Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2020 г. N 06АП-1779/20 по делу N А37-3439/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 27 августа 2020 г. N Ф03-3153/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

18 мая 2020 г.

А37-3439/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.,

при участии в заседании:

от ГБУЗ "Магаданская областная детская больница", ООО "Кодра": представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Кодра"

на решение от 20.02.2020

по делу N А37-3439/2019

Арбитражного суда Магаданской области

по иску государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Магаданская областная детская больница"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кодра"

о взыскании 1 588 192,74 руб.,

УСТАНОВИЛ:

государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Магаданская областная детская больница" (ОГРН 1024900960259, адрес: г. Магадан, далее - КГБУЗ "Магаданская областная детская больница") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кодра" (ОГРН 1124910011588, адрес: г. Магадан, далее - ООО "Кодра") о взыскании пеней за период с 21.12.2018 по 28.03.2019 в размере 160 264,05 руб., штрафа в размере 1 486 978,24 руб., всего - 1 647 242,29 руб. (с учетом принятых уточнений в порядке 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по гражданско-правовому договору от 27.08.2018 N 0347300028818000094 на выполнение работ по капитальному ремонту 1-го этажа здания соматического стационара ГБУЗ "Магаданская областная детская больница" в части сроков выполнения работ, а также обнаруженными в период действия гарантийных обязательств дефектов в выполненных работах.

Решением от 20.02.2020 уточненные требования удовлетворены в полном объеме. Этим же решением ответчику отказано в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы.

Не согласившись с судебным актом, ООО "Кодра" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, в иске отказать, ссылаясь на неполное исследование доказательств по делу, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права. Заявитель просит также отменить определение суда об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, указанное ходатайство удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы указано на необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайства ответчика о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для установления причин возникновения трещин и сколов на стенах. Полагает, что суду надлежало установить срок для внесения денежной суммы на депозитный счет арбитражного суда, подлежащей уплате эксперту.

Кроме того, ссылается на несоразмерность взысканного штрафа последствиям нарушенного обязательства, что является основанием для применения статьи 333 ГК РФ, поскольку выявленные дефекты позволяют продолжать нормальную эксплуатацию объекта.

По мнению заявителя, в силу того, что ООО "Кодра" 06.01.2020 устранило дефекты, которые в последующем вторично были обнаружены, что и привело к неподписанию акта со стороны ГБУЗ "Магаданская областная детская больница", проведение судебной строительно-технической экспертизы позволит установить причины возникновения трещин и сколов на стенах и возможной степени вины ответчика либо ее исключения.

Истец должен был инициировать проведение соответствующей экспертизы для установления причин неисправности бойлеров.

Ссылается также на отсутствие вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ по договору, доказательства передачи площадей N N 1-23 представлены в материалы дела (письмо истца от 24.01.2019 исх. N 292 о передаче указанных помещений 25.01.2019). Письмами от 29.10.2018 исх. N 18/1-2, от 26.11.2018 исх. N б/н, от 05.12.2018 исх. N 69, от 20.12.2018 исх. N 76, от 25.12.2018 исх. N79, от 29.12.2018 исх. N 82 ответчик неоднократно уведомлял истца о нарушении срока выполнения работ по вине истца.

Из буквального толкования условий договора следует, что помещения должны быть подготовлены и переданы не по мере их сдачи заказчику, а полностью после подписания договора.

Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют об отсутствии вины в просрочке должника, со ссылкой на статьи 405, 406 ГК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу КГБУЗ "Магаданская областная детская больница" с ее доводами не согласилось, просило оспариваемый судебный акт оставить без изменения, указав на наличие в материалах дела достаточных доказательств по делу и отсутствие необходимости проведения экспертизы; доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не представлены; факт передачи подрядчику площадей, являющихся объектом капитального ремонта, подтвержден актом приема-передачи от 30.08.2018; ответчик согласился, что ремонтные работы будут производиться в условиях действующего стационара.

Стороны, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, в судебное заседание представителей не направили. От истца поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

Ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы подлежат отклонению на основании следующего.

В силу положений статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Исходя из указанных положений, назначение экспертизы по ходатайству стороны является правом суда.

В соответствии с пунктом 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения лицами, участвующими в деле, обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 Кодекса, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам.

Согласно материалам дела ООО "Кодра", заявляя ходатайство о назначении экспертизы, доказательства внесения на депозитный счет Шестого арбитражного апелляционного суда денежных средств для оплаты услуг эксперта в целях проведения судебной экспертизы по настоящему делу не представлены, что является также основанием для отклонения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает наличие в материалах дела достаточного объема доказательств для их оценки и принятия судебного акта, отсутствие безусловных оснований для назначения экспертизы.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенного в августе 2018 года электронного аукциона 27.08.2018 между ГБУЗ "Магаданская областная детская больница" (заказчик) и ООО "Кодра" (подрядчик) заключен гражданско-правовой договор N 0347300028818000094 на выполнение работ по капитальному ремонту 1-го этажа здания соматического стационара ГБУЗ "Магаданская областная детская больница", г. Магадан, ул. Кольцевая, 24 (2 этап), по условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить работы по капитальному ремонту первого этажа здания соматического стационара ГБУЗ "Магаданская областная детская больница" по адресу: г. Магадан, ул. Кольцевая, 24, согласно условиям договора, проектно-сметной документации (сводными сметными расчетами, дефектными ведомостями, локальными сметами - Приложения N 1, 2), собственными силами и средствами, с применением своих инструментов, конструкций, с использованием своего оборудования, из своих материалов, в сроки, утвержденные в календарном графике производства работ. Заказчик, в свою очередь, обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором (пункт 1.1 договора).

Цена договора согласована пунктом 2.1 и составила 29 739 564,80 руб., НДС не облагается на основании статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации.

Цена договора является твердой и определяется на весь срок исполнения договора (пункт 2.4 договора).

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1 договора: начало выполнения работ - с даты заключения договора, окончание - 20.12.2018.

В соответствии с пунктом 3.2 договора в рамках срока, установленного в пункте 3.1, подрядчик выполняет ремонтные работы в условиях действующего медицинского стационара (функционирование отделений, не подвергаемых ремонту, прекращаться не будет). Заказчик не предоставляет отдельные площади для размещения сотрудников подрядчика.

На основании пункта 9.1 договора подрядчик гарантирует качество выполнения работ в соответствии с требованиями настоящего договора.

Гарантийный срок на выполняемые по договору работы составляет 5 лет с даты подписания сторонами акта выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акта о приемке выполненных работ (КС-2) (пункт 9.2 договора).

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки или дефекты, то подрядчик (в случае, если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте обнаруженных дефектов с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения дефектов (пункт 9.3 договора).

В установленный договором срок, а именно - 20.12.2018, подрядчиком работы в полном объеме не выполнены.

За период с 27.08.2018 по 20.12.2018, то есть в согласованный срок, подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы по следующим актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3): от 20.09.2018 N 01 на сумму 2 994 648,22 руб., от 23.10.2018 N 02 на сумму 8 510 371,76 руб., от 21.11.2018 N 03 на сумму 6 297 315,66 руб. (т.1 л.д.л.д.25-36).

Остальные работы выполнены подрядчиком и сданы заказчику с просрочкой, в том числе по актам формы КС-2 и справкам формы КС-3: от 29.12.2018 N 04 на сумму 1 503 103,88 руб., от 05.02.2019 N 05 на сумму 4 602 979,14 руб., от 14.03.2019 N 06 на сумму 5 831 146,14 руб. (т.1 л.д.л.д.37-54).

Платежными поручениями, представленными в материалы дела, заказчик произвел оплату выполненных работ в полном объеме, что не оспаривается ответчиком (т.2 л.д.л.д.8-13).

