Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2020 г. N 15АП-9042/19 по делу N А32-15781/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 августа 2020 г. N Ф08-5878/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

21 мая 2020 г.

дело N А32-15781/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дарстрой-Юг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2019 по делу N А32-15781/2018

по иску ООО "Дарстрой-Юг"

к ответчику - ООО "Б.У.Р"

о взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Дарстрой-Юг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Б.У.Р." о взыскании неосновательного обогащения в размере 331417 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25546 руб. 70 коп. (с учетом изменения предмета требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 2 л.д. 92).

Решением от 11.04.2019 в иске отказано.

Решение мотивировано тем, что на сумму перечисленных истцом денежных средств ответчиком передан и смонтирован товар. Правовые основания для применения норм статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность и необоснованность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам неоднократного нарушения сроков поставки товара, являющимся основанием исковых требований. Денежные средства перечислены истцом по платежному поручению N 2561 от 03.11.2017, срок поставки товара - 18.11.2017, товар поставлен с просрочкой на 66 дней. Законодательством не предусмотрена обязанность покупателя принять товар, поставленный с нарушением срока. Истец удостоверился в наличии товара и обследовал его 1-2 марта 2018 года, то есть после получения ответчиком уведомления об одностороннем отказе от договора. Истец утратил интерес к поставке товара ответчиком и заключил аналогичные договоры с иными лицами.

В суде апелляционной инстанции ООО "Дарстрой-Юг" заявлено о частичном отказе от исковых требований в части взыскания 183955 рублей неосновательного обогащения и 14365 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 3 л.д. 132-134).

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Заявление об отказе от иска подписано представителем ООО "Дарстрой-Юг" Степановым Д.В. по доверенности от 09.09.2019 (т. 4 л.д. 135), предусматривающей соответствующие полномочия.

Оценив правомерность отказа от иска в соответствии с требованиями статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив полномочия лица, заявившего ходатайство об отказе от иска, суд не усматривает процессуальных препятствий к принятию отказа, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. По смыслу части 3 статьи 266 Кодекса указанное правило применяется в апелляционной инстанции, ввиду чего исходя из положений статьи 269 Кодекса, определяющей полномочия арбитражного суда апелляционной инстанции, производство по делу в части взыскания неосновательного обогащения в размере 183955 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 14365 руб. 88 коп. подлежит прекращению, решение в данной части - отмене.

В судебное заседание апелляционной инстанции представитель ООО "Дарстрой-Юг" не явился. Общество о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом.

Представитель ООО "Б.У.Р." в судебное заседание не явился.

Обществом заявлено ходатайство об отложении судебного заседания, в связи с действием ограничительных мер, введенных в целях противодействия распространения на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции.

Ходатайство истца мотивировано ссылками на те же нормативные акты Краснодарского края, что и ходатайство ответчика. Истец также указывает, что его местонахождение и местонахождение его представителей расположено в городе Краснодаре, в связи с чем представители истца не могут явиться в судебное заседание, назначенное на 14.05.2020 в 10 часов 00 минут

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанных процессуальных норм следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленного ходатайства об отложении судебного заседания ввиду следующего.

Введенный подпунктом 1 пункта 1 постановления главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 31.03.2020 N 185 "О введении ограничительных мероприятий (карантина) на территории Краснодарского края" запрет лицам, проживающим (находящимся) на территории Краснодарского края, перемещаться по территории нескольких муниципальных районов, городских округов Краснодарского края, не распространяется на случай, связанный с целью следования в суд, а также в уполномоченный на рассмотрение дел об административных правонарушениях государственный орган или к уполномоченному на рассмотрение дел об административных правонарушениях должностному лицу (и обратно к месту проживания или пребывания) в связи с необходимостью явки по вызовам (извещениям) суда, указанного органа (должностного лица) по находящемуся в их производстве делу.

На территории Ростовской области, на которой находится Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, введенный подпунктами 3.1 и 3.2 пункта 3 постановления правительства Ростовской области от 05.04.2020 N 272 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Ростовской области в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" запрет гражданам покидать места проживания (пребывания) не распространяется на случай следования в суд, а также в уполномоченный на рассмотрение дел об административных правонарушениях государственный орган или к уполномоченному на рассмотрение дел об административных правонарушениях должностному лицу (и обратно к месту проживания (пребывания) по находящемуся в их производстве делу (при наличии повестки (извещения) суда, государственного органа (должностного лица), уполномоченного на рассмотрение дел об административных правонарушениях).

К указанным извещениям по настоящему делу относятся определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2020 об отложении рассмотрения апелляционной жалобы, от 26.03.2020 и от 06.05.2020 об изменении даты и времени судебного заседания.

Таким образом, действующее на территории двух смежных субъектов Российской Федерации законодательство об ограничительных мероприятиях в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) не устанавливает данных ограничений на случаи следования в суд.

В ходатайстве не указано, о каких новых обстоятельствах, ранее не заявлявшихся ими суду первой инстанции и не изложенных в апелляционной жалобе, ответчик готов заявить суду апелляционной инстанции и дать соответствующие пояснения, или какие новые доказательства он намерен представить.

В связи с тем, что материалы дела позволяют рассмотреть доводы апелляционной жалобы без дополнительных пояснений сторон, апелляционный суд не усматривает необходимости явки последних в судебное заседание.

Изучив материалы дела и обсудив доводы жалобы, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене в связи с частичным отказом от исковых требований, а также по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.10.2017 между сторонами заключен договор поставки и выполнения монтажных работ N 16/30 (т. 1 л.д. 18-20), согласно которому ООО "Б.У.Р." (поставщик) обязалось передать в собственность ООО "Дарстрой-Юг" (покупатель) товар и произвести работы по его монтажу, а покупатель обязался оплатить и принять товар, работы по его монтажу, в порядке и на условиях, предусмотренным договором. Номенклатура, количество, цена товара согласовываются сторонами в приложении N 1, которое является неотъемлемой частью настоящего договора. Стоимость доставки включена в стоимость товара (пункт 1.2).

В соответствии с пунктом 2.1 договора поставка товара осуществляется в течение 14 календарных дней с момента поступления 100 % предварительной оплаты на расчетный счет поставщика. Отгрузка товара и выполнение работ по его монтажу осуществляются по адресу: Российская Федерация, г. Краснодар, ул. Московская, 152 (пункт 2.2). Право собственности на товар, а также риск случайной гибели и (или) порчи товара переходят от поставщика к покупателю с даты передачи товара (пункт 2.3).

В пункте 2.4 договора установлено, что поставщик извещает покупателя о готовности товара к отгрузке и сообщает дату поставки (пункт 2.4). Приемка товара по качеству (видимые недостатки), количеству, ассортименту и проверка тары и упаковки осуществляются покупателем в момент подписания товарно-сопроводительных документов на товар. После подписания товарно-сопроводительных документов на товар покупатель не вправе предъявить претензии, связанные с видимыми недостатками товара, количеством и ассортиментом (пункт 2.5).

Согласно пункту 2.1* поставщик обязался произвести монтаж товара по адресу, указанному в пункте 2.2. Покупатель обязался предоставить поставщику объект (площадку), пригодный для монтажа товара с ровной поверхностью с предельной погрешностью +/- 5 см, свободный от иных конструкций, материалов и подземных коммуникаций, а также схему земельного участка с расположением на нем подлежащего установке оборудования (пункт 2.2*). В день окончания монтажных работ покупатель обязан подписать акт выполненных работ и в тот срок передать один экземпляр поставщику либо передать последнему мотивированный отказ от подписания акта (пункт 2.8* договора).

В соответствии с пунктом 4.1 общая сумма договора - 331417 рублей.

Порядок оплаты по договору определен в пункте 4.2:

50 % от цены, указанной в приложении N 1 к договору в течение 3-х банковских дней с даты выставления счета поставщиком;

30 % в течение одного дня после получения уведомления о готовности товара к отгрузке;

20 % в течение одного дня после окончания монтажных работ.

