Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2024 г. N 09АП-88651/23 по делу N А40-134342/2023

г. Москва

30 января 2024 г.

Дело N А40-134342/23

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Семёновой А.Б., Кузнецовой Е.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЭЛЬСТРОЙ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-134342/23

по иску ООО "ЭЛЬСТРОЙ"

к АО "ПОЧТА РОССИИ"

о взыскании задолженности в размере 1 476 104, 52 руб., признании незаконным и отменить решение о взыскании договорной неустойки на основании письма от 28.12.2022

при участии в судебном заседании:

от истца: Сидоров М.Г. по доверенности от 30.08.2023

от ответчика: Савина Я.Б. по доверенности от 24.10.2023

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭЛЬСТРОЙ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "ПОЧТА РОССИИ" о взыскании задолженности в размере 1 476 104, 52 руб., признании незаконным и отмене решение о взыскании договорной неустойки на основании письма от 28.12.2022.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 с акционерного общества "ПОЧТА РОССИИ" (125252, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ ХОРОШЕВСКИЙ, 3-Я ПЕСЧАНАЯ УЛ., Д. 2А, ОГРН: 1197746000000, Дата присвоения ОГРН: 01.10.2019, ИНН: 7724490000) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭЛЬСТРОЙ" (414040, АСТРАХАНСКАЯ ОБЛАСТЬ, АСТРАХАНЬ ГОРОД, КРАСНАЯ НАБЕРЕЖНАЯ УЛИЦА, ДОМ 37, ЛИТЕР АА', ОФИС 515, ОГРН: 1043002370036, Дата присвоения ОГРН: 13.01.2004, ИНН: 3018018565) взыскано - задолженность в размере 129 871 Сто двадцать девять тысяч восемьсот семьдесят один) руб. 56 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, ООО "ЭЛЬСТРОЙ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что лицо, подписавшее со стороны истца акт о выявленных недостатках, не является сотрудником ООО "ЭЛЬСТРОЙ", суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении заявления о назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как установлено судом первой инстанции, между Акционерным обществом "Почта России" (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Эльстрой" (подрядчик) заключен договор подрядных работ N 50\22-Ф50 от 18.05.22 на комплексный ремонт отделений почтовой связи (далее - Договор).

Согласно условий заключенного договора подрядчик принял на себя обязательства оказать заказчику подрядные строительные работы по комплексному ремонту отделений связи, а именно: по договору N 50\22-Ф50 от 18.05.22 - комплексному ремонту отделения почтовой связи формата "Сельское ОПС" УФПС Московской области, расположенного по адресу: 141625 Московская обл, гор. Волоколамск гор.Клин д.Решоткино дом 57.

Общая цена договора - 2 959 916.00 руб.

Согласно условий заключенного договора, "Перечень и объем Работ, требования к Работам и результатам Работ, - сроки и порядок выполнения Работ указаны в Договоре и Техническом задании." - пункт 1 Индивидуальные условия договора.

Согласно условий заключенного договора, "Во избежание сомнений цена Договора включает в себя все возможные расходы, затраты и издержки Подрядчика, в том числе, но не исключительно затраты, издержки и иные расходы Подрядчика, связанные с исполнением Договора." - пункт 1 Индивидуальные условия договора.

Согласно условий заключенного договора, работы подрядчика были разбиты на этапы.

Срок выполнения Работ по Этапу Обследования: Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты заключения Договора. Окончание работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты начала выполнения работ Этапа Обследования.

Срок выполнения Работ по Этапу Проектирования: Начало работ - в течение 2 (двух) рабочих дней с даты приемки работ по Этапу Обследования Заказчиком. Окончание работ - в течение 28 (двадцати восьми) рабочих дней с даты начала выполнения работ по Этапу Проектирования.

Срок выполнения Работ по Этапу Строительно-монтажных работ: Начало работ - в течение 1 (одного) рабочего дня с даты приемки Заказчиком работ по Этапу Проектирования. Окончание работ - по истечении 20 (двадцати) рабочих дней с даты начала выполнения Строительно-монтажных работ.

Согласно условий заключенного договора, "Приемка выполненных Работ и их результата осуществляется Заказчиком не позднее 3 (трех) рабочих дней с даты окончания выполнения работ по каждому Этапу и получения документов, указанных в пункте 1.7, 1.8 Договора."

В соответствии с требованиями пункта 8.1. Договора, приемка Строительно-монтажных работ осуществляется Заказчиком по факту выполнения всех видов Работ Подрядчиком согласно Графику выполнения (производства) работ (Приложение N 5 к Договорам).

Согласно пунктам 8.5. и 8.10 Договора Заказчик в срок, установленный пунктом 1.9 Договора, с даты окончания срока выполнения Работ по Графику выполнения (производства) Строительно-монтажных Работ, осуществляет с участием Подрядчика осмотр и приемку результата выполненных Работ.

В обоснование исковых требований по делу, истец указывает, что 26.12.22 в соответствии с требованиями пунктов 1.7, 1.8 и 8.2. Договора по факту выполнения всех видов Строительно-монтажных работ Подрядчик сопроводительным письмом от 26.12.2022 направил Заказчику Акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и Справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) в 2 (двух) экземплярах, которые были сформированы на основании Сметной документации, получившей положительное заключение Государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости и на основании отчетных документов, предусмотренных п. 1.8 Договора.

В период с 24.08.2022 по 31.12.2022 ответчик оплатил истцу сумму по договору N 50\22-Ф50 от 18.05.22 в размере 1 483 811.48 руб., без пояснений о причинах снижения оплаты, так как общая цена договора составила 2 959 916.00 руб.

В связи с изложенным, истец полагает, что ответчиком неправомерно снижена стоимость работ.

Так, истец указывает, что в нарушение указанных требований пунктов 8.5, 8.11, 8.13 Договора Заказчик при получении первичных документов от Подрядчика по формам КС 2 и КС 3, осмотр и приемку результатов выполненных Работ с участием Подрядчика не осуществлял, Акт о выявленных недостатках не составлял и Подрядчику не передавал.

Решение Заказчика по результатам приемки, которое должно отражаться в Акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2), в течении 10 дней не направлялось и со стороны Подрядчика не подписывалось.

Заказчиком в рамках п.1.14.1 заключенного договора была применена договорная неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу -"Проектирование".

С указанной неустойкой истец не согласен ввиду следующего.

Письмом N Ф50-06\6326 от 28.12.22 ответчик уведомил истца о применении неустойки в размере 201 229.56 руб., аргументировав это тем, что согласно договора N 50\22-Ф50 от 18.05.22 акт сдачи-приемки работ по этапу Проектирование был сдан подрядчиком лишь 30.11.22, в то время как договором предусмотрено, что дата начала выполнения работ по этапу Проектирование - 31.05.22, окончание - 11.07.22.

Однако, истец полагает, что начисление неустойки является неправомерным.

Согласно п.21.3 Договора, одним из способов направления юридически значимых сообщений является направление в электронном виде с использованием телекоммуникационных каналов связи, при наличии соглашения Сторон об использовании такого порядка обмена документами и (или) юридически значимыми сообщениями.

14.07.2022 Заказчику Подрядчиком направлены акты сдачи-приемки выполненных Работ по Второму этапу Проектирования, Положительное заключение государственной экспертизы и сметная документация.

Данные документы были отправлены на электронную почту, указанную в Договоре как официальную для обмена документами Rashid.Ravilov@russianpost.ru.

Каких-либо возражений либо указаний на недостатки от Заказчика до настоящего времени в адрес Подрядчика не поступало.

Акт сдачи-приемки выполненных Работ по Второму этапу Проектирования был повторно направлен Заказчику 30 ноября 2022 года в связи с продлением сроков действия Договора до 13 декабря 2022 года на основании подписанного Сторонами дополнительного соглашения от 31 августа 2022 года и с учетом вынужденного обращения в ГАО МО "Мособлгосэкспертиза" для получения повторной экспертизы.

Таким образом, предполагаемый срок нарушения по этапу Проектирование составляет не более 3 дней (с 11.07.22 по 14.07.22), что существенно влияет на размер неустойки.

Претензионные требования ответчиком оставлены без рассмотрения, в связи с чем, истец обратился с настоящим иском.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании ст. 310 ГК РФ - односторонний отказ от исполнения обязательств и одностороннее изменение его условий не допускаются за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик), обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу, и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст. ст. 711, 720, 746, 753 ГК РФ).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с нормой ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода, при этом, п. 2 названной статьи предусмотрено, что если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В силу ст. 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из представленных в материалы дела доказательств следует, что стоимость работ оплачена в меньшем объеме ввиду того обстоятельства, что работы по Договору не были выполнены Подрядчиком в установленные сроки, объемы и расценки, представленные Подрядчиком в актах приемки выполненных работ по форме КС-2, акты не соответствуют сметной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы, часть работ - ненадлежащего качества, в связи с чем не были приняты.

Указанные обстоятельства послужили в силу ст. 723 ГК РФ основанием для соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Возражая против доводов искового заявления, ответчиком отмечается, что задолженность рассчитана Подрядчиком от цены Договора, при этом фактически работы выполнены на меньшую сумму, что подтверждается актом формы КС-2.

Так, Подрядчик производит расчет задолженности от цены Договора - 2 959 916,00 руб. (цена работ этапа 1 - 7 200,00 руб., этапа 2 - 142 716,00 руб., этапа 3-2 810 000,00 руб.).

Вместе с тем, цена работ этапа 3, предъявленных Подрядчиком к приемке, составляет 1 904 131,10 руб., что подтверждается актами по форме КС-2 от 13.12.2022, а также справкой по форме КС-3 от 13.12.2022.

При заполнении формы КС-2 вносятся фактически выполненные объемы работ. Следовательно, Подрядчиком заявлены требования о взыскании задолженности за работы, которые он не выполнял, в размере 905 868,90 руб., что подтверждается актами формы КС-2, КС-3, счетом на оплату составленными им же.

Часть работ, выполненных Подрядчиком, не приняты Заказчиком ввиду их ненадлежащего качества, а также несоответствия Техническому заданию, что исключает возможность взыскания задолженности

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса РФ).

Пунктом 9.1.1 Договоров императивно определено, что Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с Договорами, Техническим заданием, Проектной документацией, Сметной документацией, Рабочей документацией, иными приложениями к Договорам, а также применимым законодательством, правовыми актами, нормативными документами, правилами, требованиями, действующими на территории Российской Федерации.

В соответствии с нормами частью 2 статьи 8.3 ГрК РФ, части 3.3 статьи 49 ГрК РФ, Положения "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 (далее - Положение N 145).

В рассматриваемом случае было получено положительное заключение о соответствии проектной документации установленным нормам и достоверности сметной документации от 23.12.2022 N 50-1-1-2-092025-2022.

По общему правилу согласно пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В рассматриваемом случае работы выполнены Подрядчиком ненадлежащим образом, выполненные работы не соответствуют Техническому заданию, а также положительному заключению государственной экспертизы.

В силу пункта 9.4.2 Договора Заказчик вправе проверять ход и качество выполнения работ Подрядчиком, не вмешиваясь в деятельность Подрядчика.

Заказчиком в ходе проверки хода и качества выполнения работ Подрядчиком был составлен Акт о выявленных недостатках от 22.09.2022 в присутствии Подрядчика.

Письмом от 26.09.2022 N Ф50-06/4620 Подрядчик был уведомлен о приемке 27.09.2022.

По итогам приемки было установлено, что работы выполнены с нарушением условий Договора, Заказчиком выявлены недостатки в выполненных работах. Ввиду изложенного, руководствуясь пунктом 6.9 Договора, Заказчиком был составлен Акт о выявленных недостатках от 27.09.2022, был установлен трехдневный срок для их устранения. Об указанных обстоятельствах Подрядчик был дополнительно уведомлен письмом от 29.09.2022 N Ф50-06/4622.

В числе недостатков (19 замечаний) были указаны: необходимость завершения монтажа и установки светильников, плинтусов; несоответствие входной группы требованиям технического задания; необходимость переукладки плитки, затирки швов, усиления металлоконструкции потолка, установки системы водоотвода; отсутствие розеток, заземлений; необходимость осуществления вывода канализации и труб; необходимость произвести окраску и выравнивание стен; не завершены все отделочные и монтажные работы.

Доказательств того, что Подрядчиком в обусловленный Договорами срок выявленные недостатки были устранены ни суду, ни Обществу не представлено. При этом все выявленные недостатки являются существенными и препятствуют полноценному использованию объектов почтовой связи.

Выявленные недостатки привели к значительному снижению эксплуатационных характеристик, что также исключает возникновение на стороне Общества обязанности по оплате работ в размере, предусмотренном Договором.

По общему правилу согласно пункту 2 статьи 720 Гражданского кодекса РФ Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Следовательно, акты о выявленных недостатках от 22.09.2022, от 27.09.2022, составленные Заказчиком в двустороннем порядке при приемке, признаются доказательством некачественности работ.

При этом несоответствие выполненных работ Техническому заданию является существенным недостатком и исключает возникновение на стороне Заказчика обязанности по оплате работ. Указанное подтверждается и практикой Верховного Суда РФ. Выявленные недостатки привели к значительному снижению эксплуатационных характеристик, что также исключает возникновение на стороне Общества обязанности по оплате работ в заявленном размере.

Кроме того, именно Подрядчик должен доказать, что работы выполнены качественно и в объеме, предусмотренном Договорами, если Заказчик отказался принимать выполненные работы. Указанные доказательства Истцом не представлены.

После получения отчетных документов по Договору Общество составило протокол от 26.12.2022 N 25, в протоколе указано следующее: "Подрядчиком нарушены обязательства, предусмотренные п. 11 Технического задания к Договорам в части выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с проектной и рабочей документацией, а также объемы выполненных работ и используемые материалы частично не подтверждены".

Также Обществом был составлен мотивированный отказ от приемки части работ от 28.12.2022 N Ф50-06/6348.

К указанным протоколам были приложены Акты о приемке выполненных работ с указанием разделов, которые были исключены из принятого объема работ.

Так, в соответствии с Объектным сметным расчетом по Договору стоимость невыполненных работ составила 570 235,62 руб.

Учитывая изложенное, вследствие заявления Обществом в письме от 28.12.2022 N Ф50-06/6348 препятствующих принятию результата работ замечаний и непредставления при этом Подрядчиком доказательств их устранения на стороне Общества отсутствует обязанность оплаты работ в размере, предусмотренном Договорами.

Следовательно, Обществом не было признано надлежащее качество выполненных работ. Кроме того, даже факт подписания Актов сдачи-приемки работ, а также отсутствие указания в них на выявленные недостатки не лишает Заказчика права впоследствии предъявить требование об устранении недостатков, если такие недостатки будут выявлены, независимо от того, являются ли недостатки явными или скрытыми. Это прямо предусмотрено пунктами 6.12, 7.12, 8.4 Договоров, а также подтверждается судебной практикой. Так, в силу разъяснений пунктов 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 подписание актов выполненных работ без возражений и замечаний не препятствует заказчику впоследствии оспаривать фактический объем, стоимость и качество выполненных работ.

Исходя из представленных доказательств усматривается, что со стороны ответчика не имеется неправомерного удержания стоимости работ, ввиду того, что со стороны подрядчика работы выполнены не в полном объеме, а также ненадлежащего качества, что свидетельствуют акт о выявленных недостатков от 22.09.2022 г., подписанный со стороны подрядчика, акт о выявленных недостатков от 27.09.2022 г., подписанный со стороны подрядчика, а также мотивированных возражений по спорным актам.

Таким образом, доказательств наличия на стороне ответчика задолженности в материалах дела не имеется.

В части начисленной ответчиком неустойки, усматривается следующее.

Согласно п. 1.14.1 договора Подрядчик уплачивает Заказчику неустойку в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения Подрядчиком обязательства. Размер пени составляет 1 % от стоимости обязательств, исполнение которых просрочено, за каждый день просрочки.

В соответствии с 7.2 Договора Подрядчик обязан выполнить работы по этапу Проектирование в сроки, указанные в пункте 1.5 Договора.

Из положений п. 1.5 Договора следует, что Подрядчик обязан начать выполнение работ по этапу Проектирование в течение 2 (двух) рабочих дней с даты приемки работ по этапу Обследования Заказчиком, окончить - в течение 28 (двадцати восьми) рабочих дней с даты начала выполнения работ по указанному этапу. Следовательно, в соответствии с положениями Договора дата начала выполнения работ по этапу Проектирование - 31.05.2022, дата окончания - 11.07.2022.

Из п. 7.14 Договора следует, что с момента подписания Акта сдачи-приемки проектных работ Работы этапа Проектирование и их результат считаются принятыми заказчиком.

Вместе с тем, акт сдачи-приемки работ по Проектированию был подписан 30.11.2022. Следовательно, просрочка выполнения работ по Проектированию составила 141 день.

Согласно п. 1.2 договора цена работ этапа проектирование составляет 142 716 руб.

Таким образом, ответчик начислил истцу сумму неустойки за период с 12.07.2022 по 29.11.2022 в размере 201 229,56 руб., известив об этом истца письмом от 28.12.2022.

Договором (п. 13.1) предусмотрено право заказчика на удержание суммы начисленной неустойки в размере 201 229,56 руб. при осуществлении оплаты по договору.

Вместе с тем, истец просит в данном случае снизить сумму неустойки ввиду ее несоразмерности.

В силу п. 21.3 договора стороны определили следующий порядок обмена документами и (или) юридически значимыми сообщениями: нарочно (курьерской доставкой). Факт получения документа и (или) юридически значимого сообщения должен подтверждаться распиской Стороны в его получении. Расписка должна содержать наименование документа и (или) юридически значимого сообщения, дату его получения, фамилию, имя, отчество (при наличии), должность и подпись лица, получившего данный документ и (или) юридически значимое сообщение; заказным письмом с уведомлением о вручении; электронной почтой, с последующим направлением документа и (или) юридически значимого сообщения заказным письмом с уведомлением о вручении; в электронном виде с использованием телекоммуникационных каналов связи, при наличии соглашения Сторон об использовании такого порядка обмена документами и (или) юридически значимыми сообщениями. Авторизированные адреса электронной почты Сторон указаны в разделе 23 Договора. Если иное не предусмотрено законом, все юридически значимые сообщения по Договору влекут для получающей их Стороны наступление гражданско-правовых последствий с даты доставки соответствующего сообщения ей или её представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Суд принимает во внимание, что поскольку направление закрывающих документов с помощью электронной почтой, осуществляется с последующим направлением документа и (или) юридически значимого сообщения заказным письмом с уведомлением о вручении, при этом, в договоре не имеется отдельной оговорки или соглашения Сторон об использовании такого порядка обмена документами и (или) юридически значимыми сообщениями, посредством телекоммуникационных каналов связи.

Таким образом, сдача работ в надлежащим виде осуществляется с учетом почтовой отправки.

В связи с изложенным, расчет суммы неустойки методологически является верным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

Стороны, вступая в гражданско-правовые отношения, самостоятельно определяют меры ответственности за неисполнение обязательств.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданского кодекса Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 21.12.2000 N 263-О, предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерб а, причиненного в результате конкретного правонарушения, что исключает для истца возможность неосновательного обогащения за счет ответчика путем взыскания неустойки в завышенном размере.

В соответствии с пунктом 2 Постановления Пленума ВАС от 22.12.2011 г. РФ N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Из вышеприведенных разъяснений следует, что признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон.

В материалы дела истцом представлены доказательства, подтверждающие несоразмерность неустойки, заявленной к взысканию ответчиком, последствиям ненадлежащего исполнения обязательств.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о применении в данном случае статьи 333 ГК РФ, принимая во внимание, что сумма этапа по проектированию составляет 142 716 руб., при этом, ответчиком начислена неустойка на сумму 201 229,56 руб., сумма неустойки подлежит снижению до суммы 50 % от стоимости работ по этапу Проектирования, а именно до суммы 71 358 руб.

Таким образом, с учетом того, что сумма неустойки была зачтена на сумму долга, что не оспорено истцом, незачтенная сумма долга подлежит возвращению истцу в размере 129 871,56 руб. (201 229,56 руб. - 71 358 руб.).

С учетом того, что фактически истец допустил просрочку сдачи работ, вследствие чего ответчиком было произведено начисление неустойки, что не усматривает правовых оснований для признания незаконным и подлежащему отмене решения ответчика о взыскании договорной неустойки на основании письма N Ф50-06\6326 от 28.12.2022 г.

В соответствии со ст. 64 АПК РФ - доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим кодексом и другими Федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-видеозаписи, иные документы и материалы.

Согласно ст. 65 АПК РФ - каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ - доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Учитывая вышеизложенное, принимая во внимание, что истец не представил доказательств сдачи работ надлежащего качества, а также выполнения работ в полном объеме, вместе с тем, с учетом того, что судом признан факт несоразмерности начисленной ответчиком неустойки, которая была зачтена с суммы долга, в соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ, исковые требования о взыскании задолженности подлежат частичному удовлетворению на сумму 129 871,56 руб. в остальной части требования удовлетворению не подлежат.

Довод жалобы о том, что лицо, подписавшее со стороны истца акт о выявленных недостатках, не является сотрудником ООО "ЭЛЬСТРОЙ", не может быть принят судом апелляционной инстанции, поскольку указанный довод в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции истцом не заявлялся, кроме того, Подрядчик предварительно уведомлялся о приемке в установленном Договором порядке.

Довод жалобы о неправомерности отклонения ходатайства о назначении экспертизы также отклоняется апелляционной инстанцией.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ при разрешении вопроса о назначении экспертизы лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертиз, а также ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам (абзац 2 пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

Заявителем ходатайства не представлены доказательства внесения денежных средств за проведение экспертизы на депозит суда.

Учитывая, что указанное обстоятельство является самостоятельным основанием к отклонению ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, принимая во внимание тот факт, что назначение экспертизы по делу является правом, а не обязанностью суда, в связи с тем, что в каждом конкретном случае суд с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, а также требующих установления обстоятельств, решает вопрос о необходимости назначения судебной экспертизы, таким образом, отсутствуют правовые основания для удовлетворения ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

В части доводов жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайств Истца о перерыве, отложении судебного заседания, апелляционный суд отмечает, что по смыслу положений статьи 158 АПК РФ отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда, которое реализуется при наличии объективных и уважительных причин, препятствующих проведению судебного заседания. В рассматриваемом случае указанных причин суд первой инстанции обоснованно не усмотрел. Кроме того, у Истца было достаточное количество времени для формирования позиции по делу. Отказ стороны от фактического участия в состязательном процессе, в том числе непредставление или несвоевременное представление возражений, доказательств, уклонение стороны от участия в экспертизе, неявка в судебное заседание, а также сообщение суду и участникам процесса заведомо ложных сведений об обстоятельствах дела в силу части 2 статьи 9 АПК РФ может влечь для стороны неблагоприятные последствия, заключающиеся в рассмотрении дела по имеющимся в деле доказательствам (часть 4 статьи 131 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27.10.2023 по делу N А40-134342/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ЭЛЬСТРОЙ" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

А.Б. Семёнова Е.Е. Кузнецова