Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2020 г. N 06АП-1808/20 по делу N А73-19316/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 июля 2020 г. N Ф03-2650/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

19 мая 2020 г.

А73-19316/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Воронцова А.И.

судей Козловой Т.Д., Пичининой И.Е.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егожа А.К.

при участии в заседании:

от Правительства Хабаровского края: Пасечник А.А., представитель по доверенности от 31.12.2019 N 12.3.16327309;

от Министерства информационных технологий и связи Хабаровского края: Соколов А.А., представитель по доверенности от 13.05.2020 N 1453

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альта-К"

на решение от 19.02.2020

по делу N А73-19316/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску Правительства Хабаровского края (ОГРН 1022700931868, ИНН 2700000786; адрес: 680000, г. Хабаровск, ул. Карла Маркса, д.56)

к обществу с ограниченной ответственностью "Альта-К" (ОГРН 1122540004180, ИНН 2540182038; адрес: 690065, Приморский край, г. Владивосток, ул. Морозова, д.7, корп. А, оф.406)

об обязании заменить товар ненадлежащего качества и взыскании 390 000 руб.

третьи лица: Министерство информационных технологий и связи Хабаровского края, общество с ограниченной ответственностью "Сиско Солюшенз"

УСТАНОВИЛ:

Правительство Хабаровского края (далее - истец, Правительство) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края к обществу с ограниченной ответственностью "Альта-К" (далее - ООО "Альта-К", Общество, ответчик) с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об обязании заменить товар ненадлежащего качества коммутаторы Cisco, имеющие серийные номера: FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB, FCW2022BOМ5 товаром, соответствующим условиям государственного контракта в течение 10 рабочих дней со дня вступления решения в законную силу, взыскании штрафа в размере 390 000 руб., присуждении судебной неустойки на случай неисполнения решения суда в размере 1 875 рублей за каждый день просрочки с момента истечения 10 рабочих дней со дня вступления решения суда в законную силу.

Определением от 08.10.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Министерство информационных технологий и связи Хабаровского края.

Определением от 12.12.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сиско Солюшенз".

Решением от 19.02.2020 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Альта-К" обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Апеллянт считает, что оказанные ответчиком услуги соответствуют требованиям, указанным в государственном контракте, в том числе и технической части заключенного контракта, а обязательства исполнены в полном объеме. Также ответчик указывает на то, что поставленный товар является оригинальным, и не может являться контрафактом, поскольку ввоз на территорию РФ контрафактного товара предусмотрена ответственность, с конфискацией товара. По мнению ООО "Альта-К" истец длительное время использовал переданный в рамках государственного контракта товар без каких-либо претензий и нареканий по качеству.

Кроме того Общество полагает, что размер штрафа, установленный подпунктом "б" пункта 9.3.3 контракта составляет 5% цены контракта, что соответствует 195 000 руб. В свою очередь взыскание двух штрафов за два допущенных ответчиком нарушения незаконно. Указывает, что ответчик является микропредприятием, и не имеет достаточных ресурсов для исполнения требований относительно сроков замены оборудования, а также размера судебной неустойки. Удовлетворив требования истца, ответчик поставлен в затруднительное финансовое положение, влекущее для него приостановку деятельности общества с возможной последующей ликвидацией.

В отзыве на апелляционную жалобу Правительство просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что позиция ответчика основывается на переоценки обоснованных выводов суда первой инстанции, что не является основанием для отмены или изменения решения суда.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили..

В судебном заседании представитель истца поддержал свою позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель Министерства информационных технологий и связи Хабаровского края поддержал позицию истца, просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Остальные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, своих представителей не направили.

До судебного заседания ответчик представило письменное ходатайство о проведении судебного заседания посредством видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Приморского края

Определением Шестого апелляционного арбитражного суда от 12.05.2020 в порядке статьи 153.1 АПК РФ отказано в удовлетворении ходатайства в связи отсутствием технической возможности у Арбитражного суда Приморского края.

Кроме того ответчик заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела, в связи с введенными ограничениями, связанными с противодействием распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19).

В соответствии с частью 3 статьи 158 АПК РФ в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

В данном случае суд не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства, учитывая то, что позиция заявителя жалобы изложена в апелляционной жалобе, каких-либо новых доводов не приведено. При этом отсутствие пояснений в отношении жалобы со стороны третьих лиц, надлежащим образом извещенных о рассмотрении жалобы, не является основанием в порядке статьи 158 АПК РФ для отложения рассмотрения дела.

