Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 20 мая 2020 г. N 01АП-1334/20 по делу N А79-2336/2019

20 мая 2020 г.

А79-2336/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Залит Я.А.

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии

от 09.01.2020

по делу N А79-2336/2019,

принятое по заявлению публичного акционерного общества "Ростелеком" (191002, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15; ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) о признании частично незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018,

без участия лиц,

и установил:

публичное акционерное общество "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, антимонопольный орган) от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018 в части признания ПАО "Ростелеком" нарушившим требования части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", а также в части передачи дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ПАО "Ростелеком".

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Егоров Евгений Александрович (далее - Егоров Е.А.), общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл"), общество с ограниченной ответственностью "Инбокс" (далее - ООО "Инбокс").

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 27.05.2019 производство по делу N А79-2336/2019 было приостановлено до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 по делу N А79-307/2019.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 по делу N А79-307/2019, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019, требования ООО "Т2 Мобайл" удовлетворены, признаны незаконными пункты 1 и 3 решения Управления от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018 в части, касающейся ООО "Т2 Мобайл".

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 02.09.2019 производство по делу N А79-2336/2019 возобновлено.

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 01.10.2019 производство по делу N А79-2336/2019 было приостановлено до принятия Арбитражным судом Волго-Вятского округа постановления по кассационной жалобе Управления на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 по делу N А79-307/2019.

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 11.11.2019 решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 08.04.2019 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 22.07.2019 по делу N А79-307/2019 оставлены без изменения, кассационная жалоба Управления - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 25.11.2019 производство по делу N А79-2336/2019 возобновлено.

Решением Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 09.01.2020 по делу N А79-2336/2019 заявленные ПАО "Ростелеком" требования удовлетворены в полном объеме. Одновременно суд взыскал с антимонопольного органа в пользу ПАО "Ростелеком" судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Управление настаивает на том, что законность и обоснованность её позиции подтверждается представленными в материалы дела документальными доказательствами, и ненадлежащая их оценка судом первой инстанции привела к принятию незаконного судебного акта.

ООО "Т2 Мобайл" и ПАО "Ростелеком" в отзывах на апелляционную жалобу указывают на законность и обоснованность судебного акта, просят оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, направили ходатайства о рассмотрении дела без их участия.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что с целью проверки обращения Егорова Е.А. о получении им СМС-сообщений рекламного характера без его предварительного согласия на выделенный ему оператором связи ООО "Т2 Мобайл" номер мобильного телефона +79523124686, а именно: в 11 час. 40 мин. 28.08.2018 с номера 79913762438: "Евгений, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX rox-pc.ru/iWy4"; в 13 час. 37 мин. 30.08.2018 с номера 79913768996: "Евгений, не дают кредит? Заработай играя в казино ROX rox-pc.ru/iWy4"; в 14 час. 00 мин. 30.08.2018 с номера 79588849181: "Евгений, вам одобрен займ онлайн на карту Забрать zaymal.ru/iWy4"; в 15 час. 21 мин. 30.08.2018 с номера 79913768960: "Евгений, нужен займ? В первый раз 0% Получи zaymal.ru/iWy4", Управление возбудило дела N 33-Р-2018, N 34-Р-2018, N 35-Р-2018, N 36-Р-2018 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Определением от 26.10.2018 Управление объединило в одно производство дела N 33-Р-2018, N 34-Р-2018, N 35-Р-2018, N 36-Р-2018 с присвоением объединенному делу N 33-Р-2018.

10.12.2018 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 33-Р-2018, которым признала ООО "Т2 Мобайл", ПАО "Ростелеком" и ООО "Инбокс" нарушившими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", что выразилось в распространении указанных по тексту смс-сообщений рекламного характера на номер мобильного телефона Егорова Е.А. (79523124686) без предварительного на то согласия абонента; пунктом 3 комиссия предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с решением антимонопольного органа в части пунктов 1 и 3, ПАО "Ростелеком" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность решения в оспариваемой части.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с частью 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

В статье 3 Закона о рекламе даны определения следующих основных понятий: реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонент - это пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

В силу пункта 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 1 статьи 44 Закона о связи установлено, что на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно материалам дела на основании договора об оказании услуг связи абоненту Егорову Е.А. выделен ООО "Т2 Мобайл" абонентский номер +79523124686 (т. 1 л.д. 19).

Условиями данного договора предусмотрено следующее:

Абонент подтверждает свое согласие на использование сведений об Абоненте для оказания справочных и иных информационных услуг Оператором или третьими лицами. Если не согласен -

Абонент выражает свое согласие на возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи. Если не согласен -

Таким образом, абоненту предоставлено право выбора - согласиться на получение информации рекламного характера либо отказаться от нее путем проставления в соответствующем поле отметки "галочки, плюсика и так далее".

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Из пункта 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" следует, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Управление настаивает на том, что отсутствуют доказательства наличия предварительного согласия абонента Егорова Е.А. на получение рекламных сообщений и наличие прямого волеизъявления абонента на получение рекламных сообщений.

Исследовав содержание условий названного договора, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что возможность заключения договора и оказания услуг не ставится в зависимость от получения указанного согласия.

В данном случае абонент подписал договор, в котором указано на его согласие на получение рекламной информации, никаких отметок о несогласии в договоре не проставлено. Следовательно, при заключении договора абонент Егоров Е.А. выразил свое согласие на получение рекламы и не отказался от получения рекламы.

Согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, не противоречит принципу добровольности, поскольку в тексте договора об оказании услуг связи присутствует вариативность условия о согласии/не согласии на получение рекламной информации, то есть данные условия для абонента содержали альтернативу.

При этих обстоятельствах суд первой инстанции верно заключил, что абонент Егоров Е.А. дал свое согласие на распространение рекламы на его абонентский номер, следовательно, ее направление посредством смс-сообщений являлось правомерным.

Номера +79913762438, +79913768996, +79588849181, +79913768960, с которых были отправлены спорные СМС-сообщения, закреплены за ПАО "Ростелеком" и предоставлены ООО "Инбокс" на основании договора об оказании услуг подвижной связи.

Указанное означает, что ПАО "Ростелеком" не является рекламораспространителем, не определяет самостоятельно конечного абонента (получателя рекламы), а лишь создает техническую возможность для заказчика направлять сообщения.

Из письма ФАС России от 28.04.2011 N АК/16266 "О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе" также следует, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.

При установленных обстоятельствах в их совокупности пункт 1 решения Управления от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018 в отношении ПАО "Ростелеком" о нарушении ПАО "Ростелеком" требований часть 1 статьи 18 Закона о рекламе нельзя признать законным и обоснованным.

Поскольку основанием для передачи материалов дела уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ПАО "Ростелеком" послужило признание его нарушившим часть 1 статьи 18 Закона о рекламе, то пункт 3 решения Управления от 10.12.2018 по делу N 33-Р-2018 в отношении ПАО "Ростелеком" также незаконен.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции пришел к аналогичному выводу о том, что вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало нарушение заявителем требований законодательства о рекламе, в связи с чем у него отсутствовали основания для принятия решения в части пунктов 1 и 3.

Решение в оспариваемой части принято уполномоченным органом, однако не соответствует требованиям законодательства о рекламе и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии законно и обоснованно удовлетворил заявленные ПАО "Ростелеком" требования.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные ПАО "Ростелеком" требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с антимонопольного органа в пользу заявителя понесенные им судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба антимонопольного органа признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционных жалоб Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 09.01.2020 по делу N А79-2336/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 09.01.2020 по делу N А79-2336/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева