороны генподрядчика акты о приемке выполненных работ общей стоимостью 1 543 747 рублей 98 копеек (т. 1, л.д. 27-34).

АО "ЮУ КЖСИ" акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справку о стоимости работ и затрат на сумму 1 543 747 рублей 98 копеек не подписало.

Не исполнение АО "ЮУ КЖСИ" требования ООО "СК "Ресурс" об оплате дополнительных работ в размере 1 428 598 рублей 79 копеек, послужило основанием для обращения ООО "СК "Ресурс" в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, суд первой инстанции пришел к выводу, что отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения к договору исключает возможность взыскания оплаты дополнительных работ.

Исследовав и оценив в пределах доводов апелляционных жалоб в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле письменные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Правовое регулирование правоотношений определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных подрядных работ является сдача результата работ подрядчиком (статьи 711, 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из пунктов 8 и 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Из материалов дела следует, что 28.04.2015 в адрес АО "ЮУ КЖСИ" направлено письмо "О принятии результатов работ по строительству Детского сада на 150 мест в мкрн Белый Хутор", согласно которому ООО "СК "Ресурс" просило рассмотреть вопрос о возможности принятия выполненных дополнительных работ, направлены акты по форме КС-2 N N 1 - 9 от 28.04.2015, КС-3 N 1 от 28.04.2015, счет-фактура N 75 от 28.04.2015 (т.1, л.д. 26).

26.05.2015 ООО "СК "Ресурс" получен отказ АО "ЮУ КЖСИ" от приемки выполненных дополнительных работ и их оплате, мотивированный отсутствием утвержденных смет на дополнительные работы по объекту "Детский сад на 150 мест в мкр-не "Белый Хутор" (т.1, л.д. 74-75).

Таким образом, основанием для принятия и оплаты работ явилось то обстоятельство, что указанные работы являлись дополнительным и, по мнению АО "ЮУ КЖСИ", не были согласованы сторонами.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, несет риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ.

Согласно пункту 5 статьи 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов (пункт 6 статьи 709 ГК РФ).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (пункт 3 статьи 743 ГК РФ).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного договором результата.

Исходя из приведенных норм, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- имелась ли необходимость в проведении дополнительных работ;

- исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения дополнительных работ и совершены ли им действия, предусмотренные частью 3 статьи 743 ГК РФ;

- получено ли согласие заказчика на проведение дополнительных работ;

- выполнены ли фактически дополнительные работы, их объем и стоимость.

Бремя доказывания правомерности отнесения работ к категории дополнительных, совершения действий по согласованию необходимости их выполнения, факт их выполнения и потребительская ценность для заказчика в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается на подрядчика.

В соответствии с пунктом 2.2 договора в случае необходимости выполнения работ, не включенных в условия договора, а также в случае возникновения дополнительных работ, не учтённых проектно-сметной документацией, генеральный подрядчик обязан приостановить работы и письменно согласовать с застройщиком выполнение таких работ и согласовать их стоимость путем заключения дополнительного соглашения к договору.

Генеральный подрядчик, письменно не согласовавший с застройщиком указанные работы и их стоимость, лишается права требовать от застройщика оплаты выполненных им работ и возмещения связанных с этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах застройщика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели и повреждению Объекта.

Также пунктом 5.1.3 договора предусмотрено, что генеральный подрядчик обязан обеспечить качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами и техническими условиями.

18.09.2014 письмом N 215-1/СК ООО "СК "Ресурс" указало на необходимость выполнения дополнительных работ, не предусмотренных условиями договора подряда N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013 (т.2, л.д. 8).

26.09.2014 между ООО "СК "Ресурс" и АО "ЮУ КЖСИ" состоялось техническое совещание по строительству детского сада, решения которого оформлены соответствующим протоколом (т.1, л.д. 23).

Пунктом 2 протокола ООО "СК "Ресурс" указано выполнить следующие дополнительные работ, необходимые для ввода объекта в эксплуатацию, согласно проекту, но неучтенные сметной документацией, а именно:

- видеонаблюдение Объекта;

- внутреннее электроосвещение (установка светильников);

- силовое электрооборудование (короба под кабель);

- отопление и вентиляция (установка контрольно-измерительных приборов и автоматики);

- общестроительные работы (ограждение отопительных приборов);

- отделочные работы (выравнивание и шпаклевка).

Срок исполнения - 30.11.2014.

Пунктом 3 протокола от 26.09.2014 АО "ЮУ КЖСИ" предписано составить и утвердить сметы на дополнительные работы, указанные в пункте 2, заключить дополнительное соглашение к договору N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013 (т.1, л.д.23).

21.11.2014 письмом N 562/СК генподрядчиком в адрес АО "ЮУ КЖСИ" направлены на согласование и получены сметы на дополнительные работы, не учтенные сметной документацией к договору N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013 (т.1, л.д. 24):

- ограждение приборов отопления, шпаклевание потолков;

- установка расширительного бака, монтаж воздушных клапанов;

- монтаж видеокамер;

- светильники с люминсцентными лампами;

- монтаж лотков под кабель, устройство молниезащиты.

В материалы дела ООО "СК "Ресурс" представлены следующие локальные сметы на дополнительные работы:

- N 02-1-018 зам1доп1 на доп.работы по видеонаблюдению (т.2, л.д. 11-12);

- N 02-1-016 зам1доп1 на доп.работы по электроосвещению (т.2, л.д. 13-14);

- N 02-1-017 зам1доп1 на доп.работы по монтажу металлических коробов под силовой кабель (т.2, л.д. 15-17);

- N 02-1-09 зам1доп1 на доп.работы по отоплению - установка баков расширительных (т.2, л.д. 18-19);

- N 02-1-012 зам1доп1 на доп.работы по вентиляции (т.2, л.д. 20-21);

- N 02-1-03 зам1доп4 на доп.работы по ограждению приборов отопления (т.2, л.д. 22-23);

- N 02-1-03 зам1доп1 на доп.работы по отделочным работам (т.2, л.д. 24-25);

Указанные локальные сметы в графе "Утверждаю" подписаны Лейвиковым Ю.А., являвшимся генеральным директором АО "ЮУ КЖСИ" в рассматриваемый период, сведение о генеральном директоре АО "ЮУКЖСИ" - Салеевой Н.Б. внесены 30.12.2014.

Таким образом, из установленных обстоятельств следует, что генподрядчиком обязанность, предусмотренная частью 3 статьи 743 ГК РФ, исполнена, а необходимость выполнения работ подтверждена протоколом технического совета от 26.09.2014.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что согласие заказчика на выполнение дополнительных работ генподрядчиком было получено, требуемые дополнительные работы были согласованы в силу следующего.

Из материалов дела следует, что сторонами в предусмотренном договором порядке дополнительное соглашение на проведение дополнительных работ не заключалось.

Как следует из материалов дела, необходимость в проведении дополнительного объема работ, не учтенного в сметной документации к договору, установлена генподрядчиком и заказчиком работ в ходе исполнения договора и закреплена сторонами договора в протоколе от 26.09.2014 с указанием на составление сметных расчетов.

В представленных 21.11.2014 сметных расчетах, утвержденных со стороны заказчика, также определены объем и стоимость дополнительных работ.

Из заключения эксперта от 06.06.2018 N 190/2018 Кондрух Ю.Н. следует, что при анализе проектно-сметной документации установлено, что во всех разделах проекта спецификации отражают не все проектные решения. Однако, объемы работы по сметной документации - коррелируются с объемами из спецификаций. Часть работ, необходимых для достижения конечного результат (сдачи объекта) необходимо было выполнить по проекту, но стоимость этих работ - не была учтена в сметной документации (т.8, л.д. 51).

Так, в отношении видеокамер установлено, что проектом 013-13-26-ВН предусмотрена система видеонаблюдения, состоящая из 15 видеокамер внутреннего и 2 видеокамер наружного наблюдения, но спецификацией 013-13-26 ВН.С1 учтены только 3 видеокамеры, в свою очередь в смете N 02-1-018 зам1доп1 учтены дополнительно 14 видеокамер.

Аналогичные обстоятельства установлены и по электросветильникам: проектом 013-13-26-ЭО предусмотрена установка 193 светильников типа AOT. OPL-418, но согласно документации (акт выполненных работ N 59 от 25.11.2014), без дополнительных работ установлено только 15 светильников такого типа. В то время как в ходе осмотра Объекта установлено количество светильников типа AOT. OPL-418 согласно проекту, в смете N 02-1-016 зам1доп1 учтено недостающее количество светильников.

К аналогичным выводам (о выполнении в соответствии с проектом 013-13-26-ЭО) эксперт пришел также в отношении работ по установке коробов под силовой электрический кабель, установке контрольно-измерительных приборов и автоматики для систем отопления и вентиляции, выравниванию и шпатлевке потолков.

При указанных выше обстоятельствах сам по себе факт отсутствия заключенного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение спорных дополнительных работ не исключает обязанности застройщика по оплате порученных генподрядчику и выполненных последним дополнительных работ по договору.

Судом апелляционной инстанции установлено, что выполненные истцом дополнительные работы направлены на достижение результата по заключенному сторонами договору - законченный строительством объект - детский сад на 150 мест, микрорайон "Белый Хутор", поселок Западный, Сосновский район, Челябинская область.

Следует отметить, что объект, на котором выполнены спорные работы, закончен строительством силами генподрядчика и принят в эксплуатацию, следовательно, дополнительные работы, без выполнения которых было невозможно завершить работы, предусмотренные договором подряда, имеют потребительскую ценность для застройщика и фактически приняты им в составе объекта строительства, в связи с чем отказ в оплате этих работ влечет нарушение баланса интересов сторон.

Стоимость дополнительно выполненных работ определены экспертом в размере - 1 428 598 рублей 79 копеек, установлена качественность выполненных дополнительных работ, ООО "СК "Ресурс" с учетом экспертного заключения поданы уточнения исковых требований на указанную сумму.

Таким образом, основание для отказа от оплаты выполненных дополнительных работ (отсутствие согласования) не нашло своего подтверждения, что свидетельствует об отсутствии у застройщика оснований для отказа от подписания актов выполненных работ от 25.04.2015.

Также возражая относительно взыскания стоимости дополнительных работ АО "ЮУ КЖСИ" указывало, что цена работ, установленная договором, является твердой и не подлежит изменению (пункт 2.1 договора), в свою очередь положения пункта 2.2. договора, обязывающие стороны заключить дополнительное соглашение на дополнительные работы, не исполнены.

В соответствии с пунктами 1, 6 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, в том числе и в том случае, если в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

По общему правилу подрядчик обязан своевременно предупредить заказчика о превышении указанной в договоре подряда цены работы, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ (часть 5 статьи 709 ГК РФ). В силу указанной статьи заказчик вправе: отказаться от договора и оплатить фактические затраты подрядчика, если он не согласен с этим превышением; согласиться с превышением указанной в договоре подряда цены работы и оплатить дополнительные работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что застройщик согласовал выполнение дополнительного объема работ, генподрядчиком работы выполнены, стоимость и качество работ подтверждено заключением судебной экспертизы, в свою очередь, застройщик не выполнил согласованную сторонами договора в протоколе от 26.01.2014 обязанность по составлению дополнительного соглашения к договору, в связи с чем застройщик не может ссылаться на отсутствие правовых оснований для оплаты дополнительных работ.

На основании вышеизложенного первоначальные исковые требования ООО "СК "Ресурс" о взыскании с АО "ЮУ КЖСИ" стоимости дополнительных работ в сумме 1 428 598 руб. 79 коп. подлежат удовлетворению, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении первоначального иска основано на выводах, не соответствующих обстоятельствам настоящего, в связи с чем подлежит отмене.

АО "ЮУ КЖСИ" обратилось в суд со встречным иском, в котором просит взыскать с ООО СК "Ресурс" убытки в связи с некачественным выполнением работ в размере 2 530 668 рублей 51 копейка, в том числе: 2 296 244,69 рублей - стоимость устранения недостатков согласно проектным решениям, а именно: 1443 717,36 рублей - работы по устройству изоляции, 852 527,33 рублей - прочие работы, а также 234 423,82 рублей - стоимость устранения недостатков работ по устройству внутренних сетей пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре детского сада (лист 134 заключения эксперта N 190/2018) и пени в размере 3 650 000 рублей.

В обоснование встречных исковых требований истец по встречному иску - АО "ЮУ КЖСИ" ссылается на то, что АО "ЮУ КЖСИ" на Объекте, строительство которого осуществляло ООО "СК "Ресурс", были выявлены некачественно выполненные работы.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Наличие каких-либо отступлений от договора подряда, ухудшившими результат работы, или иных недостатков, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, на момент приемки работ по спорным договорам опровергается наличием в материалах дела актов, подписанных со стороны Заказчика без возражений и замечаний к качеству результата работ.

Согласно статье 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статьей 723 ГК РФ.

На основании абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Кроме того, из пункта 3 статьи 723 ГК РФ следует, если недостатки результата работы являются существенными или неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, указанные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.

В то же время заказчик после принятия результата работ вправе рассчитывать на бесперебойное использование этого результата. Подрядчик гарантирует заказчику возможность такого использования. Недостаток качества подлежит устранению по правилам статьи 723 ГК РФ, в том числе предоставлением заказчику возможности отказаться от оплаты некачественных работ, либо потребовать возмещения расходов на устранение недостатков выполненных работ, либо возмещения убытков.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 755 ГК РФ).

В силу статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

В соответствии с пунктом 7.5 договора, если в период гарантийного срока объекта обнаружатся недостатки, допущенные по вине генерального подрядчика, то он обязан устранить их за свой счет и в согласованные с застройщиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласовании порядка и срока их устранения генеральный подрядчик обязан направить своего представителя в срок, установленный застройщиком в письменном извещении, направленном генеральному подрядчику. Срок устранения выявленных недостатков не должен превышать 14 дней.

При отказе генерального подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов, застройщик составляет односторонний акт, фиксирующий дефекты. Для составления указанного акта застройщик имеет право привлечь третье лицо, имеющее специальные знания в данной области для фиксации обнаруженных дефектов. После чего застройщик вправе устранить выявленные дефекты за свой счет самостоятельно или с привлечением третьих лиц (пункт 7.7 договора).

Стоимость устранения дефектов/недостатков возмещается застройщику из средств обеспечительного платежа в полном объеме.

В случае, если на момент выявления недостатков/дефектов обеспечительный платеж возвращен застройщиком генеральному подрядчику в соответствии с условиями договора, стоимость устранения недостатков возмещается застройщику за счет собственных средств.

В течение гарантийного срока генеральный подрядчик обязан по письменному требованию застройщика, в срок, установленный застройщиком, своими силами и за свой счет выполнить все работы по исправлению и устранению дефектов, являющихся следствием нарушением генеральным подрядчиком обязательств по настоящему договору (пункт 7.8 договора).

Представителями АО "ЮУ КЖСИ" с участием заведующей детского сада, представителя ООО "СК "Ресурс" проведены осмотры Объекта и составлены акты комиссионного осмотра от 13.05.2015 (т.2, л.д. 106-108), 14.08.2015 (т.2, л.д. 109-111), 04.09.2015 (т.2, л.д. 112-114), 25.09.2015 (т.2, л.д. 115-121), фиксирующие недостатки выполненных ООО "СК "Ресурс" работ.

Согласно акту комиссионного осмотра от 14.08.2015 выявлены дефекты, срок устранения которых был установлен до 30.08.2015.

При составлении акта N 01 комиссионного осмотра от 14.08.2015 присутствовал представитель ООО "СК "Ресурс", но от подписи отказался, о чем сделана отметка.

04.09.2015 АО "ЮУ КЖСИ" с участием директора ООО "СК "Ресурс" состоялся повторный осмотр Объекта с целью фиксации устранения дефектов, по результатам осмотра установлено, что ООО "СК "Ресурс" не выполнило работы по устранению дефектов, указанных в актах.

25.09.2015 составлен повторный акт осмотра Объекта, на основании которого подготовлена дефектная ведомость, локальные сметы с расчетом стоимости устранения дефектов работ, выполненных ООО "СК "Ресурс".

Стоимость работ и материалов по устранению недостатков работ, выполненных ООО "СК "Ресурс" по договору, указанных во встречном иске, составляет 1 444 157 рублей 16 копеек.

ООО "СК "Ресурс" ссылалось на отсутствие недостатков, отсутствие доказательств стоимости работ по устранению недостатков, которые составляют сумму убытков.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по объему и качеству работ.

В данном случае заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения настоящего спора.

По причине наличия между сторонами спора о качестве работ, судом первой инстанции назначена судебная экспертиза.

Определением суда первой инстанции от 14.03.2016 назначена экспертиза, производство экспертизы поручено ООО "Техническая экспертиза и оценка", г. Челябинск, экспертам Киприянову Александру Владимировичу, Майоровой Анне Петровне, Котлубаевой Юлии Раулевне, Тележкину Сергею Викторовичу.

13.03.2017 в суд первой инстанции от ООО "Техническая экспертиза и оценка" поступило заключение эксперта.

Не согласившись с заключением судебной экспертизы от 28.02.2017 N 2-0465-16, ответчик по встречному иску заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т. 7, л.д. 115-117).

Суд первой инстанции назначил по делу повторную судебную экспертизу по ходатайству ООО "СК "Ресурс".

В материалы дела представлено заключение эксперта от 06.06.2018 N 190/2018, выполненное ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки".

Помимо вопросов, касающихся дополнительных работ (вопросы 1 - 2) на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

3) Определить имеются ли в работах по устройству кровли, отделочных работах ниже и выше отм. 0,000, в работах по монтажу крылец, приямков с отделкой, в работах по устройству внутренних сетей вентиляции, внутренних сетей электроснабжения, системы канализации детского сада, расположенного по адресу: Челябинская область, Сосновский район, поселок Западный, микрорайон "Белый Хутор", улица Береговая, 9, нарушения условий договора генерального подряда на строительство N 04- 01/14-17-13 от 21.11.2013, проектно-сметной документации, строительных норм и правил, технических условий?

4) Если имеются нарушения, то установить их причину (выполнение некачественных изыскательских работ, проектной документации или строительных работ).

5) Если имеются нарушения, то определить их объем и стоимость их устранения, а также определить, являются ли выявленные недостатки существенными и неустранимыми?

6) Определить стоимость устранения недостатков работ по устройству внутренних сетей пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре детского сада, расположенного по адресу: Челябинская область, Сосновский район, поселок Западный, микрорайон "Белый Хутор", улица Береговая, 9, указанных в акте обследования от 11.12.2015 N 19.

При ответе на 3 - 5 вопросы, экспертом установлено, что основные дефекты, выявленные на исследуемом объекте, связаны с некачественным выполнением строительно-монтажных работ, являются существенными, но устранимыми, носят критический характер.

При ответе на 6 вопрос экспертом установлено, что стоимость устранения недостатков работ по устройству внутренних сетей пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре детского сада, расположенного по адресу: Челябинская область, Сосновский район, поселок Западный, микрорайон "Белый Хутор", улица Береговая, 9, указанных в акте обследования от 11.12.2015 N 19 составляет, с учетом налога на добавленную стоимость - 234423 рубля 82 копейки (т. 8, л.д. 25-184).

По причине возникновения спора относительно причин появления обнаруженных экспертом недостатков, судом первой инстанции назначена дополнительная экспертиза, на разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) Является ли запроектированная, но не смонтированная система ливневой канализации (лист 8 рабочей документации шифр 013-13-26 ПЗУ ПК "ГПИ Челябинскгражданпроект") причиной возникновения подтопления основания здания грунтовыми водами типа "верховодка"?

2) Определить причины возникновения выявленных недостатков в работах по устройству кровли, отделочных работах ниже отм. 0.000 в работах по монтажу крылец, приямков с отделкой, в работах по устройству внутренних сетей вентиляции, внутренних сетей электроснабжения, системы канализации детского сада, расположенного по адресу: Челябинская область, Сосновский район, поселок Западный, 4 микрорайон "Белый Хутор", улица Береговая, 9.

При ответе на первый вопрос экспертом указано, что устройство дождевой канализации, предусмотренной проектом 013-13-26-ПЗУ, оказывает влияние на количество воды, поступающей в грунтовый массив и, соответственно, на уровень грунтовых вод типа "верховодка" по следующим причинам:

- наиболее потенциально подтопляемым участком здания является часть по оси "17", ряд "Л".

- дождевая канализация расположена на участке здания вблизи части по оси "1", ряд "А".

- перед тем как дождевая влага собирается в канализации, происходит замачивание части здания по оси "17", ряд "Л".

Основной задачей дождевой канализации является сбор влаги с благоустроенной территории Детского садика, в то время как примыкающая территория, имеющая большую площадь, не имеет какого-либо покрытия для организованного отвода воды, в результате чего происходит накапливание влаги за территорией детского садика, и, как уже было сказано, виду значительного естественного уклона рельефа местности, движение образовавшейся "верховодки" в слоях ИГЭ-3 происходит от оси "17", ряд "Л" - к оси "1", ряд "А" и, как следствие, происходит замачивание фундамента.

По второму вопросу экспертом проанализирована представленная документация, в связи с чем дефекты разделены на проектные и производственные, что обусловило и причины возникновения указанных дефектов: недостатки самих работ либо же недостатки проекта (т.15 л.д. 59-65).

Как обоснованно указано судом первой инстанции, заключения эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертных заключениях противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о принятии экспертных заключений в качестве достоверных, допустимых и достаточных доказательств по делу.

Сторонами эксперту неоднократно задавались вопросы относительно причин недостатков работ, их характера, устранения, на которые экспертом даны полные, мотивированные и исчерпывающие ответы, подтверждены выводы, сделанные в экспертных заключениях (повторном и дополнительном) (т.12, л.д. 143-146, т. 16, л.д. 75-102, 116-117, т.17, л.д. 120-124 - ответы дублируются), а также мнения на представленные в материалы дела заключения специалиста (т.12, л.д. 147-155, 156-167).

Экспертом установлена стоимость устранения недостатков.

ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки" указывает, что стоимость устранения недостатков, согласно проектным решениям, составляет 2 296 244 рублей 69 копеек, включая НДС, в том числе:

- работы по устройству гидроизоляции - 1 443 717 рублей 36 копеек, включая НДС;

- прочие работы - 852 527 рублей 33 копеек, включая НДС.

Стоимость устранения недостатков альтернативными проектным решениям способами составляет 1 734 181 рубль 75 копеек включая НДС, в том числе:

- работы по устройству гидроизоляции - 881 654 рубля 42 копейки, включая НДС;

- прочие работы - 852 527 рублей 33 копеек, включая НДС.

В апелляционной жалобе ООО "СК "Ресурс" указывает, что экспертом установлено два способа устранения недостатков различных по стоимости, однако, судом безосновательно выбран способ, чья стоимость больше.

Из положений гражданского законодательства следует, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о необходимости определения убытков (расходов на устранение недостатков) в размере 2 296 244 рубля 69 копеек, поскольку при указанном способе для устранения недостатков использованы уже имеющиеся проектные решения, то есть документация, прошедшая необходимые процедуры согласования и утвержденная компетентными органами и организациями, в то время как стоимость устранения недостатков в размере 1 734 181 рубль 75 копеек определена (как прямо следует из заключения эксперта) с учетом использования альтернативных проектных решений, то есть способами, которые при проектировании не были учтены, что исключает достижение необходимого результата работ в отсутствие обязательного согласования проектных решений.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "СК "Ресурс" указывает, что убытки, вызванные ненадлежащим качеством выполненных работ, должны были быть определены как разница между стоимостью устранения недостатков альтернативными проектным решениям способами и стоимостью недостатков, вызванных проектными решениями (дефекты, независящие от качества выполненных работ - проектные упущения): 1 734 181 руб. 75 коп - 1 258 435 руб. 23 коп. = 475 746 руб. 75 коп.

Доводы не принимаются на основании следующего.

Из экспертного заключения N 190/2018 от 06.06.2018 следует, что выявленные недостатки были разделены экспертом на производственные, те, которые возникли в результате отступления от проекта, и проектные. В указанном заключении приведен перечень дефектов, являющихся по своей природе производственными (т.8, л.д. 60-74).

Также при проведении дополнительной экспертизы (заключение N 385/2019 от 08.08.2019) экспертом проанализированы причины появления дефектов и повреждений с учетом представленной исполнительной документации и проектных решений. Выявленные дефекты разделены на проектные и производственные (т.15, л.д. 38-47, 52-58).

При ответе на вопрос экспертизы о стоимости устранения недостатков (заключение N 190/2018 от 06.06.2018) экспертом составлены 2 ведомости работ: N 1 - исправление недостатков производственного характера, N 2 - исправление недостатков, вызванных проектными решениями.

В заключении N 190/2018 от 06.06.2018 стоимость устранения производственных недостатков определена в сумме 2 558 115 рублей 73 копейки (т.8, л.д. 87-119).

По итогам проведения дополнительной экспертизы при ответах на вопросы ООО "СК "Ресурс" от 01.11.2019 экспертом с учетом заключения N 385/2019 от 08.08.2019 произведен новый расчет стоимости устранения производственных дефектов, которая составила 2 296 244 рубля 69 копеек (т.16, л.д. 81-102).

В свою очередь сумма 1 258 435 рублей 23 копейки определена экспертом в заключении N 190/2018 от 06.06.2018 как стоимость устранения недостатков, вызванных проектными решениями, то есть отдельно от стоимости устранения недостатков, являющихся производственными (т8., л.д. 126-138).

Таким образом, размер убытков не может быть определен способом, предлагаемым ООО "СК "Ресурс", поскольку недостатки являются различными по причинам возникновения, а в представленных ведомостях объемов работ (N 1 - устранение производственных, N 2 - устранение проектных) необходимые для устранения недостатков работы разделены.

Следовательно, стоимость устранения недостатков в соответствии с проектными решениями составляет 2 296 244 рубля 69 копеек, включая НДС, в том числе:

- работы по устройству гидроизоляции - 1 443 717 рублей 36 копеек, включая НДС;

- прочие работы - 852 527 рублей 33 копейки, включая НДС.

Кроме того, в экспертном заключении N 190/2018 определена стоимость устранения недостатков работ по устройству внутренних сетей пожарной сигнализации и системы оповещения о пожаре детского сада, составившая 234423 рубля 82 копейки (т.8, л.д. 148-157).

С учетом установленных обстоятельств, размер убытков, возникших в результате ненадлежащего качества выполненных генподрядчиком работ, составляет 2 530 668 рублей 51 копейку.

Истцом по встречному исковому заявлению также предъявлены требования о взыскании пени в сумме 3 650 000 рублей за задержку устранения недостатков.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Как установлено статьями 309 - 311 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Статьей 329 ГК РФ в качестве способов обеспечения исполнения обязательств предусмотрены неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток и другие способы, предусмотренные законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 ГК РФ).

Пунктом 14.4. договора предусмотрена ответственность генерального подрядчика за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом второй в виде пени в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренных пунктом 2.1. договора.

Актом комиссионного осмотра от 14.08.2015 зафиксированы дефекты, срок устранения установлен до 30.08.2015.

При составлении акта комиссионного осмотра от 14.08.2015 N 01 присутствовал представитель ООО "СК "Ресурс", но от подписи отказался, о чем сделана отметка.

04.09.2015 АО "ЮУ КЖСИ" с участием директора ООО "СК "Ресурс" состоялся повторный осмотр Объекта с целью фиксации устранения дефектов, по результатам осмотра установлено, что ООО "СК "Ресурс" не выполнило работы по устранению дефектов, указанных в актах.

Таким образом, факт неисполнения обязательств по выполнению гарантийных обязательств (устранения недостатков) установлен.

Согласно расчету пени за задержку устранения дефектов, представленному истцом по встречному иску, сумма пени за период с 01.09.2015 по 02.05.2017 с учетом положений пункта 14.4 договора составляет 129 838 500 руб. (т. 9, л.д. 4-5).

Истец самостоятельно уменьшил данный размер пени до 3 650 000 рублей и полагает необходимым взыскать с ответчика именно указанную сумму.

Судом первой инстанции требование о взыскании неустойки удовлетворено в полном объеме.

В апелляционной жалобе ООО "СК "Ресурс" указывает на зачетный характер убытков и неустойки, в связи с превышением суммы неустойки над суммой убытков, в связи с чем следовало взыскать только неустойку, убытки же АО "ЮУКЖСИ" могут быть взысканы только в части, превышающей размер неустойки.

Доводы отклоняются на основании следующего.

В абзаце 2 пункта 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Неустойка является мерой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, направленной также и на восстановление нарушенного права; в зависимости от определения сторонами условий договора может быть зачетной, штрафной, альтернативной либо исключительной.

Статья 394 ГК РФ регулирует вопросы взыскания убытков и неустойки. Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (пункт 1). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (пункт 2).

Следовательно, если иное не предусмотрено законом или договором, неустойка имеет зачетный характер, то есть кредитор имеет право на возмещение в убытков, причиненных ему ненадлежащим исполнением должником обязательств по договору, лишь в части, не покрытой неустойкой.

Таким образом, в рассматриваемом случае предметом исследования является вопрос о характере неустойки, установленной сторонами в договоре генерального подряда на строительство N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013, штрафная либо зачетная.