Окончательная сдача результатов работ по договору осуществлена 28.03.2019, что подтверждается актом приема-передачи завершенных работ на объекте капитального ремонта: 1-ый этаж здания соматического стационара ГБУЗ "Магаданская областная детская больница" (2 этап), г. Магадан, ул. Кольцевая, 24 (т.1 л.д.л.д.55-56).

В пунктах 11.1-11.2 договора предусмотрено, что стороны несут ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение условий договора в соответствии с законодательством РФ. В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Согласно пункту 11.3 договора пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком.

Ссылаясь на нарушение сроков выполнения работ, заказчик письмом от 09.04.2019 исх. N 1614 направил в адрес подрядчика претензию с требованием уплатить начисленную на основании пунктов 11.2, 11.3 договора неустойку в размере 125 505,98 руб. (т.1 л.д.л.д.57-59).

Кроме того, в пределах установленного пунктом 9.2 договора гарантийного срока на выполненные работы заказчиком обнаружены следующие дефекты в выполненных работах по капитальному ремонту:

- вдоль стен столовой и коридора второго отделения соматического стационара обнаружены дефекты штукатурки, сопровождающиеся деформацией поверхности (вздутие) и образованием трещин и сколов;

- бойлеры в количестве 4 штук, установленные в травматологическом отделении, оказались непригодными к использованию.

В этой связи 28.08.2019 подрядчику по адресу его электронной почты направлено сообщение от 28.08.2019 N 3643 об обнаружении дефектов в выполненных работах по капитальному ремонту; предложено направить представителя подрядчика для фиксации вместе с заказчиком в акте обнаруженных дефектов с перечнем выявленных недостатков (т.1 л.д.л.д.60-63).

Между тем, подрядчик не направил своего представителя на осмотр выявленных дефектов, в связи с чем комиссией, состоящей из представителей заказчика, 02.09.2019 составлен акт с целью фиксации обнаруженных дефектов с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения в отсутствие представителя ООО "Кодра" (т.1 л.д.л.д.64-65).

В соответствии с пунктом 6.4.6 подрядчик обязался обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных при сдаче-приемке работ и в течение гарантийного срока, за свой счет.

Согласно подпункту "в" пункта 11.17 договора в случае нарушения подрядчиком пунктов 6.4.4-6.4.11 договора заказчик вправе взыскать с подрядчика штраф за каждый факт нарушения, неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 6.4.4 - 6.4.11. договора в размере, определенном пунктом 11.4 договора.

Подпунктом "б" пункта 11.4 договора предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

б) 5 % цены договора (этапа) в случае, если цена договора (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно), что составляет 1 486 978,24 руб.

Согласно пункту 11.9 договора в случае начисления заказчиком подрядчику неустойки (штрафа, пени) и (или) предъявления требования о возмещении убытков, стороны подписывают акт сверки обязательств по договору, в котором, в том числе, указываются: сведения о фактически исполненных обязательствах по договору, сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями договора, размер неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков, подлежащей взысканию, основания применения и порядок расчета неустойки (штрафа, пени) и (или) убытков, итоговая сумма, подлежащая оплате подрядчику по договору.

Обязательства по устранению выявленных в период гарантийного срока недостатков подрядчиком не исполнены.

В этой связи письмом от 15.10.2019 исх. N 4341 заказчик направил в адрес подрядчика претензию с требованием уплатить начисленный на основании пункта 11.4 договора штраф в сумме 1 486 978,24 руб.

Оставление претензий истца без удовлетворения явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию главой 37 ГК РФ, положениями Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ от 05.04.2013, Закон о контрактной системе), общими нормами об исполнении обязательств.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 743 ГК РФ на подрядчика возложена обязанность осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работ (промежуточные сроки).

Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного и промежуточных сроков выполнения работ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или предусмотрено договором.

В соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования заказчик вправе потребовать от подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса предусмотрено, что заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 Кодекса подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период заключения и исполнения договора) установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из пунктов 11.2-11.3 договора следует, что подрядчик несет ответственность в случае просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором, в виде пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором и фактически исполненных подрядчиком.