В приложении N 1 к договору стороны согласовали номенклатуру, свойства, цену поставляемого оборудования:

АМQ-2015 детская игровая площадка в количестве 1 шт., цена - 125206 рублей;

СК-0114 скамья в количестве 9 шт., цена 3722 рубля;

урна в количестве 9 шт., цена - 4022 рубля;

FY17407 брусья, в количестве 2 шт., цена - 22526 рублей;

турник двойной Т-15, в количестве 2 шт., цена - 13683 рубля;

ДК-0617 детская площадка в количестве 1 шт., цена - 86623 рубля (т. 1 л.д. 21).

Платежным поручением от 03.11.2017 N 2561 покупатель на основании счета N 68 от 26.10.2017 произвел оплату по договору в сумме 331417 рублей (т. 1 л.д. 23).

С сопроводительным письмом от 25.01.2018 поставщик направил покупателю для подписания товарную накладную от 23.01.2018, акт приемки выполненных работ, акт освидетельствования скрытых работ, акт привязки оборудования (т. 1 л.д. 28-34).

Корреспонденция направлена почтой 05.02.2018 и возвращена отправителю 21.02.2018 (т. 1 л.д. 50-51, сведения сайта Почты России).

Ссылаясь на неисполнение поставщиком обязательств по поставке товара и невыполнение работ его монтажу, покупатель направил поставщику уведомление об одностороннем отказе от договора (т. 1 л.д. 24-26). Уведомление получено поставщиком 27.02.2018 (т. 1 л.д. 27).

В ответ на уведомление поставщик указал на исполнение обязательств заказчиком, потребовал возвратить ранее направленные подписанные товаросопроводительные документы (т. 1 л.д. 52-53).

В связи с неисполнением поставщиком требования о возврате предварительной оплаты, ООО "Дарстрой-Юг" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Поскольку предметом спорного договора является передача покупателю товара, а также выполнение работ по его монтажу, спорный договор является смешанным и содержит элементы договоров подряда и поставки товаров.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Покупатель оплачивает поставленные товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Передача товарно-материальных ценностей между участниками хозяйственного оборота оформляется товарной накладной форма ТОРГ-12, утвержденной постановлением Государственным комитетом Российской Федерации по статистике от 22.12.2008 N 132 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций" в случае доставки автомобильным транспортом - товарно-транспортной накладной N 1-Т.

По условиям спорного договора передача товара осуществляется товарно-сопроводительными документами (пункт 2.5). Конкретный перечень документации не указан.

Представленная в материалы дела товарная накладная N 1 от 23.01.2018 покупателем не подписана (т. 1 л.д. 33-34).

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 Кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Акт выполненных работ по монтажу поставленных конструкций ООО "Дарстрой-Юг" не подписан (т. 1 л.д. 31).

Указанные документы (товарная накладная и акт) направлены покупателю с сопроводительным письмом от 21.01.2018 (т. 1 л.д. 28-30). Помимо накладной и акта покупателю направлены фотоматериалы и акт привязки оборудования (т. 1 л.д. 35-37).

Направленные подрядчиком документы не получены заказчиком, согласно сведениям сайта Почты России корреспонденция с идентификационным номером 35003816009812 корреспонденция не вручена, 09.02.2018 работником почты произведена неудачная попытка вручения.

При этом корреспонденция направлена по верному адресу заказчика, указанному в спорном договоре, следовательно, риски неполучения отправления относятся на адресата.

Уведомлением от 12.02.2018 покупатель сообщил об отказе от договора, в связи с неисполнением обязательств по поставке товара и монтажу (т. 1 л.д. 24-26).

Таким образом, отказ от исполнения договора имел место после предъявлении подрядчиком к приемке как товара, так и работ по его монтажу.

Кроме того, ООО "Дарстрой-Юг" сам по себе факт монтажа детского игрового оборудования на придомовой территории не отрицает.