В соответствии с пунктом 14.5 договора стороны договорились, что кроме санкций за неисполнение обязательств по договору, виновная сторона возмещает другой стороне все вызванные неисполнением обязательств по настоящему договору убытки пострадавшей стороне.

Суд апелляционной инстанции, истолковав в порядке статьи 431 ГК РФ, с учетом положений статьи 394 ГК РФ, условия договора, устанавливающие ответственность сторон, приходит к выводу, что стороны непосредственно согласовали помимо уплаты неустойки и возмещение понесенных ей расходов.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что требование истца по встречному иску о взыскании пени в размере 3 650 000 рублей подтверждается материалами дела и является обоснованным.

Суд первой инстанции не установил обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ.

Доводов в указанной части в апелляционной жалобе не заявлено.

В апелляционной жалобе также приводится довод о невозможности заявления одновременно требований о взыскании убытков в виде стоимости устранения недостатков и неустойки за нарушение сроков устранения недостатков.

Довод подлежит отклонению на основании следующего.

В силу статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Таким образом, в случае некачественного выполнения работ и обнаружения дефектов выполненных работ в течение гарантийного срока предъявление заказчиком требования к подрядчику о безвозмездном устранении недостатков работ является одним из возможных способов восстановления нарушенных прав заказчика. При уклонении подрядчика от безвозмездного устранения недостатков работ заказчик вправе потребовать возмещения расходов, которые заказчик вынужден будет понести для устранения недостатков своими силами.

Согласно пункту 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 названного Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружению.

Указанная обязанность истцом исполнена.

Вместе с тем, доказательств устранения недостатков ответчиком в материалы дела не представлено.

Пунктом 14.4. договора предусмотрена ответственность генерального подрядчика за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом второй в виде пени в размере 0,3% от стоимости работ, предусмотренных пунктом 2.1. договора.

По смыслу данного условия договора применительно к статье 431 ГК РФ следует, что ответственность за нарушение принятых по договору обязательств наступает не за неисполнение обязательств по устранению последствий некачественно выполненной работы, а за нарушение срока устранения недостатков, изначально согласованного с заказчиком, на соблюдение которого истец рассчитывал, чтобы обеспечить восстановление результата некачественно выполненной работы.

Как указывалось, актом комиссионного осмотра от 14.08.2015 был установлен срок устранения недостатков - 30.08.2015.

Однако к 01.09.2015 указанная обязанность генподрядчиком не была исполнена, что образовало нарушение условий договора и правомерно начисление неустойки.

Вместе с тем, в дальнейшем со стороны ООО "СК "Ресурс" не предпринимались меры по устранению недостатков, что вызвало предъявление требование о взыскании стоимости устранения ненадлежащим образом.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности удовлетворения требований АО "ЮУКЖСИ" в размере 3 650000 рублей пени и убытков в размере 2 530 668 рублей 51 копейки.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Первоначальный иск ООО "СК "Ресурс" подлежит удовлетворению в в полном объеме в сумме 1 428 598 рублей 79 копеек, в связи с чем расходы по уплате государственной пошлины в сумме 27 286 рублей подлежат отнесению на АО "ЮУ КЖСИ".

Поскольку ООО "СК "Ресурс" при подаче искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 28 437 рублей 48 копеек (платежное поручение N 604 от 03.06.2015 (т.1, л.д. 10), то излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 151 рублей 48 копеек подлежит возврату из федерального бюджета.

Встречный иск АО "ЮУ КЖСИ" удовлетворен в полном объеме в сумме размере 6 180 668 рублей 51 копейка (2 530 668,51 + 3 650 000), в связи с чем расходы по уплате государственной пошлины в размере 53 903 рублей подлежит взысканию с ООО "СК "Ресурс".

Поскольку АО "ЮУ КЖСИ" при подаче встречного искового заявления уплачена государственная пошлина в размере 55 221 рубль (платежное поручение N 5753 от 20.10.2015 обществом уплачена государственная пошлина в сумме 55 221 руб. (т.2, л.д. 35), то излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1 318 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

За проведенную по настоящему делу экспертизу (экспертное заключение N 2-0465-16 от 28.02.2017) экспертным учреждением ООО "Техническая экспертиза и оценка" выставлен счет N 364 от 10.03.2017 на сумму 200 000 рублей.

За проведенную по настоящему делу экспертизу (экспертное заключение N 190/2018 от 06.06.2018) экспертным учреждением ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки" выставлен счет N 91 от 06.06.2018 на сумму 170 000 рублей.

За проведенную по настоящему делу дополнительную экспертизу (экспертное заключение N 145 от 12.08.2019) экспертным учреждением ООО "Бюро независимых экспертиз и оценки" выставлен счет N 145 от 12.08.2019 на сумму 70 000 рублей.

ООО "СК "Ресурс" оплатило за проведение судебных экспертиз 300 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями от 05.02.2018 N 182, от 10.08.2018 N 179, от 18.03.2016 N 261.

АО "ЮУ КЖСИ" оплатило за проведение судебной экспертизы 140 000 рублей, что подтверждается платежным поручением от 28.03.2016 N 1277.

С учетом вопросов, которые были поставлены перед экспертами при проведении экспертиз, и полученных заключений N 2-0465-16 от 28.02.2017, N 190/2018 от 06.06.2018, в связи с тем, что первоначальный иск и встречный иск удовлетворены судом в полном объеме, суд апелляционный инстанции считает возможным распределить расходы по оплате экспертиз в равных долях на каждую из сторон по 185 000 рублей.

Относительно расходов по оплате экспертного заключения N 145 от 12.08.2019 суд апелляционной инстанции приходит к следующему выводу.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из смысла указанной нормы права следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

Вопросы, поставленные перед экспертом при проведении дополнительной экспертизы, касались только встречных исковых требований АО "ЮУ КЖСИ", доводы АО "ЮУ КЖСИ" подтвердились, в связи с чем расходы истца по встречному иску по оплате дополнительной экспертизы подлежат отнесению на ООО "СК "Ресурс" в размере 70 000 рублей.

В связи с указанным на ООО "СК "Ресурс" подлежат отнесению расходы по оплате экспертиз в сумме 255 000 рублей, на АО "ЮУ КЖСИ" - 185 000 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации резолютивная часть решения должна содержать выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований, указание на распределение между сторонами судебных расходов, срок и порядок обжалования решения.

При полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Зачет встречного однородного требования и надлежащее исполнение представляют собой случаи прекращения обязательства. Поэтому к частичному зачету встречного денежного требования должны предъявляться такие же требования, как и к исполнению денежного обязательства.

Исполнение денежного обязательства при недостаточности произведенного платежа регулируется статьей 319 ГК РФ. Следовательно, при зачете части встречного денежного требования должны учитываться требования статьи 319 ГК РФ (пункт 6 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

В соответствии со статьей 319 ГК РФ сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга.

В результате зачета первоначального искового заявления и встречного искового заявления с ООО "СК "Ресурс" подлежат взысканию в пользу АО "ЮУ КЖСИ" убытки в размере 1 102 069 рублей 72 копейки, пени в размере 3650 000 рублей.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 23 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (ч. 4 ст. 1, ст. 138 ГПК РФ, ч. 4 ст. 2, ч. 1 ст. 131 КАС РФ, ч. 5 ст. 3, ч. 3 ст. 132 АПК РФ).

В результате зачета судебных расходов с АО "ЮУ КЖСИ" подлежит взысканию в пользу ООО "СК "Ресурс" судебные расходы в размере 18 383 рубля ((27 286 + 45 000) - 53 903).

Поскольку в решении суда должна быть указана денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета, суд апелляционной инстанции считает возможным зачесть судебные расходы в размере 18 383 рубля, подлежащих взысканию с АО "ЮУ КЖСИ" в пользу ООО "СК "Ресурс", в счет уменьшения убытков, подлежащих взысканию с ООО "СК "Ресурс" в пользу АО "ЮУ КЖСИ", в размере 1 083 686 рублей 72 копейки (1 102 686,72 - 18 383).

Следовательно, в результате зачета первоначальных исковых требований и встречных исковых требований и судебных расходов с ООО "СК "Ресурс" в пользу АО "ЮУ КЖСИ" подлежат взысканию убытки в размере 1 083 686 рублей 72 копейки, пени в размере 3 650 000 рублей.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции изменению на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба - удовлетворению в части первоначального иска.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 19.02.2020 по делу N А76-16246/2015 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

"Первоначальные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" (ОГРН 1077203016373) удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (ОГРН 1027403868260) задолженность по оплате дополнительных работ по договору генерального подряда на строительство N 04-01/14-17-13 от 21.11.2013 в размере 1 428 598 рублей 79 копеек, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в размере 27 286 рублей, в возмещение судебных расходов по оплате судебных экспертиз в сумме 45 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" (ОГРН 1077203016373) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 03.06.2015 N 604 государственную пошлину в размере 1 151 рублей 48 копеек.

Встречные исковые требования акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (ОГРН 1027403868260) удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" (ОГРН 1077203016373) в пользу акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (ОГРН 1027403868260) убытки в размере 2 530 668 рублей 51 копейку, пени в размере 3 650 000 рублей, в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 53 903 рубля.

Возвратить акционерному обществу "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (ОГРН 1027403868260) из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 20.10.2015 N 5753 государственную пошлину в размере 1 318 рублей.

Произвести зачет первоначальных исковых требований и встречных исковых требований и судебных расходов.

Взыскать в результате зачета с общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" (ОГРН 1077203016373) в пользу акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" (ОГРН 1027403868260) убытки в размере 1 083 686 рублей 72 копейки, пени в размере 3 650 000 рублей.".

Взыскать с акционерного общества "Южно-Уральская Корпорация жилищного строительства и ипотеки" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК "Ресурс" расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

П.Н. Киреев А.П. Скобелкин