С учетом изложенного, суд отклонил ходатайство истца об отложении судебного заседания.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего извещения не явившихся лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие их представителей.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.11.2017 между Правительством Хабаровского края (заказчик) и ООО "Альта-К" (исполнитель) заключен контракт N 507/485.ЭА.У.17.

Согласно пункту 1.1 контракта предмет контракта: оказание услуг по созданию коммутаторных узлов. Заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательства оказать услуги в соответствии с Технической частью (Приложение 1), Спецификацией (Приложение 2), являющимися неотъемлемыми частями контракта, а заказчик обязуется принять оказанные услуги и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта составляет 3 899 999 руб. 99 коп.

Согласно пункту 7.1 контракта исполнитель гарантирует соответствие оказанных услуг требованиям, указанным в Технической части.

Гарантийный срок на результат оказанных услуг составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта оказанных услуг.

Гарантийный срок на товар, используемый при оказании услуг, указан в Технической части.

В соответствии с пунктом 7.2 контракта если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения.

Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения недостатков.

Согласно Технической части контракта в перечень оказываемых услуг входит поставка коммутационного оборудования и материалов, в том числе коммутаторов доступа Cisco WS-C2960X-48LPS-L - 6 шт.

Исполнитель при оказании услуг использует коммутатор доступа, совместимый с имеющимися у заказчика программным обеспечением и оборудованием.

В течение гарантийного срока исполнитель предоставляет техническую поддержку, в том числе и коммутаторов доступа, включающую в себя:

- расширенный доступ к сайту технической поддержки, предоставляющему возможность скачивания программного обеспечения, доступ к библиотеке технической документации оборудования, доступ к онлайн сервису, позволяющему отправить и проследить запросы на обслуживание, а также узнать историю ранее сложившихся проблем и доступ к онлайн форуму,

- доступ к центру приема заявок для получения консультационной поддержки в режиме 24х7 (24 часа 7 дней в неделю), консультации по телефону или электронной почте, касающиеся работы с устройствами и операционными системами,

- возможность загрузки новых версий программного обеспечения, по мере их публикации на сайте производителя,

- доступ к центру технической поддержки производителя для возможности осуществления диагностики и решения возникающих проблем, связанных с работоспособностью сети либо угрозой безопасности,

- авансовую замену оборудования в случае его неисправности по схеме 8х5 NBD (8 часов 5 дней в неделю на следующий рабочий день).

Согласно технической части к контракту гарантийный срок на коммутатор доступа составляет 12 месяцев. 15.02.2018 ООО "Альта-К" Правительству Хабаровского края было поставлено оборудование, в том числе коммутаторы доступа Cisco WSC2960X-48LPS-L - 6 шт.

Сторонами был подписан акт оказанных услуг по контракту N 507/485.ЭА.У.17 от 15.11.2017.

22.01.2019 истец обратился в ООО "Сиско Солюшенз" с требованием заменить неисправный коммутатор.

В ответ на письмо от 22.01.2019 ООО "Сиско Солюшенз" сообщило, что продукт Cisco c серийным номером FCW2022B0М5 является поддельным, на поддельный продукт Cisco не распространяется право пользования программным обеспечением и сервисная поддержка Cisco. Продажа поддельного Продукта Cisco нарушает права на интеллектуальную собственность.

31.01.2019 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 12.3.43-2209 с указанием на то, что в ходе эксплуатации 1 из 6 коммутаторов (серийный номер FCW2022B0М5) вышел из строя, выявлены неисправности, препятствующие его дальнейшей эксплуатации, просил произвести замену неисправного коммутатора, а также оплатить штраф в размере 195 000 руб., просил представить документы, подтверждающие соответствие поставленных коммутаторов Cisco WS-C2960X-48LPS-L (серийные номера: FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB) условиям технической части контракта, в том числе подлинность поставленного товара.

В ответ на претензию N 13.3.43-2209 от 31. 01.2019 ООО "Альта-К" сообщило, что 15.08.2018 заказчиком подписан акт оказанных услуг по контракту, что подтверждает соответствие товара требованиям контракта, также указанный факт подтверждается экспертным заключением составленным заказчиком своими силами, таким образом, обязательства ООО "Альта-К" исполнены в полном объеме.

В качестве документов, подтверждающих легальность приобретения товара, ответчиком была предоставлена товарная накладная N 234 от 29.11.2017, о приобретении коммутаторов у общества с ограниченной ответственностью "Магнаком".

