Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2024 г. N 07АП-9424/23 по делу N А45-26252/2022

г. Томск

31 января 2024 г.

Дело N А45-26252/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2024 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего:	Подцепиловой М.Ю.,
Судей:	Вагановой Р.А.,
	Сухотиной В.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Парфеновой Д.Э., с применением средств видео- и аудиозаписи, рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская концессионная компания" (N 07АП-9424/2023) на решение от 22.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-26252/2022 (судья Серёдкина Е.Л.)

по исковому заявлению Министерства транспорта и дорожного хозяйства Новосибирской области (ОГРН 1105476028866), г. Новосибирск, к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская концессионная компания" (ОГРН 1165476137573), г. Новосибирск, об обязании применить проектные решения,

при участии в деле третьих лиц:

1) государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" (ОГРН 1175476087863), г. Новосибирск,

2) общества с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (ОГРН 1037835013006), г. Гатчина,

3) Правительства Новосибирской области (ОГРН 1105476012355), г. Новосибирск,

4) акционерного общества "Институт "Стройпроект" (ОГРН 1027810258673), г. Санкт-Петербург,

5) ФАУ "Главгосэкспертиза России", г. Москва,

при участии в судебном заседании:

от истца:

представителя Пономаренко Д.В., действующего на основании доверенности N 28 от 16.10.2023(онлайн),

представителя Духовниковой А.В., действующей на основании доверенности N 29 от 07.11.2023 (в здании суда);

от ответчика:

представителя Мирочник В.В., действующего на основании доверенности N 2023/01.02-148/CKK от 01.02.2023 (онлайн);

представителя Лисицкой А.Ю., действующей на основании доверенности N 2023/13.09-08/СКК от 13.09.2023 (онлайн),

представителя Куликовой Д.В., действующей на основании доверенности N 2023/01.02-156/СКК от 01.02.2023 (в здании суда),

представителя Юркова А.С., действующего на основании доверенности N 2023/11/09-12/CКК от 11.09.2023 (в здании суда);

от Правительства Новосибирской области: представителя Жарковой Е.А., действующей на основании доверенности N 48 от 20.06.2023 (в здании суда);

от ГКУ НСО "Мост": представителя Ананьина С.В., действующего на основании доверенности N 23 от 29.12.2023 (в здании суда);

от АО "Институт "Стройпроект": представителя Руденко С.В., действующей на основании доверенности N 2022/01-23104Д от 28.12.2022 (онлайн),

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта и дорожного хозяйства Новосибирской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская концессионная компания" (далее - ООО "СКК", общество) с требованием об обязании ответчика после вступления в законную силу судебного акта по настоящему делу применить проектные решения в соответствии с переданной проектно-сметной документацией, имеющей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 25.11.2015 N 1580-15/ГГЭ-10134/04, в которой предусмотрена прокладка обогреваемых канализационных коллекторов, отводящих сток с обеих сторон основного хода и мостового перехода из предизолированных труб ПЭ с ППУ изоляцией и оболочкой из оцинкованной стали "Nord Arctic" по ТУ2248-001-01030523-2012 или аналогичных им по техническим характеристикам.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, привлечены - государственное казенное учреждение Новосибирской области "Мост" (далее - ГКУ НСО "Мост"), Правительство Новосибирской области (далее - правительство), общество с ограниченной ответственностью "Производственная фирма "ВИС" (далее - ООО "ПФ "ВИС"), акционерное общество "Институт "Стройпроект" (далее - институт), ФАУ "Главгосэкспертиза России".

Решением от 22.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Определением от 04.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области исправлена опечатка в резолютивной части решения в номере технических условий.

Дополнительным решением от 12.10.2023 Арбитражного суда Новосибирской области ответчику возвращены с депозитного счета излишне перечисленные денежные средства для проведения судебной экспертизы.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что предизолированных полихлорвиниловых труб Nord Arctic по ТУ2248-001-01030523-2012, которые требует применить Концедент, не существует, что приведет к невозможности реального исполнения решения суда первой инстанции в силу части 2 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поэтому полагает, что вывод суда первой инстанции об исполнимости решения противоречит природе института принудительного исполнения.

Кроме того, апеллянт не согласен с выводом арбитражного суда о том, что концессионер не может вносить изменения в проектную документацию по своему усмотрению без согласия концедента, поскольку это противоречит условиям концессионного соглашения, в котором нет прямого запрета.

Вместе с тем, податель жалобы указывает на то, что вывод суда первой инстанции о том, что концессионер не может вносить изменения в части ПД, не касающиеся ТЭП, противоречит специальному законодательству. Статус концессионера по Федеральному закону от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" и застройщика-заказчика по Градостроительному кодексу Российской Федерации дает право на это.

Более того, податель жалобы указывает, что внесенные застройщиком изменения в ПД получили положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертизы, и рабочая документация была разработана в четком соответствии с требованиями ПД, а не с отхождением от нее, как заявляет истец, подменяя понятия.

Также, по мнению апеллянта, арбитражным судом нарушены нормы статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку неправомерно отклонено заключение государственной экспертизы в пользу судебной экспертизы, неправомерно отклонено ходатайство о повторной экспертизе.

Кроме того, вывод суда первой инстанции об исполнимости решения противоречит природе института принудительного исполнения.

От министерства, ГКУ НСО "Мост", правительства в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, согласно которым просят оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

От института поступил отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которому третье лицо поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании представители министерства, ГКУ НСО "Мост", правительства поддержали доводы, изложенные в своих отзывах на апелляционную жалобу, а представитель ООО "СКК" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Обществом в судебном заседании заявлено ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы по ранее поставленным вопросам в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции.

Однако, в соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

По смыслу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью. Необходимость разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела и требующих специальных познаний, определяется судом, разрешающим данный вопрос. При этом вопросы, разрешаемые экспертом, должны касаться существенных для дела фактических обстоятельств. В связи с этим, определяя необходимость назначения той или иной экспертизы, суд исходит из предмета заявленных исковых требований и обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках этих требований.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

Учитывая, что по делу проведена судебная экспертиза, которая соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертами полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на их разрешение, в том числе, и в суде апелляционной инстанции.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, в материалы дела не представлено, противоречий выводов эксперта иным имеющимся в деле доказательствам и необходимости их дополнений или разъяснений судом не установлено, в том числе и оснований для проведения по делу повторной экспертизы.

Оснований не доверять выводам эксперта, обладающего специальными познаниями, давшим подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, не имеется.

Судом апелляционной инстанции с целью проверки доводов апелляционной жалобы были заслушаны пояснения эксперта Сысоева М.В. и не найдены подтверждения доводам ответчика о необоснованности и противоречивости выполненной им экспертизы, в связи с чем, в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы отказано.

Также, рассмотрев ходатайство представителей ответчика об отложении судебного заседания, мотивированное предоставлением нового доказательства в виде ответа из ФАУ "Главгосэкспертиза России" относительно аналогичности трубной продукции ООО "Империя Строй" проектным решениям, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства на основании следующего.

Согласно пункту 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, для совершения иных необходимых процессуальных действий.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявляя ходатайство об отложении рассмотрения дела, лицо, участвующее в деле, должно указать и обосновать, для совершения каких процессуальных действий необходимо отложение судебного разбирательства. Заявитель ходатайства должен также обосновать невозможность разрешения спора без совершения таких процессуальных действий.

В ходатайстве стороны не заявили о наличии обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в настоящем судебном заседании, в материалах дела имеются необходимые доказательства, достаточные для рассмотрения дела по существу.

Кроме того, указание на представление ответа из ФАУ "Главгосэкспертиза России", которое было привлечено к участию в деле в качестве третьего лица, представитель которого участвовал в судебном заседании и представлял свои пояснения, которые соответствуют выводам судебной экспертизы, в том числе, и о том, что трубы ООО "Империя Строй" не являются аналогами труб Nord Arctic, выполненных по ТУ 2248-001-010305232012 ООО "РОССТРОЙ".

В связи с чем, действия ответчика в виде заявления ходатайства об отложении дела, расценивается судом апелляционной инстанции как затягивание рассмотрения дела, так как уважительность причин необращения за ответом из ФАУ "Главгосэкспертиза России" в период рассмотрения дела судом первой инстанции, а также в период рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, которое неоднократно откладывалось, ответчиком не представлено.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев данное ходатайство, поддержанное представителем института, учитывая предмет настоящего обособленного спора, фактические обстоятельства дела, необходимость обеспечения соблюдения сроков рассмотрения дела, пришел к выводу об отсутствии правовых оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность принятого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению.

Из материалов дела видно, что 06.12.2017 между министерством и обществом заключено концессионное соглашение в отношении строительства и эксплуатации на платной основе мостового перехода через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска.

Соглашение заключено во исполнение постановления Правительства Новосибирской области от 02.06.2016 N 159-п "О заключении концессионного соглашения о строительстве и эксплуатации на платной основе мостового перехода через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска".

В соответствии с предметом соглашения концессионер обязуется за счет средств капитального гранта, а также за счет собственных и заемных средств создать недвижимое и движимое имущество, состав и описание которого приведены в разделе II, право собственности на которое будет принадлежать концеденту, и осуществлять эксплуатацию объекта, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом для осуществления указанной деятельности.

Объектом соглашения является мостовой переход через реку Обь в створе улицы Ипподромской города Новосибирска.

В соответствии с пунктом 160 концессионного соглашения в обязанности концессионера входит разработка рабочей документации в соответствии с согласованным с концедентом техническим заданием на разработку рабочей документации.

Согласно пункту 8 технического задания на разработку рабочей документации от 29.08.2018 N 5696-07/28 рабочая документация должна быть разработана в соответствии с проектной документацией "Мостовой переход через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска", получившей положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 25.11.2015 N 1580-15/ГТЭ-10134/04.

В соответствии с условиями концессионного соглашения концессионер обязан осуществлять строительство в соответствии с проектной документацией (пункт 6 соглашения).

Проектной документацией является документация, предоставляемая концедентом концессионеру в соответствии с соглашением, определяющая архитектурные, функционально технологические, конструктивные, инженерно-технические, эксплуатационные и иные решения для обеспечения строительства Мостового перехода, а также сметный расчет и результаты инженерных изысканий, получившие положительное заключение государственной экспертизы.

Концессионером были уточнены проектные решения в составе рабочей документации в отношении объекта соглашения в части замены устройства системы обогреваемого коллектора "Nord Arctic" на мостовом переходе на иную продукцию. Уточненные проектные решения, по мнению истца, не являются решениями, предусмотренными проектной документацией либо их аналогами, и не могут быть использованы в строительстве без согласования с истцом.

При этом, соглашением не предусмотрено право концессионера вносить изменения в состав проектной документации и осуществлять строительство в соответствии с внесенными изменениями иначе как в рамках процедуры оптимизации проектной документации по согласованию с концедентом (раздел XXXI соглашения). Данная процедура предусматривает специальный порядок согласования и утверждения, вносимых изменений в состав проектной документации (пункты 155 - 159 концессионного соглашения).

В адрес уполномоченной организации со стороны концедента - ГКУ НСО "Мост" с сопроводительным письмом от 04.05.2022 N 203/СКК/2022 поступила рабочая документация с шифрами 5-802-1-ОЛК02; 5-802-1-КДК01. При рассмотрении указанной документации истцом было установлено выполнение ответчиком рабочей документации с отступлением от требований проектной документации.

Так, в соответствии с экспертным заключением, выполненным ФАУ "Главгосэкспертиза России" от 25.11.2015 N 1580-15/ГГЭ-10134/04 (стр. 233) предусмотрена прокладка обогреваемых канализационных коллекторов, отводящих поверхностный сток с проезжей части мостового перехода через реку Обь и участка проезжай части основного хода в районе ПК15-ПК18.

Коллекторы в соответствии с проектной документацией должны быть проложены из предизолированных труб полиэтиленовых с пенополиуретановой изоляцией и оболочкой из оцинкованной стали диаметром 250/355 мм Nord Arctic ТУ 2248-001-010305230-2012 или аналогичных им по техническим характеристикам.

Вместе с тем, в рамках предоставленной ответчиком рабочей документацией в отсутствие на то законных оснований применены полиэтиленовые гофрированные трубы в пенополиуретановой изоляции и стальной (оцинкованной), выпускаемые согласно СТО 94752485-001-2019 производства ООО "Империя Строй".

В письме от 22.12.2020 N 2020/01-0118304 генерального проектировщика АО "Институт "Стройпроект" (комплект РД 5-802-1КДК01) указано, что технические параметры труб, принятых в рабочей документации, отличаются от труб, предусмотренных в составе проектной документации.