Факт ненадлежащего исполнения обязательства в части выполнения работ в установленный контрактом срок подтвержден материалами дела, в том числе актами выполненных работ КС-2 от 29.12.21018 N 04, от 05.02.2019 N 05, от 14.03.2019 N 06, акт от 28.03.2019.

По расчету истца размер пеней за период с 21.12.2018 по 28.03.2019 составил 160 264,05 руб.

Расчет пеней апелляционным судом проверен и признан верным.

Оснований для применения статьи 401 АПК РФ судом не установлено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы об отсутствии вины подрядчика в нарушении сроков выполнения работ, и наличии вины заказчика ввиду несвоевременного предоставления помещений для проведения ремонта, апелляционным судом отклоняется, поскольку указанные доводы опровергаются представленными в материалы дела доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с пунктом 6.4.2 договора подрядчик обязался своевременно и надлежащим образом выполнить работы и предоставить заказчику исполнительную документацию по итогам исполнения настоящего договора.

Заказчик со своей стороны обязался, в том числе, подготовить объект для выполнения работ (пункт 6.2.1 договора).

При этом в силу пункта 3.2 договора в рамках срока, установленного в пункте 3.1, подрядчик выполняет ремонтные работы в условиях действующего медицинского стационара (функционирование отделений, не подвергаемых ремонту, прекращаться не будет). Заказчик не предоставляет отдельные площади для размещения сотрудников подрядчика.

В материалы дела представлен подписанный сторонами акт от 30.08.2018 приема-передачи площадей, из которого следует, что площади для выполнения работ по капитальному ремонту подготовлены и освобождены. Подрядчик подтверждает факт передачи площадей на объекте от заказчика (т.2 л.д.14).

При этом из акта не следует, что какие-либо помещения, в том числе те, на которые указывает ответчик (N N 1-23), не переданы подрядчику.

Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Представленная ответчиком переписка сторон, в том числе письма ответчика от 29.10.2018 исх. N 18/1-2, от 26.11.2018 исх. N б/н, от 05.12.2018 исх. N 69, от 20.12.2018 исх. N 76, от 25.12.2018 исх. N79, от 29.12.2018 исх. N 82, а также письмо истца от 24.01.2019 исх. N 292 о готовности передать указанные помещения 25.01.2019, не свидетельствуют о наличии виновных действий со стороны заказчика, учитывая условие договора о выполнении подрядчиком работ в условиях действующего медицинского стационара.

При этом письмом от 21.12.2018 исх. N 5228 заказчик информировал ответчика о том, что для освобождения подлежащих ремонту очередных помещений подрядчику необходимо предоставить уже отремонтированные помещения, в которые возможно осуществить переезд (т.2 л.д.л.д.66-68).

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств своевременной сдачи отремонтированных помещений заказчику.

При таких обстоятельствах, оснований для применения статей 401, 405, 406 ГК РФ у суда первой инстанции не имелось.

С учетом установленного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности требования истца в части взыскания начисленных пеней.

Истцом, кроме того, начислен штраф на основании пункта 11.4 договора за ненадлежащее исполнение обязательств по устранению выявленных недостатков в период гарантийного срока (пункт 6.4.6 договора) в размере 1 486 978,24 руб.

Согласно пункту 8 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Факт нарушения подрядчиком обязательств по договору в части устранения выявленных в гарантийный период недостатков подтвержден материалами дела, актом осмотра выявленных недостатков от 02.09.2019.

Доказательств устранения выявленных недостатков, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено.

Ссылка заявителя жалобы на то, что недостатки им были устранены 06.01.2020, апелляционным судом не принимается, поскольку указанный акт со стороны заказчика не подписан.