ООО "Альта-К" выразило готовность произвести замену неисправного коммутатора (серийный номер FCW2022B0М5) при подтверждении факта его неисправности.

Сторонами был составлен акт неисправности оборудования Cisco WSC2960X-48LPS-L (серийный номер FCW2022BOМ5). В акте были указаны следующие выявленные неисправности:

- коммутатор не передает пользовательские данные, так как не имеет установленных лицензий, что делает невозможным его эксплуатацию,

- по информации, полученной от ООО "Сиско Солюшенз", на данный коммутатор не распространяются права пользования программным обеспечением и сервисная поддержка Cisco, так как он является поддельным, что делает невозможным приобретение для него прав использования технической поддержки.

Представитель ООО "Альта-К" принял коммутатор Cisco WS-C2960X48LPS-L (серийный номер FCW2022BOМ5) для исполнения гарантийных обязательств.

На запрос истца ООО "Сиско Солюшенз" была предоставлена информация (письмо от 14.02.2019) о коммутаторах Cisco WS-C2960X48LPS-L (серийные номера: FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB). В указанном письме ООО "Сиско Солюшенз" сообщило, что коммутаторы ввезены нелегально. Это значит, что коммутаторы были реализованы вне пределов Российской Федерации и ввезены на территорию Российской Федерации без разрешения Cisco и с нарушение прав интеллектуальной собственности Cisco. На такие продукты Cisco не распространяется право пользования программным обеспечением, гарантия и сервисная поддержка Cisco.

Указанная информация была подтверждена ООО "Сиско Солюшенз" в рамках рассмотрения настоящего дела.

27.02.2019 истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 12.3.43-4634, в которой было указано, что 4 из поставленных коммутаторов Cisco WS-C2960X-48LPS-L (серийные номера: FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB) ввезены на территорию Российской Федерации без разрешения правообладателя с нарушением прав интеллектуальной собственности, на указанное оборудование не распространяется право пользования программным обеспечением, гарантия и сервисная поддержка Cisco, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении обязательств исполнителем по заключенному контракту. Истец указал на необходимость уплатить штраф в размере 195 000 рублей за ненадлежащее исполнение обязательств.

Также в претензии истец указал, что 08.02.2019 неисправный коммутатор передан исполнителю, однако авансовая замена коммутатора исполнителем не произведена, что является самостоятельным основанием для начисления штрафа в размере 195 000 рублей.

Письмом N 26 от 25.03.2019 ООО "Альта-К" в ответ на претензии истца указало о поставке подменного фонда для коммутатора Cisco WS-C2960X48LPS-L (серийный номер FCW2022BOM5) коммутатор Cisco Catalyst WSC2960S-48LPS-L с серийным номером FOC1444Y208.

26.03.2019 между сторонами был подписан акт от 26.03.2019 о передаче во временное пользование коммутатора Cisco Catalyst WS-C2960S-48LPS-L с серийным номером FOC1444Y208 взамен вышедшего из строя коммутатора Cisco WS-C2960X-48LPS-L.

Истец обратился с письмом к ООО "Сиско Солюшенз" в целях установления доступности дальнейшей эксплуатации приобретенного оборудования по назначению, просил сообщить о возможности и способах пользования программным обеспечением, сервисной поддержки и гарантийного обслуживания Cisco.

ООО "Сиско Солюшенз" сообщило, что для коммутаторов с серийными номерами FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB, существует возможность приобретения права пользования программным обеспечением после прохождения специализированной процедуры технической инспекции оборудования, проводимой компанией Cisco. В случае положительных результатов проведенной инспекцией возможно приобрести новые лицензии для дальнейшего авторизованного использования ПО в составе оборудования, после чего на него будут распространяться гарантийные обязательства компании Cisco и станет возможным приобретение контракта на сервисную поддержку.

С подобными письмами истец обратился в иные организации.

АО "Ланит-Партнер" сообщило, что стоимость технической инспекции и поддержки составит 588 680 руб.

ООО "Крильон-Сервис" указало, что стоимость инспекции оборудования и рецензирования ПО составит 540 000 руб., после проведения указанных процедур стоимость технической поддержки составит 303 200 руб.

ООО "МАСКОМ-Техлайн" указало стоимость вышеуказанных процедур 621 570 руб.

Поскольку коммутаторы не соответствуют требованиям, установленным пунктами 3, 4, 5 технической части контракта, так как техническая поддержка, в том числе обновление программного обеспечения на поставленные коммутаторы не предоставляется, эксплуатация коммутаторов в отсутствие прав на использование программного обеспечения противоречит Гражданскому кодексу Российской Федерации, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В настоящем споре отношения сторон регулируются как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в главе 30 "Купля-продажа" Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральном законе 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии с требованиями статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом, только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила одоговоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами (часть 2 статьи 525 ГК РФ).

На основании статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Согласно пункту 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

На основании статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Обстоятельства передачи товара и его оплаты сторонами не оспариваются.

Правительство настаивает на некачественности поставленного товара.

В силу пунктов 1, 3 статьи 469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. Если законом или в установленном им порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям.

Пунктом 2 статьи 475 ГК РФ определены последствия передачи товара с существенными нарушениями требований к его качеству, в этом случае покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, либо потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 2 статьи 476 ГК РФ в отношении товара, на который предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы. В соответствии с указанными нормами права покупатель должен доказать существенность недостатков, а продавец - подтвердить факт возникновения недостатков уже после передачи товара покупателю и вследствие событий, оговоренных в пункте 2 статьи 476 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 477 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором купли-продажи, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, при условии, что они обнаружены в сроки, установленные настоящей статьей.

Как следует из материалов дела, акт оказанных услуг подписан сторонами 15.02.2018.

В соответствии с пунктом 6.1 контракта приемка оказанных услуг по контракту на соответствие их требованиям, установленным в контракте, осуществляется на основании акта оказанных услуг.

Согласно пункту 7.1. контракта гарантийный срок на результат оказанных услуг составляет 12 месяцев с даты подписания сторонами акта оказанных услуг. Гарантийный срок на товар, используемый при оказании услуг, указан в технической части.

Если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, то исполнитель обязан устранить их за свой счет в сроки,согласованные сторонами и зафиксированные в акте перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае соответственно продлевается на период устранения недостатков (пункт 7.2. контракта).

Пунктом 5. Технической части (приложение N 1 к контракту) гарантийный срок на коммутатор доступа установлен 12 месяцев.

Так, в процессе эксплуатации переданных коммутаторов, истцом было выявлены недостатки - один из коммутаторов (FCW2022BOМ5) не передает пользовательские данные, так как не имеет установленного лицензированного программного обеспечения, о чем ответчик был уведомлен в претензии от 31.01.2019.

В дальнейшем, сторонами 26.03.2019 произведена замена указанного коммутатора на коммутатор подменного фонда с серийным номером N FOC1444Y208, о чем составлен соответствующий акт.

Указанное обстоятельство послужило причиной проверки всех поставленных по контракту ответчиком коммутаторов на предмет наличия лицензионного программного обеспечения совместимого с программным обеспечением заказчика.

Третьим лицом (ООО "Сиско Солюшенз") в письме от 14.02.2019 была предоставлена информация о коммутаторах Cisco WS-C2960X-48LPS-L (серийные номера: FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB). По сообщению ООО "Сиско Солюшенз", коммутаторы ввезены нелегально. Это значит, что коммутаторы были реализованы вне пределов Российской Федерации и ввезены на территорию Российской Федерации без разрешения Cisco и с нарушение прав интеллектуальной собственности Cisco. На такие продукты Cisco не распространяется право пользования программным обеспечением, гарантия и сервисная поддержка Cisco.

Соответственно недостатки возникли в период гарантийного срока.

При обнаружении недостатков товара в пределах срока гарантии именно продавец, несет бремя доказывания того, что эти недостатки возникли после передачи товара покупателю и по причинам, за которые первый не отвечает (нарушение покупателем правил пользования товаром или его хранения; либо возникшим вследствие действий третьих лиц, либо непреодолимой силы).

Вместе указанных доказательств ответчиком ни суду первой, ни суду апелляционной инстанций в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Ссылка Общества на акт оказанных услуг от 15.02.2018 судом не может принято во внимание, учитывая, что обстоятельство поставки товара, которое в дальнейшем не сможет использовать лицензионное программное обеспечение Cisсo, никак не могло быть известно сторонам при его подписании. При том, что монтаж указанного оборудования проводился силами ответчика.

Обнаруженные в ходе эксплуатации скрытые недостатки были зафиксированы истцом в претензиях от 31.01.2019, 27.02.2019 а также сторонами в акте неисправности оборудования в отношении коммутатора N FCW2022BOM5 от 08.02.2019. При этом, как верно указал суд первой инстанции, отсутствие акта неисправности оборудования в отношении остальных коммутаторов компенсируется письмом третьего лица (ООО "Сиско Солюшенз) от 14.02.2019. Сведения, указанные в нем, ответчиком не опровергнуты. При этом ходатайство в порядке статьи 82 АПК РФ о проведении судебной экспертизы в отношении спорного оборудования сторонами в суде первой инстанции не заявлялось.

Возражения ответчика о том, что судом поддержано утверждение истца о поставки поддельного оборудования, также подлежит отклонению, поскольку прямо противоречит сведениям третьего лица (ООО "Сиско Солюшенз). Более того поставка и монтаж оборудования, которое не может быть использовано в дальнейшем с учетом невозможности использования лицензионного программного обеспечения, что было выявлено истцом и не опровергнуто ответчиком, свидетельствует о ненадлежащем исполнении условий контракта, его Технической части.

О выявленных в пределах гарантийного срока недостатках оборудования истец своевременно известил ответчика после получений сведений от третьего лица (в отношении коммутатора N FCW2022BOM5 сведения от ООО "Сиско Солюшенз истцу поступили 22.01.2020, истец извести ответчика претензией от 31.01.2020; в отношении FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB сведения от ООО "Сиско Солюшенз истцу поступили 14.02.2020, истец извести ответчика претензией от 27.02.2020). Учитывая, что недостатки оборудования носили скрытый характер, соответственно считать, что судом первой инстанции неверно применены положения статьи 483 ГК РФ, апелляционный суд полагает неверным.

Доводам Общества о принятии товаров без замечаний и осуществление за него оплату, была дана оценка судом первой инстанции, с которой суд апелляционной инстанции соглашается.

В данном случае дефекты качества (невозможность пользоваться лицензионным программным обеспечением) поставленного по контракту выявлены в процессе использования оборудования истцом. Сомнения в подлинности возникли в течение гарантийного сроеп после поставки, что не может считаться длительным сроком отсутствия претензий (и с учетом того, что необходимые сведения от ООО "Сиско Соблюшенз" были получены только 22.01.2019 и 14.02.2019).

Довод ООО "Альта-К" о нарушении истцом пунктов 7.2, 14.2 контракта в части не извещения ответчика о выходе из строя оборудования или его неисправности опровергаются содержанием претензий, направленных истцом в адрес ответчика, согласно которым ответчику предлагалось произвести замену оборудования в связи с отсутствием технической поддержки производителя на поставленное оборудование.

Однако ответчик, в свою очередь, не предпринял надлежащих мер по устранению выявленных недостатков.

В силу пункта 1 статьи 475 ГК РФ покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе в том числе потребовать от продавца безвозмездно устранить недостатки товара в разумный срок.

Согласно условиям контракта, исполнитель принял на себя обязанность в случае обнаружения недостатков (оборудования и пр.), устранить их за свой счет и в согласованные сроки (пункты 7.2. контракта).

Выраженное ответчиком несогласие с позицией истца не является надлежащим опровержение представленных доказательств и результатов проверки

К существенным нарушениям требований к качеству товара, позволяющим покупателю предъявить требование о замене товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору, статья 475 ГК РФ относит такие нарушения, которые влекут за собой неустранимые недостатки, а также недостатки, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и другие подобные недостатки.

Как установлено судом первой инстанции, что для коммутаторов с серийными номерами FCW2022B0NZ, FCW2022B0PU, FCW2022B0Q3, FCW2022B0QB, существует возможность приобретения права пользования программным обеспечением после прохождения специализированной процедуры технической инспекции оборудования, проводимой компанией Cisco. В случае положительных результатов проведенной инспекции возможно приобрести новые лицензии для дальнейшего авторизованного использования ПО в составе оборудования, после чего на него будут распространяться гарантийные обязательства компании Cisco и станет возможным приобретение контракта на сервисную поддержку.

Исходя из письма третьего лица (ООО "Сиско Солюшенз"), приобретение контракта на сервисную поддержку станет возможно только после прохождения специализированной процедуры технической инспекции оборудования.

Указанная процедура не может быть проведена истцом без несоразмерных расходов, поскольку стоимость 5 коммутаторов составляет 750 000 руб. стоимость инспекции оборудования и рецензирования ПО варьируется от 588 680 руб. до 843 200 руб.

