Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2020 г. N 03АП-1716/20 по делу N А33-31198/2019

г. Красноярск

15 мая 2020 г.

Дело N А33-31198/2019

Резолютивная часть постановления объявлена "14" мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Шелега Д.И.

при ведении протокола судебного заседания Маланчик Д.Г.

при участии:

от заявителя (Акционерного общества "Русский Уголь"): Павлюк В.И., представителя по доверенности от 03.02.2020 N 4, паспорт, диплом ВБА 0081078;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): Коваленко А.А., представителя по доверенности от 30.04.2020

N 34, паспорт, диплом 102424 1144368, свидетельство о заключении брака от 27.01.2018;

от Прокуратуры Уярского района: Федорченко М.С., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края, служебное удостоверение ТО N 263517,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "Русский уголь" на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" февраля 2020 года по делу N А33-31198/2019

установил:

акционерное общество "Русский Уголь" (далее - заявитель, АО "Русский Уголь") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее - ответчик, УФАС России по Красноярскому краю) о признании незаконным решения от 08.07.2019 N 10637 по делу N148-11-18, в части признании АО "Русский Уголь" нарушившим пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в части заключения муниципальным унитарным предприятием города Уяра "Городское коммунальное хозяйство" (далее - МУП г. Уяра "ГКХ") и АО "Русский Уголь" антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок поставки угля в целях удовлетворения нужд МУП г. Уяра "ГКХ" в территориальных границах города Уяр, реализованных путем заключения без проведения публичных процедур договора на поставку угля от 01.01.2017 N 800068-011/2017/01-0029.

Заявление принято к производству суда. Определением от 15.10.2019 возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Прокуратура Уярского района, МУП г. Уяра "ГКХ", ООО "Сибирский уголь".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.02.2020 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, АО "Русский уголь" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, общество ссылается на то, что договор на поставку угля от 01.01.2017 N 80068-011/2017/01-0029 не содержит положений, ограничивающих конкуренцию и доступ на товарный рынок поставки угля для нужд МУП "ГКХ" другим хозяйствующим субъектам.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.03.2020 рассмотрение указанной апелляционной жалобы назначено на 14.05.2020.

От антимонопольного органа и Прокуратуры Уярского района в материалы дела поступили отзывы, в которых доводы апелляционной жалобы отклонены.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 19.03.2020, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/) 20.03.2020.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При повторном рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

В адрес Красноярского УФАС России поступило обращение прокуратуры Уярского района (исх.N 712-13-2О18 от 30.07.2018; вх.N 16350 от 18.09.2018) с просьбой о проведении проверки на предмет соблюдения требований антимонопольного законодательства действий МУП г. Уяра "ГКХ" по заключению договоров на поставку угля без проведения публичных процедур.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 148-11-18 установлено следующее.

Согласно сведениям единого государственного реестра юридических лиц, МУП г.Уяра "ГКХ" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером -1062440010368, основным видом деятельности является производство пара и горячей воды.

В соответствии с пунктом 1.6 Устава МУП г. Уяра "ГКХ" (Предприятие), утвержденного администрацией г. Уяра Постановлением N 444 от 11.09.2006 (далее по тексту - Устав), Предприятие является коммерческой организацией. Предприятие от своего имени заключает договоры, приобретает имущественные и личные неимущественные права и исполняет обязанности, выступает истцом и ответчиком в суде, несет ответственность, установленную законодательством РФ, за результаты своей хозяйственной деятельности и выполнение обязательств перед учредителем, бюджетами всех уровней и другими физическими и юридическими лицами.

Согласно пункту 2.1 Устава целями создания Предприятия являются выполнение работ, удовлетворение потребностей города в сфере коммунального обслуживания и получения прибыли.

Предприятие осуществляет следующие виды деятельности: производство и подача тепловой' энергии, производство и подача горячего водоснабжения, производство и подача холодного водоснабжения, эксплуатация, обслуживание и связанный с ними ремонт инженерных и коммуникационных сетей г. Уяра.

МУП г. Уяра "ГКХ", в лице Соломатова Владимира Николаевича в 2017 году без проведения публичных процедур были заключен договор N 80068-011/2017/01-0029 от 01.01.2017 на поставку угля с АО "Русский Уголь" на сумму 7 040 000 руб.

В соответствии с условиями договора на поставку угля N 80068-011/2017/01-0029 от 01.01.2017 (далее - Договор), заключенного между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь", в лице директора филиала АО "Русский уголь" Красноярск Шаапуни Эдуарда Тиграновича, поставщик (АО "Русский уголь") обязуется осуществлять поставку угля марки ЗБМСШ с Переясловского разреза АО "Красноярсккрайуголь" в период 01.01.2017 по 31.12.2017 в объеме 16 000 тонн (пункты 2.1,2.2, 2.3 Договора).

Согласно пункту 3.2 Договора стоимость 16 000 тонн угля на момент заключения Договора составляет 7040000 рублей.

Оплата осуществляется покупателем (МУП г. Уяра "ГКХ") на основании счета-фактуры путем 100% предварительной оплаты товара в безналичной форме на расчетный счет филиала АО "Русский уголь" Красноярск (пункт 4.2 Договора).

Вышеназванный Договор заключен МУП г. Уяр "ГКХ" и АО "Русский уголь" без проведения публичных процедур на общую сумму 7040000 рублей.

Из пояснений МУП г. Уяра "ГКХ" следует, что договор с АО "Русский уголь" был заключен без проведения публичных процедур. Решение о заключении договоров принималось Соломатовым В.Н., ранее замещавшим должность директора МУП г. Уяра "ГКХ".

АО "Русский уголь" в пояснениях антимонопольному органу указал, что заключение договора поставки угля N 80068-011/2017/01-0029 от 01.01.2017 не свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения общества с МУП г. Уяра "ГКХ", не создает другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на рынок поставки угля. Поскольку основным видом деятельности общества является деятельность по реализации угля и общество имело фактическую возможность поставить соответствующий объем в указанный период, в ответ на обращение МУП г. Уяра "ГКХ" был представлен стандартный договор поставки. При этом, от общего объема МУП г. Уяра "ГКХ" приобрело 2354,3 тонны угля, что свидетельствует об отсутствии обязанности МУП г. Уяра приобретать весь объем у Общества, Данное обстоятельство свидетельствует, по мнению представителей общества, об отсутствии ограничений допуска иным хозяйствующим субъектам на рынок поставки угля. Возможное нарушение порядка заключения договора со стороны МУП г. Уяра "ГКХ" не свидетельствует о заключении Обществом антиконкурентного соглашения.

Решением Комиссии Красноярского УФАС России 08.07.2019 по делу N 148-11-18 МУП г. Уяра "ГКХ", АО "Русский уголь" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", в части заключения МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" антиконкурентного соглашения (договор на поставку угля N 80068-011/2-17/01-0029 от 01.01.2017), которое привело или могло привести к ограничению доступа па товарный рынок поставки угля в целях удовлетворения нужд МУП г. Уяра "ГХК" в территориальных границах города Уяр, реализованных путем заключения без проведения публичных процедур.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, АО "Русский уголь" обратилось в суд с настоящими требованиями.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Как следует из материалов дела и обосновано установлено судом первой инстанции, оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, указанное обстоятельство не оспаривается заявителем.

Заявителем оспаривается решение антимонопольного органа, которым МУП г. Уяра "ГКХ", АО "Русский уголь" признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции", в части заключения МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" антиконкурентного соглашения (договор на поставку угля N 80068-011 /2-17/01 -0029 от 01.01.2017), которое привело или могло привести к ограничению доступа па товарный рынок поставки угля в целях удовлетворения нужд МУП г. Уяра "ГХК" в территориальных границах города Уяр, реализованных путем заключения без проведения публичных процедур.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение соответствует положениям действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит основания для его изменения или отмены, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ целью указанного закона является обеспечение свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Частью 1 статьи 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе, с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого является выполнение работы бюджетным учреждением регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

По пункту 7 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под заказчиком понимается заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частями 1 и 2.1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003 " 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", пункта 4 части 1 статьи 7 Устава города Уяра, принятого Уярским городским Советом депутатов от 14.08.1997 г. N 08, к вопросам местного значения города Уяр относится организация в границах поселения электро-, тепло-, газо- и водоснабжения населения, водоотведения, снабжения населения топливом в пределах полномочий, установленных законодательством Российской Федерации.

Как указано выше в целях выполнение работ, удовлетворение потребностей города в сфере коммунального обслуживания и получения прибыли Администрацией г. Уяра создано МУП г. Уяра "ГКХ".

Следовательно, закупка вышеназванных услуг направлена на удовлетворение муниципальной нужды администрации города Уяра по обеспечению населения города Уяра теплоснабжением.

Согласно Федеральному закону от 03.07.2016 N 321-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам закупок товаров, работ, услуг, для обеспечения государственных и муниципальных нужд и нужд отдельных видов юридических лиц", а также пункту 2 части 2.1 статьи 15 ФЗ "О контрактной системе" государственные, муниципальные унитарные предприятия с 1 января 2017 года обязаны осуществлять закупки в соответствии с требованиями ФЗ "О контрактной системе" за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, а также за исключением закупок, осуществляемых в течение года в соответствии с правовым актом, предусмотренным частью 3 статьи 2 Федерального закона от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ "О закупках"), принятым государственным, муниципальным " унитарными предприятиями и размещенным до начала года в единой информационной системе, в части, если закупки финансируются за счет грантов и предприятие является исполнителем по контракту в случае привлечения на основании договора в ходе исполнения данного контракта иных лиц для поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, необходимых для исполнения предусмотренных контрактом обязательств данного предприятия, за исключением случаев исполнения предприятием контракта, заключенного в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе".

Следовательно, является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что к спорным правоотношениям должны были применяться положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии со статьей 6 ФЗ "О контрактной системе" контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

В статье 8 ФЗ "О контрактной системе" закреплен принцип обеспечения конкуренции, заключающийся в следующем: контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Независимо от способа закупки принципы ФЗ "О контрактной системе" должны соблюдаться в полной мере.

Согласно статье 24 ФЗ "О контрактной системе" заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

При проведении торгов имеет место состязательность участников, конкурирующих между собой за право заключить договор и стремящихся выдвинуть организатору торгов наиболее выгодные условия договора по поставке товаров, выполнению работ или оказанию услуг. Именно торги позволяют максимально использовать механизм конкуренции и состязательности участников, достигать наиболее выгодных результатов, выдвигая более жесткие требования и условия по гарантиям исполнения, что и отвечает юридической природе торгов.

Согласно части 5 статьи 24 ФЗ "О контрактной системе" заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями главы 3 указанного закона. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а, следовательно, осуществление такой закупки должно производиться исключительно в случаях, установленных законом.

Такие случаи предусмотрены статьей 93 ФЗ "О контрактной системе". В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе" (в ред. N 37 от 29.07.2017) закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком на сумму, не превышающую ста тысяч рублей. При этом годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить на основании настоящего пункта, не должен превышать два миллиона рублей или не должен превышать пять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем пятьдесят миллионов рублей.

Таким образом, закон не содержит ограничений в количестве закупок, которые заказчик вправе осуществить у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании пункта 5 части 1 статьи 93 ФЗ "О контрактной системе", в том числе в случаях, когда предметом контрактов является приобретение одних и тех же товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, осуществление закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) на основании статьи 93 ФЗ "О контрактной системе" носит исключительный характер.

Часть 2 статьи 8 ФЗ "О контрактной системе" устанавливает запрет на совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям ФЗ "О контрактной системе", в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, в Федеральном законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ содержится явно выраженный запрет на заключение сделок в обход конкурентных способов, без использования которых нарушаются права неопределенного круга третьих лиц - потенциальных участников торгов.

В связи с этим намеренный обход вышеназванных требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ является нарушением Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ в связи с исключением конкурентных процедур, отсутствием конкуренции среди хозяйствующих субъектов и создания преимуществ отдельному хозяйствующему субъекту.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, договор N 80068-011/2-17/01-0029 от 01.01.2017 заключен между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" без проведения публичных процедур, без соблюдения требований ФЗ "О контрактной системе".

При этом статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Согласно разъяснениям, изложенным в пунктах 74 и 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", применительно к статьям 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья ".... граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Таким образом, обоснован вывод суда первой инстанции о том, что заключение договора между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" противоречит публичным интересам, поскольку нарушает установленный законодателем порядок привлечения субъектов на товарный рынок, а также нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, так как последние лишены возможности заключить договор на поставку товара, предусмотренного в вышеназванных договорах.

Проведение публичных процедур способствует развитию конкуренции за обладание правом исполнения договора путем создания условий для выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия, что обеспечивает равный доступ к исполнению договора всех заинтересованных лиц. Не проведение публичных процедур, когда это необходимо в силу закона, свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ при осуществлении хозяйственной деятельности исполнителю и как следствие о достижении соглашения, направленного на ограничение конкуренции.

В результате заключения договора, АО "Русский уголь" получило доступ к оказанию услуг по максимально возможной цене без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без подачи предложений о снижении цены договоров.

Заключение договоров с единственным поставщиком в отсутствие конкурентных процедур привело к созданию АО "Русский уголь" преимущественных условий ведения предпринимательской деятельности, лишило возможности иных потенциальных участников закупок, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение договора.

Довод АО "Русский уголь" о наличии возможности заключения МУП г. Уяра "ГКХ" договоров поставки угля с иными хозяйствующими субъектами, был оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции, как не влияющий на выводы суда относительно ограничения конкуренции, свидетельствует лишь о наличии конкурентного рынка данных услуг и необходимости проведения конкурентных процедур при организации отопительного сезона.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ возложена на обе стороны договора.

Как указано выше, в соответствии с пунктом 2.1 Устава МУП г. Уяра "ГКХ" целью создания Предприятия является удовлетворение потребностей города в сфере коммунального обслуживания и получения прибыли.

Основными видами деятельности Предприятия являются: производство и подача.тепловой энергии, производство и подача горячего водоснабжения, производство и подача холодного водоснабжения, эксплуатация, обслуживание и связанный с ними ремонт. инженерных и коммуникационных сетей г. Уяра.

Таким образом, потребность в обеспечении отопительного сезона МУП г. Уяра "ГКХ" являлась прогнозируемой и у МУП г. Уяра "ГКХ" имелось достаточное количество времени для проведения конкурентных процедур по определению подрядчика для оказания соответствующих услуг.

Поставка угля осуществлялось на протяжении нескольких месяцев без инициирования публичных процедур, как со стороны заказчика, так и со стороны поставщиков.

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции приведены в пункте 17 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции", к числу которых относится сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг.требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

При этом приведенный перечень признаков ограничения конкуренции не носит закрытый характер.

В силу пункта 3 части 4 статьи 11 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Под соглашением согласно пункту 18 статьи 4 ФЗ "О защите конкуренции" понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Анализ вышеназванных норм права позволяет сделать вывод, что соглашения, которые приводят или могут привести к ограничению доступа на товарный рынок хозяйствующих; субъектов могут быть совершены как в письменной, так и в устной форме. Сама возможность заключения соглашения между хозяйствующими субъектами, если такое соглашение приводит или может привести к ограничению конкуренции, рассматривается законодателем как общественно опасное деяние, имеющее квалифицирующее значение для констатации факта нарушения антимонопольного законодательства. Наличие или угроза наступления негативных последствий в результате заключения такого соглашения презюмируется и не требует отдельного доказывания.

Для определения факта достижения (заключения) антиконкурентного соглашения необходимо, прежде всего, установить как сам товарный рынок, на котором достигнуто соглашение и предполагается влияние на конкуренцию в его географических границах, так и состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

С указанной целью УФАС России проведен анализ состояния конкуренции, что подтверждается имеющимся в деле соответствующим анализом.

Определение товарного рынка и его границ является юридически значимым для доказывания вмененного нарушения, поскольку без установления данных обстоятельств, влияние (возможность влияния) рассматриваемого соглашения на конкуренцию не может быть доказано. Конкуренция в любом случае предполагает ее существование на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 4 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ под товарным рынком понимается сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность, либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Таким образом, в рассматриваемом случае нарушение антимонопольного законодательства совершено на товарном рынке поставке угля.

Предметом договора между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" является поставка бурого угля. Таким образом, товаром, в том смысле, какой в него вкладывает ФЗ "О защите конкуренции" является бурый уголь.

На основании части 5.1 статьи 45 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка.

в) определение географических границ товарного рынка.

Согласно пункту 2.1 Порядка от 28.04.2010 N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка.

При этом минимальный предел при выборе временного интервала исследования установлен только при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2.3 Порядка от 28.04.2010 N 220 при выборе временного интервала учитываются обусловливающие данный выбор характеристики товарного рынка, в том числе сроки договоров.

Временной интервал анализа состояния конкуренции в период срока фактического исполнения договора, заключенного между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" составил девять месяцев (с января 2017 года по 21 ноября 2017 года).

В соответствии с пунктами 3.1 и 3.4 Порядка от 28.04.2010 N 220 процедура определения продуктовых границ товарного рынка, включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

Предварительное определение товара проводится на основе условий договора, заключенного в отношении товара.

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка от 28.04.2010 N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Географические границы указанного товарного рынка охватываются территорией данного муниципального образования.

Следовательно, потенциальными поставщиками (продавцами товара) могут быть любые хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на территории Российской Федерации и поставляющие, имеющие возможность осуществить поставку угля в целях удовлетворения нужд МУП "ГХК" на территории г. Уяр Уярского района Красноярского края.

Следовательно, потенциально имеется неограниченное число продавцов товара на анализируемом рынке.

При этом, поскольку заключение договора было произведено без соблюдения норм ФЗ "О контрактной системе", отсутствуют предусмотренные законодателем механизмы, обеспечивающие конкуренцию и максимальную степень удовлетворения заказчиком своих нужд, АО "Русский уголь" фактически получило и реализовало право на заключение договоров на поставку угля произвольно, по субъективному усмотрению МУП г. Уяра "ГКХ".

Не проведение МУП г. Уяра "ГКХ" публичных процедур на право заключения контракта на поставку угля свидетельствует о предоставлении необоснованных преимуществ АО "Русский уголь" при осуществлении хозяйственной деятельности и ограничении доступа иным хозяйствующим субъектам на соответствующий товарный рынок.

Таким образом, поскольку вышеназванные закупки были произведены без соблюдения норм ФЗ "О контрактной системе", отсутствуют предусмотренные законодателем механизмы, обеспечивающие конкуренцию и максимальную степень удовлетворения заказчиком своих нужд.

Довод АО "Русский уголь" относительно полноты выполненного анализа товарного рынка антимонопольный орган был также оценен и обосновано отклонен судом первой инстанции.

Согласно части 5.1 статьи 45 ФЗ "О защите конкуренции" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке необходимо исходить из цели исследования, определяемой конкретными обстоятельствами рассматриваемого дела.

По результатам анализа географических, временных и продуктовых границ на товарном рынке установлено, что имеется неограниченный круг хозяйствующих субъектов осуществляющих деятельность на территории Российской Федерации и поставляющих, имеющих возможность осуществить поставку угля в целях удовлетворения нужд МУП "ГХК" на территории г. Уяр Уярского района Красноярского края.

Вместе с тем, в результате действий МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь", связанных с заключением договоров поставки угля путем исключения процедуры торгов, в нарушение порядка, указанного в ФЗ "О контрактной системе", у хозяйствующих субъектов возник барьер входа на рынок поставки угля для нужд МУП г. Уяра "ГКХ".

Проведенный анализ состояния конкуренции в данных временных, продуктовых и географических границах рынка является одним из доказательств ограничения конкуренции на указанном рынке в результате заключения договоров поставки угля между МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" без проведения конкурентных процедур.

Вместе с тем, проведение анализа состояния конкуренции в целом с установлением доли каждого хозяйствующего субъекта на рынке поставки угля на территории РФ нивелировало бы цели проведения данного анализа в рамках конкретного антимонопольного дела, а, именно дела N 148-11-18.

Для вывода о наличии нарушения антимонопольного законодательства в действиях АО "Русский уголь", МУП г. Уяра "ГКХ" размер долей таких хозяйствующих субъектов не имеет значения.

Указанный вывод суд первой инстанции соответствует правовой позиции, изложенной в решении Верховного Суда РФ от 22.05.2017 N АКПИ17-182, оставленным без изменения апелляционным определением Апелляционной коллегии Верховного Суда РФ от 14.09.2017 N АПЛ17-290, где указано, что пункты 10.3 и 10.9 Порядка, устанавливая обязательность определенных этапов анализа, не ограничивают деятельность антимонопольного органа при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства, который в зависимости от конкретных обстоятельств, включая мнения, пояснения и ходатайства лиц, участвующих в деле, и в соответствии с требованиями части 5.1 статьи 45 ФЗ "О защите конкуренции" вправе проводить анализ состояния конкуренции в необходимом для конкретного дела объеме.

Поскольку вышеназванная закупка была произведена без соблюдения норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, то отсутствуют предусмотренные законодателем механизмы, обеспечивающие конкуренцию и максимальную степень удовлетворения заказчиком своих нужд.

Доводы заявителя жалобы о том, что его действия по заключению рассматриваемого договора не противоречат требованиям антимонопольного законодательства Российской Федерации; заключение договоров осуществлено в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, опровергается материалами дела.

Установленные при рассмотрении дела обстоятельства свидетельствуют о достижении между сторонами - МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" антиконкурентного соглашения, направленного на ограничение доступа на товарный рынок поставки угля. Доказательств принятия указанными лицами всех зависящих от них мер по соблюдению действующего законодательства, равно как и доказательств, свидетельствующих о наличии препятствий для его соблюдения ни суду, ни антимонопольному органу при рассмотрении дела не представлено.

Таким образом, комиссия пришла к обоснованному выводу о наличии в действиях МУП г. Уяра "ГКХ" и АО "Русский уголь" нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившегося в достижении антиконкурентного соглашения, которое привело или могло привести к ограничению доступа на товарный рынок, путем заключения договора договор N80068-011/2-17/01-0029 от 01.01.2017 без проведения публичных процедур.

Доказательства того, что оспариваемым решением нарушены права и законные интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности, в деле отсутствуют.

Поскольку оспариваемое решение ответчика соответствует Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ; права и охраняемые законом интересы заявителей в сфере предпринимательской деятельности не нарушает, у суда первой инстанции обосновано отсутствовали правовые основания для удовлетворения заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы общество оплатило 3000 рублей государственной пошлины на основании платежного поручения от 12.02.2020 N 1583.

Государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными предусмотрена Налоговым кодексом Российской Федерации в размере 1500 рублей.

Таким образом, обществу подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 1500 рублей.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" февраля 2020 года по делу N А33-31198/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить АО "Русский уголь" из федерального бюджета 1 500 рублей излишне уплаченной государственной пошлины по платежному поручению от 12.02.2020 N 1583.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

О.А. Иванцова Д.И. Шелег