В связи с наличием между сторонами разногласий по объему и качеству поставленного и смонтированного оборудования, судом первой инстанции определением от 19.11.2018 назначена судебная экспертиза. Проведение исследования поручено эксперту ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" Яричук А.В. Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) соответствует ли оборудование, отраженное в товарной накладной от 23.01.2018 N 1, оборудованию, смонтированному на детской площадке по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, условиям договора поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30, приложения N 1 к нему, по наименованию, ассортименту, номенклатуре, количеству и заявленным техническим характеристикам?

2) соответствует ли качество работ ООО "Б.У.Р" по монтажу оборудования договору поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30, техническим нормам и правилам?

Согласно выводам эксперта (заключение N ЮСЭ-18/054 от 31.01.2019 - т. 2 л.д. 65-87) отраженное в товарной накладной от 23.01.2018 N 1 оборудование, смонтированное на детской площадке по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152 не соответствует по количеству. Позиция N 3 не соответствует заявленным техническим характеристикам, но соответствует по ассортименту, наименованию и номенклатуре.

По накладной от 23.01.2018 передавались скамьи 9 штук, в наличии 4 шт.

По договору количество урн уличных - 9 штук, в наличии - 2 штуки, брусьев - 2 шт., в наличии - 1., турников двойных - 2 шт., в наличии - 1 штука.

По позиции N 3 - мусорные ведра в количестве 2 шт., имеют цилиндрическую форму корпуса, а не квадратную.

Качество работ ООО "Б.У.Р" по монтажу оборудования не соответствует условиям договора поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30, а также техническим нормам и правилам.

В мотивировочной части заключения указано, что прочность, устойчивость, жесткость оборудования не обеспечена в должной степени болтовыми соединениями, присутствует коррозия элементов из металла, на деревянных элементах имеются задиры и сколы, на выступающих элементах имеются острые концы, которые не защищены, паспорта на оборудование не представлен.

Судом первой инстанции установлено, что к участию в проведении экспертного исследования привлечен Кутовой Д.М., который также подписал экспертное заключение.

Суд первой инстанции в обжалуемом решении указал на то, что привлечение к проведению судебной экспертизы и подписание заключения лицом, не привлеченным судом, не имеет для суда существенного значения, поскольку экспертом Яричуком А.В. дана подписка об уголовной ответственности, равно как и Кутовым Д.М, эксперт Яричук А.В. подписал экспертное заключение, соответственно, несет полную ответственность за его достоверность и полноту.

Между тем, в силу пункта 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Как отмечено выше, проведение судебной экспертизы поручено судом первой инстанции эксперту ООО "Южная оценочная компания "Эксперт" Яричук А.В.

Заключение составлено Яричук А.В. и Кутовым Д.М.

Ходатайств о привлечении к проведению экспертного исследования Кутового Д.М. экспертная организация не заявляла.

Таким образом, к проведению судебной экспертизы привлечено неизвестное лицо, квалификация которого не проверена судом, не предупрежденное судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

При таких обстоятельствах, указанное заключение не признано судом апелляционной инстанции надлежащим доказательством.

Согласно пункту 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019 назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы поручено эксперту ООО "РосГрупКонсалтинг" Стикачеву Д.П.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить соответствуют ли работы, выполненные ООО "Б.У.Р." на детской площадке по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, условиям договора поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30 по наименованию, номенклатуре, количеству и заявленным характеристикам? Если не соответствуют, определить стоимость фактически поставленного и смонтированного оборудования;

2) определить соответствует ли качество работ по договору поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30 требованиям обязательных норм и правил, государственным стандартам;

3) в случае установления недостатков определить стоимость их устранения.

Согласно выводам эксперта (заключение N 149/16.1 от 09.12.2019 - т. 3 л.д. 84-108) работы, выполненные ООО "Б.У.Р." на детской площадке по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, не соответствует условиям договора поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30 по наименованию. Номенклатуре, количеству и заявленным характеристикам, а именно:

отсутствуют скамьи СК-0114 в количестве 5 шт.;

отсутствуют брусья FY17407 в количестве 1 шт.;

отсутствует турник двойной Т-15 в количестве 1 шт.;

отсутствуют урны прямоугольной формы (370х720х310) в количестве 9 шт.

По состоянию на момент проведения экспертного осмотра на территории детской площадки по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, поставлено и установлено ООО "Б.У.Р." оборудования на общую стоимость 251663 рубля.

В результате проведенного исследования экспертом определено, что качество работ ООО "Б.У.Р." по договору поставки и выполнения монтажных работ от 26.10.2017 N 16/30 не соответствует требованиям обязательных норм и правил, государственным стандартам, а именно:

опорные столбы детской игровой площадки AMQ-2015 смещены относительно центра фундаментов, количество болтовых креплений не соответствует проектному, что является нарушением пункта 4.3.2 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования" в части обеспечения устойчивости конструкции детской площадки;

фундаменты опор детской площадки ДК-0617 выполнены на различной глубине, присутствует изменение прямолинейности основной горизонтальной трубы (балки), что является нарушением пункта 4.3.2 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования" в части обеспечения устойчивости и пространственной неизменяемости конструкции детской площадки;

фундаменты части опор детской площадки ДК-0617 расположены над плоскостью площадки, что является нарушением пункта 4.3.33.2 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования", в части устройства фундамента оборудования не на нормируемой глубине 400 мм от поверхности площадки;

имеется отклонение от горизонтали, а также отсутствие параллельности и соосности горизонтальных труб брусьев FY17407 в горизонтальной плоскости относительной поверхности площадки, что является нарушением пункта 4.3.2 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования", в части обеспечения прочности, устойчивости и пространственной неизменяемости конструкции горизонтальных брусьев;

присутствуют участки металлических конструкций детской площадки ДК-0617, незащищенных от коррозии, что является нарушением пункта 4.3.3 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования";

имеются выступающие концы болтовых соединений детской площадки ДК-0617, которые не защищены, что является нарушением пунктов 4.3.7 и 4.3.9 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования" в части наличия выступающих концов болтовых соединений, которые не защищены;

присутствуют открытые концы труб, незакрытые защитными крышками детской площадки ДК-0617 и брусьев FY17407, что является нарушением пунктов 4.323.1, 4.3.23.10 ГОСТ Р 52169-2012 "Оборудование и покрытия детских игровых площадок. Безопасность конструкции и методы испытаний. Общие требования" в части наличия открытых концов труб, не защищенных защитными крышками.

Стоимость строительных работ по устранению недостатков (дефектов) в выполненных работах по устройству оборудования детской площадки по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, в отношении которого экспертом определены недостатки (дефекты), а именно: AMQ-2015 Детская игровая площадка, ДК-0617 Детская площадка, FY17407 Брусья, включающая демонтаж, дальнейший монтаж оборудования, а также стоимость новой горизонтальной трубы (балки) для детской площадки ДК-0617 будет составлять 67708 рублей.

Указанная сумма, по мнению суда апелляционной инстанции, подлежит учету при определении взыскиваемой задолженности, так как некачественно выполненные работы оплате не подлежат, расходы заказчика на устранение недостатков должны быть учтены как при определении задолженности за поставленный товар и выполненные работы, так и при определении размера взыскиваемой суммы неосновательного обогащения.

С учетом выводов повторной судебной экспертизы, стоимость поставленного по спорному договору товара и работ по его монтажу составляет 183955 рублей, с учетом перечисленной суммы заказчиком в размере 331417 рублей, неосновательное обогащение подрядчика (поставщика) в данном случае составляет 147462 рубля.

В возражениях на проведенную повторную судебную экспертизу ООО "Б.У.Р." ссылается на следующие обстоятельства.

По мнению ООО "Б.У.Р." не применены подлежащие применению ГОСТ, техрегламенты, экспертом не принята во внимание товарная накладная N 1 от 23.01.2018, не проверены условия эксплуатации и не истребованы акты ежегодных осмотров, не учтено состояние объекта зафиксированное при проведении первоначальной экспертизы, не проведено исследование опорных столбов.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Названное выше заключение эксперта Стикачева Д.П. соответствует указанным требованиям, заключение содержит полное описание методики, на основании которой проводилось исследование. Эксперт предупрежден судом об уголовной ответственности, документы о квалификации эксперта приложены к заключению.

Ссылка ООО "Б.У.Р." на то, что выводы судебной экспертизы не могут быть приняты во внимание, поскольку экспертный осмотр проводился спустя длительный срок (с 23.01.2018) с момента поставки оборудования и его монтажа, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции было установлено, что 21.02.2018 заказчиком получены одновременно почтовые отправления подрядчика от 25.01.2018, 05.02.2018 с требованием N 185 о принятии товара и выполненных работ, с приложением товарной накладной от 23.01.2018 N 1, фототаблицей и односторонними актами.

Выехав по адресу: г. Краснодар, ул. Московская, 152, специалисты ООО "Дарстрой-Юг" обнаружили на площадке подлежащий поставке по договору товар в расставленном согласно фототаблице состоянии, но в недоукомплектованном, частично поврежденном и частично смонтированном состоянии. По мнению истца, на прилагаемых фотографиях видны недоукомплектованность, поврежденность товара, а так же отсутствие работ по его монтажу (т. 1 л.д. 104).

Однако, стороны фактически при прекращении своих договорных отношений каких-либо действий для фиксации состояния передаваемого оборудования, его комплектности, качества не произвели.

Документы по закупке предусмотренного спорным договором оборудования на протяжении рассмотрения настоящего дела с мая 2018 года не предоставлялись и представлены только по требованию суда апелляционной инстанции.

В соответствии с товарной накладной N 6 от 25.12.2017 (т. 4 л.д. 17) ООО Авангард" передало ООО "Б.У.Р" следующий товар:

АМQ-2015 детская игровая площадка в количестве 1 шт.;

СК-0114 скамья в количестве 9 шт.;

урна в количестве 9 шт.;

FY17407 брусья, в количестве 2 шт.;

турник двойной Т-15, в количестве 2 шт.;

ДК-0617 детская площадка в количестве 1 шт.

Между тем, получение указанного товара от контрагента не подтверждает исполнение обязательств в полном объеме по спорному договору. Доказательств доставки указанного товара в место его монтажа в соответствии со спорным договором: г. Краснодар, ул. Московская, 152, не представлено.

При проведении повторной судебной экспертизы следов демонтажа не было установлено экспертом.

Осмотр при проведении первоначальной экспертизы проводился 22.01.2019, где также была установлена недостача оборудования.

Относительно монтажа не предусмотренных договором урн (иной формы) представитель ООО "Б.У.Р." в суде апелляционной инстанции не отрицал данный факт (протокол судебного заседания от 19.02.2020 - т. 3 л.д. 155-156).

Доказательств согласования замены подлежащего поставке товар, предложений по замене поставляемого товара в материалы дела не представлено.

Кроме того, гарантийный срок эксплуатации в соответствии с пунктом 3.2 спорного договора составляет 12 месяцев с момента передачи товара покупателю.

Товарная накладная направлена заказчику с сопроводительным письмом от 25.01.2018, с настоящим иском ООО "Дарстрой-Юг" обратилось в пределах установленного гарантийного срока эксплуатации.

Доказательств того, что установленные недостатки имеют эксплуатационный характер не представлено.

Представленная в материалы дела рецензия на заключение повторной судебной экспертизы (т. 3 л.д. 116-128) не принимается во внимание судом апелляционной инстанции.

Данный документ составлен по заказу ООО "Б.У.Р.", услуги по составлению рецензии оплачены обществом в период рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследовании. При этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из содержащихся в рецензии на заключение судебной экспертизы доводов, не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости проведенной по делу судебной экспертизы, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Рецензия ООО "Эксперт-Юг" не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Данный вывод соответствует сложившейся судебной практике (определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484 по делу N А40-135495/2012, постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19.07.2016 по делу N А32-24417/2014, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.05.2016 по делу N А32-23257/2013, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2015 по делу N А32-33381/2014 и проч.).

Истцом также заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 05.03.20118 по 11.03.2019 в сумме 11180 руб. 82 коп.

Согласно статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Отказ от договора получен ООО "Б.У.Р." 01.03.2018, с учетом положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации проценты по статье 395 Гражданского кодекса Российской Федерации могут быть начислены только с 07.03.2018.

Прекращение договорных отношений по договору влечет отсутствие оснований для удержания перечисленной заказчиком суммы в части превышающей стоимость фактически поставленного оборудования и выполненных работ.

Таким образом, проценты подлежат начислению за период с 07.03.2018 по 11.03.2019, сумма процентов составляет 3579 руб. 15 коп., в данной части исковые требования также подлежат удовлетворению.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В статье 110 Кодекса предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в случае прекращения производства по делу арбитражным судом уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

Вместе с тем, в абзаце втором пункта 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь отказ в признании понесенных истцом судебных издержек необходимыми полностью или в части (часть 1 статьи 35 ГПК РФ, части 6, 7 статьи 45 КАС РФ) либо возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 АПК РФ).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции правила об уменьшении либо увеличении требований не применяются в силу части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В данном случае истец отказался от части исковых требований только после проведения судебной экспертизы в суде апелляционной инстанции. При таких обстоятельствах при распределении судебных расходов с учетом указанных выше разъяснений, данный отказ от части исковых требований не может быть учтен.

В порядке, предусмотренном в части 6 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, на основании заявления истца при принятии иска к производству суд первой инстанции зачел государственную пошлину в сумме 6000 рублей, оплаченную ООО "Дарстрой-Юг" за рассмотрение Арбитражным судом Краснодарского края искового заявления к ООО "Вершина" в счет уплаты государственной пошлины за рассмотрение настоящего искового заявления.

ООО "Дарстрой-Юг" также оплачено 3771 руб. 72 коп. пошлины по иску (т. 1 л.д. 117) и 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе (т. 2 л.д. 130).

Вместе с тем, исходя из заявленной к взысканию суммы исковых требований истцом недоплачено 367 руб. 28 коп. государственной пошлины по иску (9771 руб. 722 коп. вместо 10139 рублей).

Кроме того, "Дарстрой-Юг" оплачена первоначальная судебная экспертиза в сумме 30000 рублей (т. 2 л.д. 5) и повторная судебная экспертиза в сумме 35000 рублей (т. 3 л.д. 21).

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что перечисленные ООО "Дарстрой-Юг" 30000 рублей определением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2019 перечислены с депозитного счета суда экспертной организации - ООО "Южная оценочная компания "Эксперт", до принятия обжалуемого решения. Определение от 05.02.2019 не обжаловано сторонами и не является в настоящее время предметом апелляционного обжалования в рамках поданной апелляционной жалобы.

Таким образом, указанная сумма также подлежит распределению между сторонами в порядке статьи 110 арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом удовлетворения иска на 42,32 %.

По указанным выше основаниям, заявленный ООО "Дарстрой-Юг" частичный отказ от исковых требований не учитывается судом апелляционной инстанции при распределении судебных расходов.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2019 по делу N А32-15781/2018 отменить.

Принять отказ ООО "Дарстрой-Юг" от требований в части взыскания 183955 рублей неосновательного обогащения и 14365 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В данной части производство по делу прекратить.

Взыскать с ООО "Б.У.Р." (ОГРН 1162375044820, ИНН 2311223878) в пользу ООО "Дарстрой-Юг" (ОГРН 1142311007222, ИНН 2311173560) 147462 рубля неосновательного обогащения, 3579 руб. 15 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 4290 рублей в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по иску, 1269 руб. 60 коп. в возмещение расходов на оплату государственной пошлины по апелляционной жалобе, 27508 рублей в возмещение расходов на проведение судебных экспертиз.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с ООО "Дарстрой-Юг" (ОГРН 1142311007222, ИНН 2311173560) в доход федерального бюджета 367 руб. 28 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Баранова Ю.И. Величко М.Г.