Истец, настаивая на замене вышеперечисленных коммутаторов на аналогичный товар марки надлежащего качества, указывает на выявленные недостатки. При этом указанные доводы подтверждаются представленными в материалы дела документами.

Ответчик на момент принятия оспариваемого судебного акта не исполнил свои обязательства перед истцом по замене вышеперечисленного товара ненадлежащего качества на аналогичный товар надлежащего качества в период гарантийного срока, предусмотренного условиями контракта.

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (статья 408 ГК РФ).

Поскольку факт поставки товара с дефектами, имеющими производственный характер (ненадлежащее качество) подтвержден представленным в материалы дела доказательствами, в том числе, письмами третьего лица ООО "Сиско Солюшенз", то требования истца удовлетворены судом первой инстанции законно и обоснованно.

Отсутствие у ответчика необходимых денежных средств и необходимого для замены идентичного оборудования на товарном рынке не могут быть приняты судом в качестве основания изменения решения.

Кроме того истцом заявлено о взыскании с ответчика суммы штрафа в размере 390 000 руб.

В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренным законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Как следует из части 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан к установленному контрактом сроку представить заказчику результаты поставки товара, выполнения работы или оказания услуги, предусмотренные контрактом.

Истец обратился с требованием о взыскании с ответчика штрафа, предусмотренного подпунктом б пункта 9.3.3. контракта, согласно которому штрафы начисляются за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере: а) 10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) не превышает 3 млн. рублей; б) 5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно).

Согласно пункту 2.1 контракта, цена контракта составляет 3 899 999 руб. 99 коп.

Сумма штрафа за каждый факт ненадлежащего исполнения контракта составляет 195 000 руб. Общая сумма штрафа по 2 (двум) нарушениям, выявленным истцом и отраженным в претензиях от 31.01.2019, 27.02.2019 составляет 390 000 руб.

Расчет проверен судом и признан верным.

Таким образом, установив факт поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, не соответствующего условиям спецификации, суд первой инстанции счел требование истца о взыскании с ответчика штрафа в сумме 390 000 руб. правомерным.

Возражения ответчика в этой части судом не принимаются, учитывая содержание акт приема-передачи от 26.03.2019, по которому истцу Общество передавало во временное пользование взамен вышедшего из строя коммутатора; а не исполняло обязательство в соответствии с пунктом 7.2. контракта по замене оборудования ненадлежащего качества.

При этом предложенный истцом срок замены 10 рабочих дней, является разумным и сопоставимым со сроком исполнения заключенного сторонами государственного контракта.

Согласно пункту 1 статьи 308.3 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено данным Кодексом, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. Суд по требованию кредитора вправе присудить в его пользу денежную сумму на случай неисполнения указанного судебного акта в размере, определяемом судом на основе принципов справедливости, соразмерности и недопустимости извлечения выгоды из незаконного или недобросовестного поведения.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязательство в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

При этом, как разъяснено в пункте 28 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7, на основании пункта 1 статьи 308.3 ГК РФ в целях побуждения должника к своевременному исполнению обязательства в натуре, в том числе предполагающего воздержание должника от совершения определенных действий, а также к исполнению судебного акта, предусматривающего устранение нарушения права собственности, не связанного с лишением владения (статья 304 ГК РФ), судом могут быть присуждены денежные средства на случай неисполнения соответствующего судебного акта в пользу кредитора-взыскателя (далее - судебная неустойка).

Уплата судебной неустойки не влечет прекращения основного обязательства, не освобождает должника от исполнения его в натуре, а также от применения мер ответственности за его неисполнение или ненадлежащее исполнение (пункт 2 статьи 308.3 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 суд не вправе отказать в присуждении судебной неустойки в случае удовлетворения иска о понуждении к исполнению обязательства в натуре.

Таким образом, действующее законодательство, исходя из вышеуказанных разъяснений, позволяет взыскателю требовать компенсации за ожидание исполнения судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об обоснованности требования истца о присуждении судебной неустойки в размере 1 875 руб. в день от стоимости не замененного товара за каждый день просрочки.

В целом, доводы апелляционной жалобы повторяют доводы поданного в суд первой инстанции заявления, которым дана надлежащая оценка в обжалуемом судебном акте, и направлены лишь на переоценку обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 19.02.2020 по делу N А73-19316/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу -без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.И. Воронцов

Судьи

Т.Д. Козлова И.Е. Пичинина