В рамках письма ГКУ НСО Мост, адресованному ответчику от 14.07.2022 N 116/3, было прямо указано на несоответствие технических характеристик продукции ООО "Империя Строй" требованиям проектно-сметной документации, а также более худших эксплуатационных показателей по сравнению с продукцией Nord Arctic (меньший срок службы, более короткий гарантийный срок, применены менее надежные технические решения и материалы).

С учетом возможности реализации проектных решений, предусмотренных проектной документацией, утвержденной заключением ФАУ Главгосэкспертизы Российской Федерации N 1210-17/ГГЭ-10134-10 от 14.11.2017, N 1580-15/ГГЭ10134/04 от 25.11.2015, переданной концессионеру в соответствии с концессионным соглашением, сводным сметным расчетом, а также наличием оригинальных материалов (товаров) на рынке, что подтверждается письмами - коммерческими предложениями, выполненными ООО "Росстрой", 19.06.2017, 11.05.2022, а также ООО "Акватик" 22.06.2022. Истец утверждает об отсутствии у ответчика оснований для замены материалов в ходе строительства объекта концессионного соглашения.

В связи с этим, ответчик обязан строго соблюдать условия концессионного соглашения в части осуществления работ по переданной ответчику проектной документации (с учетом сведений из сводного сметного расчета), а также не допускать внесение необоснованных изменений в проектную документацию в части замены системы обогреваемого коллектора Nord Arctic (ТУ 2248-001-010305230- 2012) или аналогичной им по техническим характеристикам в ходе создания объекта концессионного соглашения.

При этом ответчик в течение срока реализации концессионного соглашения не воспользовался правом провести оптимизацию проектной документации, в связи с чем его действия по корректировке проектной документации находятся за рамками регулирования, предусмотренного концессионным соглашением.

В связи с тем, что осуществленные ответчиком действия по внесению изменений в проектную документацию не урегулированы концессионным соглашением, такие действия не могут считаться правомерными, что является основанием для понуждения ответчика к действиям по исполнению обязанности в натуре путем применения ответчиком предусмотренных в проектной документации решений.

Поскольку на неоднократные требования истца об исполнении решений принятых в проектной документации ответчик ответил отказом, истец обратиться в арбитражный суд с настоящим иском.

Кроме того, поскольку между сторонами возник спор относительно аналогичности трубной продукции ООО "Империя Строй" проектным решениям суд назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью "Сибирский центр исследований, консультаций и экспертиз" Сысоеву Максиму Васильевичу.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела поступило заключение эксперта N 623-04/2023 от 05.05.2023, согласно выводам которого, установлены факт отсутствия аналогичности продукции, на которую проведена замена первоначальных проектных решений, а также факт более низких качественных характеристик измененной продукции.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, ссылаясь на положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 4 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" установил, что ответчиком в рамках заключенного договора не соблюден порядок внесения изменений в проектную документацию, а также несоответствие труб ООО "Империя Строй" трубам Nord Arctic, кроме того, по качественным характеристикам трубы ООО "Империя Строй" имеют худшие технические характеристик по сравнению с трубами Nord Arctic, и пришел к выводу об удовлетворении исковых требований.

Не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно части 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами.

К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Согласно статье 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" цель концессионного соглашения, в том числе, обеспечивает эффективность использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности на условиях данного соглашения.

На основании части 1 статьи 16 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" стороны концессионного соглашения несут имущественную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по концессионному соглашению, предусмотренную настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и концессионным соглашением.

В соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации (часть 2.1 статьи 48) рабочая документация разрабатывается на основании проектной документации.

Согласно пункту 4 постановления Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию" в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий.

Согласно пункту 63 приложения N 1 к концессионному соглашению под оптимизацией проектной документации подразумевается улучшение концессионером проектных решений проектной документации, в том числе в целях улучшения технико-экономических показателей и характеристик мостового перехода, осуществляемое в порядке, предусмотренном соглашением и законодательством.

Довод апеллянта о том, что предизолированные полиэтиленовые трубы Nord Arctic по ТУ2248-001-01030523-2012, которые требует применить Концедент, не существует, что приведет к невозможности реального исполнения решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции проверен, вызвав повторно эксперта, согласно пояснениям которого система транспортировки воды в очистные сооружения влияет на эксплуатацию моста.

Кроме того, эксперт пояснил, что трубы предизолированные ООО "Империя Строй" не являются аналогами предизолированных труб Nord Arctic, кроме того, у них имеется ряд отличий:

1. Использованные ответчиком трубы больше диаметром, что в целом утяжеляет монтаж конструкции;

2. Трубы разные по химическим свойствам, выполнены из разного материала, по проекту трубы устойчивые, фактически использованные слабоустойчивые;

3. Разные составляющие композитной трубы по кабель-канала для подогрева системы, трубы по проекту являются алюминиевыми, а фактически использованы из полиэтилена;

4. Использованные ответчиком трубы имеют свойство расширяться при высокой температуре, в связи с чем, они могут использоваться только для грунтовых сооружений, что не предусмотрено трубами по проекту;

5. Отличается и стоимость труб, которые имеют разницу в 5,5 раз, то есть фактически использованные трубы примерно на 630 миллионов рублей дешевле.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, без согласования с заказчиком замену труб производить нельзя.

Помимо положительного заключения государственной экспертизы, при проведении которой не рассматривались параметры труб, также требуется определение сметной стоимости, которая не производилась.

При этом, эксперт указал, что в экспертном заключении ошибочно указал название "предизолированные трубы ПЭ с ППУ изоляцией".

В связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указание на данное название в заключении является ошибочным, поскольку система Nord Arctic состоит из поливинилхлоридных труб, поэтому отклоняет доводы апеллянта о том, что система труб Nord Arctic состоит из полиэтилена.

Также, эксперт в суде апелляционной инстанции пояснил, что систему Nord Arctic производит ООО "Росстрой".

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции также установлено, что возможность осуществления поставки системы Nord Arctic подтверждается коммерческим предложением ООО "Акватик", согласно которому данная компания готова осуществить поставку материалов, соответсвующих ТУ 2248-001-01030523-2012.

В связи с чем, судебная коллегия не может согласиться с доводом апеллянта о невозможности реального исполнения решения суда первой инстанции в связи с отсутствием производства труб системы Nord Arctic.

Кроме того, в соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" в соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

Ответчиком не представлено доказательств невозможности применения установленного проектной документацией проектного решения либо его аналога.

Довод подателя жалобы о том, что концессионер может вносить изменения в проектную документацию по своему усмотрению без согласия концедента, кроме внесения изменений в ТЭП без согласия с концедентом, что соответствует действующему законодательству и спорному соглашению, также отклоняется судебной коллегией, как необоснованный, поскольку условиями концессионного соглашения установлено, что изменения в проектную документацию могут быть внесены либо для оптимизации проектной документации, либо при обнаружении ошибки проектной документации в порядке, установленном пунктами 155 - 159, 188 концессионного соглашения, по согласованию с концедентом.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции верно установлено, что осуществленные ответчиком действия по внесению изменений в проектную документацию не урегулированы концессионным соглашением, такие действия не могут считаться правомерными, что является основанием для понуждения ответчика к действиям по исполнению обязанности в натуре путем применения ответчиком предусмотренных в проектной документации решений.

К аналогичным выводам в части отсутствия права у ответчика вносить изменения в проектную документацию без согласования с истцом пришел Седьмой арбитражный апелляционный суд по делу N А45-14618/2022, рассматривавший спор между этими же сторонами в рамках исполнения данного концессионного соглашения.

В соответствии со статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установленные Седьмым арбитражным апелляционным судом по делу N А45-14618/2022 обстоятельства имеют преюдициальное значение для сторон по настоящему спору.

В указанном постановлении указано, что в соответствии с пунктом 6 соглашения концессионер обязан создать объект соглашения, состав, описание и технико-экономические показатели которого установлены в проектной документации и Приложении N 2 (Технико-экономические показатели Мостового перехода).

Проектной документацией является документация, предоставляемая концедентом концессионеру в соответствии с соглашением, определяющая архитектурные, функционально технологические, конструктивные, инженерно-технические, эксплуатационные и иные решения для обеспечения строительства Мостового перехода, а также сметный расчет и результаты инженерных изысканий, получившие положительное заключение государственной экспертизы (п. 8 концессионного соглашения, термины "проектная документация", "государственная экспертиза" определены в приложении N 1 к соглашению)

Проектная документация относится к объектам интеллектуальной собственности (статьи 1229, 1233, 1294 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Соответственно, ее использование не собственником проектной документации возможно только в пределах прав на использование проектной документации, прямо указанных в соответствующих соглашениях.

В соответствии с пунктом 8 соглашения концедент обязан обеспечить передачу концессионеру право пользования на проектную документацию, необходимую для создания объекта соглашения, материалов по индивидуальным техническим решениям, а также сметного расчета.

В целях реализации указанной обязанности, а также учитывая, что проектная документация является объектом интеллектуальной деятельности, сторонами был заключен договор безвозмездного пользования проектной документацией от 23.04.2020, регулирующий, в том числе, объем прав концессионера в отношении проектной документации. Указанный договор предоставляет концессионеру право вносить необходимые изменения в проектную документацию в порядке, предусмотренном соглашением.

Реализация концессионером права на внесение изменений в проектную документацию возможно лишь при условии соблюдения требований, установленных соглашением (то есть, либо в рамках режима оптимизации проектной документации, либо при условии предварительного согласования таких изменений с концедентом).

Концессионным соглашением не предусмотрено право концессионера вносить изменения в состав проектной документации и осуществлять строительство в соответствии с внесенными изменениями иначе как в рамках оптимизации проектной документации по согласованию с концедентом, обязательным условием которой является улучшение технико-экономических показателей (раздел ХХХI соглашения, п. 155 соглашения).

В соответствии с условиями соглашения урегулирована единственная ситуация, при которой концессионер вправе вносить изменения в состав проектной документации и осуществлять строительство в соответствии с внесенными изменениями - такие изменения могут вноситься только в рамках оптимизации проектной документации по согласованию с концедентом, в результате которого должно производиться улучшение технико-экономических характеристик объекта (раздел ХХХI соглашения, термин "оптимизация проектной документации" из приложения N 1 к соглашению)

Внесенные ответчиком изменения в проектную документацию не являются оптимизацией проектной документации, что не оспаривается ни истцом, ни ответчиком.

Иное, расширительное толкование создает юридический парадокс, при котором для улучшения характеристик объекта согласие истца (концедента) требуется, а ухудшение таких характеристик может осуществляться без согласования с истцом.

Таким образом, право концессионера как застройщика вносить изменения в проектную документацию ограничено собственником указанной проектной документации и концедентом. Возможность изменения проектной документации вне режима оптимизации проектной документации концедентом концессионеру не предоставлена.

Доводы жалобы о том, что внесенные застройщиком изменения в ПД получили положительное заключение ФАУ "Главгосэкспертизы", и рабочая документация была разработана в четком соответствии с требованиями ПД, принят во внимание, однако согласно отзыву ФАУ "Главгосэкспертизы" от 01.06.2023, представитель также указывает, что трубы предизолированные" ООО "Империя Строй" не являются аналогами предизолированных труб Nord Arctic, выполненных по ТУ 2248-001-01030523- 2012 ООО "РОССТРОЙ".

Довод о том, что арбитражным судом нарушены нормы статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку неправомерно отклонено заключение государственной экспертизы в пользу судебной экспертизы, неправомерно отклонено ходатайство о повторной экспертизе, не нашел своего подтверждения, поскольку судом первой инстанции, также как и судебной коллегией были оценены и государственная и судебная экспертиза в совокупности со всеми представленными доказательствами, и суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы, вопрос о проведении которой был поставлен и в суде апелляционной инстанции, который также разрешен.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на обстоятельства, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции и могли бы повлиять в той или иной степени на законность и обоснованность принятого судебного акта.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Кроме того, в рамках настоящего дела 12.10.2023 было вынесено дополнительное решение, поскольку арбитражным судом при вынесении основного решения не разрешен вопрос о судебных расходах по возврату ответчику с депозитного счета излишне перечисленных денежных для проведения судебной экспертизы.

Между тем, судом апелляционной инстанции учитывается, что дополнительное решение является самостоятельным судебным актом, направленным на исправление недостатков судебного решения в целях соблюдения принципа его полноты, однако основания для принятия дополнительного решения производны от содержания основного судебного решения, поэтому дополнительное решение является производным от основного.

Таким образом, наряду с решением 22.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-26252/2022 в редакции определения об исправлении опечатки от 04.10.2023 в рамках настоящего дела подлежит оставлению без изменения дополнительное решение от 12.10.2023.

В соответствии с требованиями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей относится на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 22.09.2023 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-26252/2022 в редакции определения об исправлении опечатки от 04 октября 2023 года, дополнительного решения от 12 октября 2023 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сибирская концессионная компания" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

М.Ю. Подцепилова

Судьи

Р.А. Ваганова В.М. Сухотина