Письмом от 13.01.2020 исх. N 73 заказчик направил в адрес подрядчика мотивированный отказ от подписания акта, сообщив, что работы по устранению дефектов выполнены некачественно (в некоторых местах просматриваются отличия в покраске, поверхности неровные, обнаружено повторное вздутие штукатурки, не все образовавшиеся трещины штукатурки устранены) (т.2 л.д.л.д.69-72).

Таким образом, надлежащих доказательств устранения недостатков, ответчиком в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, равно как не представлено доказательств, что выявленные недостатки возникли по вине заказчика.

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности истцом факта допущенного ответчиком нарушения и правомерности начисления штрафа на основании пункта 11.4 договора в размере 1 486 978,24 руб., удовлетворив иск в указанной части в заявленном размере.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

В обоснование доводов жалобы заявитель указал на необоснованное неприменение судом статьи 333 ГК РФ в части начисленного штрафа.

Доводы жалобы отклоняются на основании следующего.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Исходя из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Вместе с тем, уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Согласно пункту 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Принимая во внимание положения пункта 2 статьи 333 ГК РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, апелляционный суд не усматривает оснований для снижения взысканного штрафа.

При этом доказательств, подтверждающих получение кредитором необоснованной выгоды при взыскании с должника неустойки и штрафа в заявленном размере, материалы дела не содержат; условий исключительности, равно как и оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

В этой связи, апелляционный суд не усматривает признаков явной несоразмерности начисленного штрафа последствиям нарушения обязательства.

Довод апелляционной жалобы о недоказанности вины подрядчика в выявленных недостатках, апелляционным судом отклонятся.

По смыслу статей 724, 755 ГК РФ закон освобождает заказчика от доказывания причин возникших в течение гарантийного срока дефектов, возлагая на него обязанность лишь доказать факты наличия таких дефектов и обращения к подрядчику в разумный срок с требованием об их устранении, в то время как для подрядчика существует презумпция его вины в возникновении недостатков работ, опровергнуть которую он может лишь активной позицией по представлению соответствующих доказательств.

Как указано выше, доказательств наличия вины заказчика в возникновении недостатков материалы дела не содержат.

При этом судом установлено, что подрядчик, согласившись с выявленными недостатками, приступил к их устранению.

Вместе с тем, работы по устранению недостатков подрядчиком выполнены с нарушением качества, что явилось основанием для мотивированного отказа заказчика от подписания акта от 06.01.2020 (письмо от 13.01.2020 исх. N 73).

Довод апелляционной жалобы о необоснованном отказе суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении по делу судебной строительно-технической экспертизы апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Согласно материалам дела ответчик при рассмотрении спора судом первой инстанции ходатайствовал о назначении судебной строительно-технической экспертизы с целью установления причин возникновения трещин и сколов на стенах. Проведение экспертизы просил поручить обществу с ограниченной ответственностью "ПромстройНИИпроект". Стоимость экспертизы составит 70 000 руб.

На основании статей 82, 159 АПК РФ, разъяснений пункта 6 и абзаца второго пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 суд отклоняет ходатайство ответчика о назначении судебной экспертизы, в связи с невыполнением ответчиком обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в размере, необходимом для оплаты экспертизы.

В рамках настоящего дела судом первой инстанции установлено, что истцом не представлено доказательств перечисления на депозитный счет суда денежных средств, необходимых для того, чтобы гарантировать оплату судебной экспертизы.

Исходя из указанного, а также учитывая, что имеющиеся в деле доказательства позволяют рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения судебной экспертизы отсутствуют, а ответчиком для назначения и производства судебной экспертизы не внесена необходимая денежная сумма на депозитный счет суда, суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении судебной экспертизы.

Оснований для назначения судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции также не установлено.

Поскольку отдельного определения об отказе в удовлетворении ходатайства о назначении по делу экспертизы судом первой инстанции не выносилось, требование заявителя жалобы об отмене определения рассмотрению не подлежит.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При повторном рассмотрении дела, с учетом доводов апелляционной жалобы, правовых оснований для ее удовлетворения не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 20.02.2020 по делу N А37-3439/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев