Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2020 г. N 18АП-20212/19 по делу N А76-340/2019

г. Челябинск

21 мая 2020 г.

Дело N А76-340/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.А.,

судей Арямова А.А., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Областной аптечный склад", государственного казенного учреждения "Центр организации закупок Челябинской области", Министерства здравоохранения Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.11.2019 по делу N А76-340/2019.

В заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Областной аптечный склад" - Шелудяков А.В. (паспорт, доверенность от 18.04.2019, диплом), Баукен А.А. (паспорт, доверенность от 01.01.2020, диплом), Амелькович А.А. (паспорт, доверенность от 01.07.2019, диплом);

государственного казенного учреждения "Центр организации закупок Челябинской области" - Пичугова Т.В. (паспорт, доверенность N 16 от 29.04.2020, диплом), Паровик А.А. (паспорт, доверенность N 15 от 29.04.2020, диплом);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Фадеева Н.В. (служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2020).

Министерство здравоохранения Челябинской области (далее - заявитель, министерство), государственное казенное учреждение Челябинской области "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" (далее - заявитель, учреждение, ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", ГКУ) обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 25-07/17 от 22.10.2018. Делу присвоен номер N А76-340/2019.

Также акционерное общество "Областной аптечный склад" (далее - заявитель, общество, АО "ОАС") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области N 25-07/17 от 22.10.2018 незаконным. Делу присвоен номер NА76-492/2019.

Определением суда от 09.04.2019 дела N А76-340/2019 и N А76-492/2019 объединены в одно производство с присвоением номера дела А76-340/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Челябинский областной медицинский информационно-аналитический центр" (далее - ГБУЗ "ЧОМИАЦ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Районная больница с.Долгодеревенское" (далее - ГБУЗ "Районная больница с.Долгодеревенское"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Челябинская областная детская клиническая больница" (далее - ГБУЗ "ЧОДКБ"), муниципальное автономное учреждение здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 8" (далее - МАУЗ ДГКБ N 8), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областная больница г.Троицк" (далее - ГБУЗ "Областная больница г.Троицк"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Челябинская областная клиническая больница" (далее - ГБУЗ "ЧОКБ"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областная больница г.Чебаркуль" (далее - ГБУЗ "Областная больница г.Чебаркуль"), общество с ограниченной ответственностью "ИнфоЦентр" (далее - ООО "ИнфоЦентр"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областная клиническая больница N2" (далее - ГБУЗ "Областная клиническая больница N2"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N1 г.Копейск" (далее - ГБУЗ "Городская больница N1 г.Копейск"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Городская больница N1 г.Златоуст" (далее - ГБУЗ "Городская больница N1 г.Златоуст"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Районная больница г.Сатка" (далее - ГБУЗ "Районная больница г.Сатка"), государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Челябинский областной клинический центр онкологии и ядерной медицины" (далее - ГБУЗ "ЧОКЦО и ЯМ"), государственное автономное учреждение здравоохранения "Городская больница N1 им. Г.И. Дробышева г.Магнитогорск" (далее - ГАУЗ "Городская больница N1 им. Г.И. Дробышева г.Магнитогорск"), государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Областной онкологический диспансер N2" (далее - ГБУЗ "ООД "2").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.11.2019 (резолютивная часть объявлена 18.11.2019) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением Министерство, ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения") и АО "ОАС" обратились в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

В обоснование доводов апелляционной жалобы АО "ОАС", указывает, что выводы антимонопольного органа о размере ущерба и факте согласованных действий носят характер предположений; довод управления, о том, что сотрудники АО "ОАС" были осведомлены заранее о составе лота, количестве и местонахождении заказчиков, является несостоятельным. Не указано, в чем именно выразился, приоритет в получении АО "ОАС" информации - не указано конкретных единиц измерения времени в какой-либо из систем единиц ни но одной из исследуемых закупок, свидетельствующих о получении АО "ОАС" информации ранее чем она была размещена в публичном доступе, что свидетельствует об абстрактности суждений антимонопольного органа о за ранней осведомленности АО "ОАС" о планируемых закупках; антимонопольным органом не изучалась аукционная документация совместных торгов на предмет наличия признаков ограничения конкуренции, в оспариваемом решении отсутствуют сведения о поступивших жалобах на действия аукционных комиссий, не дана оценка сроков проведения данных торгов, описания объектов закупок требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. Неподача заявок на участие в отдельных совместных торгах иными поставщиками, кроме АО "ОАО" не может свидетельствовать о наличии согласованных действий между заявителями; судом не дана оценка доводам заявителей относительно субъектного состава и границ исследования рынка. Также ссылается на процессуальные нарушения: не привлечение к участию в деле ООО "БИНОМ", на отсутствие мотивированного решения и несоответствие резолютивной части требованиям ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ГКУ в своей апелляционной жалобе ссылается на отсутствие в материалах дела N 25-07/17 аналитического отчета об исследовании конкурентного рынка; на отсутствие методики расчета, подтверждающей наличие согласованных действий, установления ущерба; АО "ОАС" не получало и не могло получить в приоритетном порядке никакой информации, которая не была бы доступна другим участникам из Единой информационной системы; в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом не дана оценка всем доводам заявителя.

Министерство в своей апелляционной жалобе указывает, что действия Министерства, как органа исполнительной власти Челябинской области, казенного учреждения, как организации, не осуществляющей функции Министерства, АО "ОАС", как хозяйствующего субъекта, не могут быть признаны как согласованные действия на основании статьи 16 Закона о защите конкуренции, в силу определения данной статьей иного субъектного состава; на отсутствие аналитического отчета либо иного документа в материалах дела.

УФАС Челябинской области представлены отзывы на апелляционные жалобы, считает решение суда законным и обоснованным.

Обществом представлено письменное мнение на апелляционные жалобы Министерства и учреждения, а также на отзыв антимонопольного органа.

Учреждением представлено письменное мнение на отзыв УФАС по Челябинской области.

Кроме того, от казенного учреждение также поступили сведения об изменении наименования с государственного казенного учреждения Челябинской области "Центр организации закупок в сфере здравоохранения"" на государственное казенное учреждение "Центр организации закупок Челябинской области", что подтверждается копией распоряжения Правительства Челябинской области от 23.03.2020 N 148-рп, Уставом учреждения.

В связи с чем, судом апелляционным инстанции наименование заявителя изменено на государственное казенное учреждение "Центр организации закупок Челябинской области".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание Министерство и третьи лица не явились, явку своих представителей не обеспечили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, отзывах, мнениях на них.

Представителем УФАС по Челябинской области заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела Краткого отчета (обзора) по результатам анализа состояния конкуренции при рассмотрении дела N 25-07/17.

Представители общества, учреждения возражали против приобщения.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщил к материалам дела указанные документы в обоснование возражений против доводов апелляционной жалобы.

Также представителем общества в судебном заседании заявлено ходатайство о вызове свидетеля Гаврилова М.В.

Оценив заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции в соответствии со статьями 88, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля отказал.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворение ходатайств о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц является правом, а не обязанностью суда.

Арбитражный суд удовлетворяет ходатайство в том случае, если свидетель может подтвердить обстоятельства, непосредственно относящиеся к предмету доказывания по делу и недостаточности имеющихся в деле доказательств.

В данном случае обстоятельства не могут быть подтверждены свидетельским показаниями, в связи с чем, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства ввиду достаточности иных имеющихся в деле доказательств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, УФАС по Челябинской области по результатам проведения в 2017 году внеплановых проверок деятельности ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", АО "ОАС" в действиях указанных лиц, а также в действиях Министерства установлены признаки нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при организации проведения торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, в том числе совместных торгов за счет средств ФОМС. Так, АО "ОАС" разработана программа "Андора" (далее - ПП "Андора"), которая внедрена во все лечебные учреждения Челябинской области. При этом Министерством в нарушение требований законодательства о контрактной системе организованы совместные торги для лечебных учреждений за счет средств ОМС, определены лечебные учреждения, на которых возложены функции организаторов торгов в отсутствие у них необходимых трудовых ресурсов и даны указания лечебным учреждением о необходимости направления заявок о потребности в лекарственных средствах (далее - ЛС) и изделиях медицинского назначения (далее - ИМН) в целях проведения совместных торгов посредством использования ПП "Андора". Указанные торги проводились в целях обеспечения потребности лечебных учреждений на 2015 год - 1 полугодие 2016 года. В 2016 году после создания казенного учреждения министерством и ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" также обеспечена необходимость подачи заявок лечебными учреждениями с использованием данной программы. В результате общество получило доступ к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, что могло привести к недопущению, ограничению устранению конкуренции при проведении ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" совместных торгов.

В связи с выявлением указанных признаков нарушения антимонопольного законодательства по инициативе антимонопольного органа возбуждено дело по признакам нарушения Министерством, АО "ОАС", ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" пункта 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в согласованных действиях указанных лиц при организации проведения совместных торгов лечебными учреждениями на территории Челябинской области, которые могли привести к ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов.

По результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела УФАС по Челябинской области 22.10.2018 вынесено решение, в соответствии с которым признано нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 4 указанной статьи, совершение Министерством и АО "ОАС" при организации проведения совместных торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области за счет средств ФОМС, а также Министерством, АО "ОАС" и ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" при организации проведения торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области согласованных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе в результате их организации посредством использования ПП "Андора" и ее базы данных, принадлежащих АО "ОАС", что привело к предоставлению доступа АО "ОАС" к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, а также к созданию условий для возможности АО "ОАС" вносить информацию в базу данных ПП "Андора", используемую лечебными учреждениями и организаторами торгов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Министерство, ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" и АО "ОАС" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании ненормативного правового акта недействительным.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу, что оспариваемое решение соответствует нормам действующего законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с ч.1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, если он полагает, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Законом о защите конкуренции устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ст. 1 Закона о защите конкуренции).

В силу статьи 16 Закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов (пункт 4).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что для целей соответствующего правового регулирования под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, для целей квалификации соглашений, достигнутых между субъектами, указанными в диспозиции статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ, совершенных с нарушением пункта 4 данной статьи, необходимо установить наличие противоречащих закону соглашения между указанными лицами или их согласованных действий и наступление (возможность наступления) в результате этих действий (соглашения) последствий, связанных с недопущением, ограничением, устранением конкуренции.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как следует из материалов дела, Министерством в адрес руководителей учреждений здравоохранения, а начиная с 2016 года и в адрес ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" направлялись письма (от 16.10.2015 N 01/7785, от 16.10.2015 N 01/7786, от 12.04.2016 N 01/2904; от 02.09.2016 N01/6878, от 14.10.2016 N 01/8089, от 31.03.2017 N 01/2334, от 03.04.2017 N 01/2382, от 19.10.2017 N 01/8668, от 05.10.2017 N 01/8284) в целях организации лечебными учреждениями и организаторами совместных торгов для приобретения ЛС и ИМН на 1 полугодие 2016 года, на 4 квартал 2016 года, на 1 и 2 полугодие 2017 года, а также на период с февраля по апрель 2018 года (далее - письма).

При этом указывалось, что перечень ЛС и ИМН, а также шаблон заявки и инструкция по ее заполнению размещены на сайте ОГБУЗ "ЧОМИАЦ" по адресу в сети Интернет: http://www.miac74.ru. (письма от 16.10.2015 N 01/7785, от 16.10.2015 N 01/7786, от 12.04.2016 N 01/2904) либо по адресу http://sovtorg.zakup74.ru и на сайте Министерства (исх. от 02.09.2016 N01/6878, от 14.10. 2016 N 01/8089, от 31.03.2017 N 01/2334, от 03.04.2017 N 01/2382, от 19.10.2017 N 01/8668, от 05.10.2017 N 01/8284).

Содержание названных писем Министерства свидетельствует, что по указанным в них ссылкам ЛПУ могут получить не только шаблон заявки, но и перечень ЛС и ИМН.

ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", ссылаясь на письмо Министерства от 12.04.2016 N 01/2904, информировало главных врачей медицинских организаций о необходимости сформировать потребность в ЛС и ИМН за счет средств ОМС на 2 полугодие 2016 года, поставка которых предполагается с августа по декабрь 2016 года (письмо от 18.04.2016 N 41) в электронном виде посредством аппаратно-программных средств, позволяющих ОГУЗ "ЧОМИАЦ" обрабатывать предоставленные заказчиками сведения об их потребности, для их последующей передачи в виде сводной информации в Министерство и казенное учреждение для дальнейшего формирования лотов и их размещения путем проведения совместных торгов.

При этом указано, что воспользоваться аппаратно-программными средствами, в том числе перечнем ЛС и ИМН, шаблоном заявки на формирование потребности возможно на сайте ОГУЗ "ЧОМИАЦ" по адресу: http://www.miac74.ru.

На основании данных указаний Министерства, ОГБУЗ "ЧОМИАЦ" в 2014 году разместило на сайте учреждения по адресу http://www.miac74.ru ссылку, обеспечив переход по ней на электронные ресурсы общества.

Министерством посредством направления писем в адрес лечебных учреждений обеспечено формирование заявок на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН через принадлежащий АО "ОАС" ПП "Андора", размещенный до 01.09.2016 по ссылке http://miac74.ru на сайте ГБУЗ "ЧОМИАЦ", а в последующем по ссылке http://sovtorg.zakup74.ru сайта ГКУ "Центр закупок в сфере здравоохранения".

Руководствуясь письмами Министерства, в соответствии с Порядком взаимодействия казенное учреждение уведомило лечебные учреждения о приеме заявок через указанные ресурсы и осуществляло организацию торгов с использованием ПП "Андора" и ее базы данных.

Министерство, давая указания ОГБУЗ "ЧОМИАЦ" о размещении указанной ссылки, а также направляя письма, не предпринимало до марта 2016 года действий, направленных на получение прав на использование ПП "Андора", на размещение программы и базы данных, сформированной в ней, на вычислительных мощностях министерства.

ГКУ также до сентября 2016 года не предпринимало действий, направленных на получение прав на использование ПП "Андора", на размещение программы и базы данных, сформированной в ней, на вычислительных мощностях казенного учреждения.

И Министерство, и казенное учреждение весь период использования ПП "Андора" не предпринимали мер по прекращению доступа сотрудников общества к информации, содержащейся в базе данных. При этом и Министерство, и казенное учреждение не могли не располагать информацией о правообладателе ПП "Андора", о доступе ее сотрудников к базе данных, в том числе ввиду получения необходимых логинов и паролей для пользования ПП "Андора" именно в обществе.

УФАС по Челябинской области 29.02.2016 проведен осмотр интернет сайта http://www.miac74.ru, в ходе которого установлено, что на указанном ресурсе размещена ссылка "формирование заявок на лекарственные средства за счет средств ФОМС", после перехода по указанной ссылке открывается страница сайта, на которой предлагается в разделе "программы, формы, инструкции" создать заявку на ЛС и ИМН за счет средств ФОМС. При переходе по указанной ссылке открывается окно сайта http://hsoac74.ru, предполагающее выбор: "Управляющая организация", "Министерство здравоохранения", "Получатели финансирования". При нажатии на значок "Получатели финансирования" открывается окно cайта http:// andoraoac74.ru для ввода логина и пароля для доступа в систему Андора. При этом имеется значок , указано на ОГУП "Областной аптечный склад" и отмечено, что все права защищены, все товарные знаки являются собственностью соответствующих владельцев.

Судом первой инстанции установлено, что владельцем исключительных прав на ПП "Андора" является АО "ОАС".

Из пояснений АО "ОАС" и Министерства следует, что ПП "Андора" разработана АО "ОАС" в рамках исполнения контракта по обеспечению льготной категории граждан бесплатными ЛС по рецепту врача, заключенного между Министерством и ОГУП "Областной аптечный склад" 31.12.2010 на срок 1 год.

Материалами дела установлено, что 09.03.2016 Министерством в адрес директора ГБУЗ "ЧОМИАЦ" направлено письмо N 07/4427 с просьбой в срок до 01 апреля 2016 года:

- заключить договор с АО "ОАС" на передачу неисключительных прав по использованию программного продукта для формирования заявок на ЛС и ИМН за счет ФОМС;

- разместить указанный программный продукт на вычислительных мощностях ГБУЗ "ЧОМИАЦ";

- обеспечить доступ к указанному программному продукту для ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения".

Между ГБУЗ "ЧОМИАЦ" и АО "ОАС" 01.04.2016 заключен договор о передаче неисключительных прав по использованию ПП "Андора", сроком действия 1 год, в соответствии с которым общество передает в безвозмездное пользование, а учреждение получает неисключительное право на использование ПП "Андора".

Согласно акту приема - передачи от 01.04.2016 учреждению переданы логин и пароль администратора к веб-клиенту ПП "Андора" и инструкции по работе с ПП "Андора" (Приложение 1 - для лечебных учреждений и Приложение 2 для пользователей).

Однако ГБУЗ "ЧОМИАЦ" не являлось организатором совместных торгов, и, несмотря на передачу учреждению логина и пароля администратора веб-клиента программы, не использовало его в целях формирования документации и проведения совместных торгов. При этом доступ в сам ПП "Андора" и базу данных программы ГБУЗ "ЧОМИАЦ" не предоставлялся.

Таким образом, фактически роль администратора ПП "Андора" после заключения договора ГБУЗ "ЧОМИАЦ" выполняли сотрудники АО "ОАС".

31.08.2016 договор о передаче неисключительных прав по использованию ПП "Андора" от 01.04.2016 расторгнут.

Таким образом, договор на передачу неисключительных прав по использованию ПП "Андора" заключен и ПП "Андора" была размещена на вычислительных мощностях ГБУЗ "ЧОМИАЦ" только лишь во исполнение письма Министерства от 09.03.2016 N 07/4427, что также не отрицается самим учреждением. Указанное направлено на прекращение ситуации, когда ПП "Андора" и база данных к ней размещались только на вычислительных мощностях АО "ОАС", что происходило до 1 апреля 2016 года. Однако указанными действиями не прекращен доступ работников общества к базе данных.

01.09.2016 между АО "ОАС" и ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" заключено соглашение о передаче неисключительных прав по использованию ПП "Андора", сроком действия 1 год, в соответствии с которым общество передает в безвозмездное пользование, а учреждение получает неисключительное право на использование ПП "Андора". При этом указано, что ПП "Андора" передается ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" в следующем составе: 1) доступ (логин и пароль администратора к веб-клиенту ПП "Андора"); 2) на бумажном носителе передаются инструкции по работе с ПП "Андора" для медицинских организаций и для пользователей.

После заключения 01.09.2016 договора между казенным учреждением и АО "ОАС" доступ к ПП "Андора" начал осуществляться через сайт http://sovtorg.zakup74.ru/, о чем и указывалось в письмах Министерства, адресованных главным врачам медицинских учреждений и направленных с сентября 2016 по октябрь 2017 года.

Данный адрес использовался удаленными пользователями (сотрудниками медицинских организаций) для формирования заявки на проведение совместных торгов.

Владельцем сайта в сети Интернет http://sovtorg.zakup74.ru является ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения".

Согласно представленным обществом, ГБУЗ "ЧОМИАЦ", ООО "ИнфоЦентр", ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" документам для работы с ПП "Андора" разработаны инструкции для ЛПУ (получатели финансирования) и для администраторов (Управляющая организация).

Согласно письму АО "ОАС" (от 07.07.2016 N 613) и представленным вместе с ним документам общество обладает сведениями о фамилии, имени и отчестве должностных лиц каждого из лечебных учреждений области, имеющих логин и пароль в целях осуществления деятельности в качестве операторов ПП "Андора", а также о фамилии, имени и отчестве лиц, которые имеют право осуществлять функции администратора.

Таким образом, логины и пароли доступа к ПП "Андора" предоставляли сотрудники общества.

К лицам, получившим права администратора ПП "Андора", относятся сотрудники АО "ОАС", Министерства.

Также УФАС по Челябинской области по итогам внеплановой проверки деятельности ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", ГБУЗ "ЧОМИАЦ", АО "ОАС" составлены акты проверок N 1-3 от 01.09.2017, которыми в действиях ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", АО "ОАС", а также в действиях Министерства выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В ходе проведения 05.06.2017 осмотра помещений и документов ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" также установлено следующее.

В адрес ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" поступают заявки медицинских организаций на закупку ЛС и ИМН.

Перечень ЛС и ИМН расположен по адресу: http://sovtorg.zakup74.ru.

На рабочем столе сотрудника также обнаружены следующие документы: коммерческие предложения АО "ОАС", ЗАО "Катрен", ООО "Дельрус-Ч", адресованные МУЗ "Октябрьская ЦРБ"; сопроводительное письмо от 18.12.2015, адресованное МУ "Кизильская ЦРБ" из которого следует, что направляются расчеты и обоснования начальной (максимальной) цены контракта на аукцион, по возникающим вопросам указано звонить сотруднику АО "ОАС"); трудовые договоры от 01.04.2016; письмо ГБУЗ "Областная клиническая больница N 3", адресованное ОАО "ОАС", с просьбой включить в перечень на поставку ЛС и ИМН на период июль-декабрь 2015 года препараты (приведен список из 27 позиций с указанием наименования, формы выпуска, упаковки, дозировки); письма от 18.11.2016 N 01/9097, 14.10.2016 N 01/8089, 02.09.2016 N 01/6878, 18.04.2016 N 01/3035,12.04.2016 N 01/2904, 12.04.2016 N 01/2903, в которых Министерством главным врачам медицинских организаций Челябинской области дано указание о необходимости формирования потребности в ЛС и ИМН в электронном виде посредством "аппаратно-программных средств", позволяющих ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", ГБУЗ ЧОМИАЦ" обрабатывать такие сведения для дальнейшего формирования лотов и размещения путем проведения совместных торгов (переписка схожего содержания также обнаружена и за 2015 год).

В 2014, 2015 годах между сотрудниками АО "ОАС" ведется переписка по вопросу наполнения базы ПП "Андора" по просьбе лечебных учреждений путем включения в нее характеристик ЛС и ИМН.

В 2016-2017 годах сотрудники АО "ОАС" имеют доступ к ПП "Андора", что подтверждается перепиской между сотрудниками АО "ОАС" посредством электронной почты о необходимости создания логинов (в теме писем указано "ТЗ КПЛ (управление заявкой)", по доступу к ПП "Андора" (направлены логины, пароли, телефоны поддержки ГБУЗ "ЧОМИАЦ").

Также из материалов дела следует, что АО "ОАС" также разработана и используется программа "МагАптека". Данная программа активно используется структурными подразделениями АО "ОАС", в частности коммерческим отделом, что подтверждается материалами внеплановой проверки и пояснениями общества.

При этом из письменных пояснений разработчика ПП "Андора" следует, что до момента передачи прав на использование ПП "Андора" ГБУЗ "ЧОМИАЦ" база данных справочника контрагентов ПП "МагАптека" использовалась в ПП "Андора" в целях формирования документации по торгам.

Содержание Инструкций по работе с ПП "Андора" также указывает на возможность выгрузки данных из ПП "МагАптека" в целях формирования спецификации.

Кроме того, связь ПП "МагАптека" и ПП "Андора" подтверждается перепиской сотрудников ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", Отчетом об обследовании "МагАптека".

Соответственно ПП "Андора" и ПП "МагАптека" связаны между собой, что создает АО "ОАС" возможность формирования в ПП "Андора" спецификации с учетом используемой обществом "МагАптека".

С февраля 2017 года ввод данных (поставщиков, товара, цен, характеристик) в ПП "Андора" осуществляется ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" во взаимодействии с сотрудниками АО "ОАС".

10.04.2017 сотрудник АО "ОАС" направляет сотруднику ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" электронное письмо с просьбой включить ЛС с указанием дозировки, формы выпуска, цены.

17.01.2017 сотрудник ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" направляет в АО "ОАС" электронное письмо с приложением таблицы, содержащей сведения с указанием наименования ЛС и ИМН, лечебных учреждений, участвующих в совместных закупках, суммы закупа. В электронной почте также обнаружено письмо с перечнем лечебных учреждений и суммы финансирования каждого из них, а на рабочем - электронная таблица "Поставка лекарственных средств и медицинских изделий на период февральиюнь 2016 года" с перечнем лечебных учреждений, суммы финансирования каждого из них, суммы заявки и процента освоения. Аналогичные документы были обнаружены за иные периоды 2016 и 2017 годов.

АО "ОАС" и ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" взаимодействуют при формировании аукционных документаций, заявок на участие в торгах.

Сотрудники АО "ОАС" ведут переписку с сотрудником ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" по вопросу содержания заявок АО "ОАС" (электронные письма от 15.12.2016, 07.02.2017), формирования цены (электронное письмо от 12.04.2017).

24.06.2016 сотрудник ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" направляет сотруднику АО "ОАС" письмо следующего содержания: "Для загрузки в Аукционную документацию необходимо внести изменения: в проекте контракта в спецификации для ЛПУ добавить столбец "источник финансирования"".

Из указанного следует, что АО "ОАС" принимает участие в формировании документаций об аукционах, проводимых ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения".

Материалами дела установлено, что возможность использования медицинскими учреждениями ПП "Андора" и базы данных ПП "Андора" ограничена формированием заявки на приобретение ЛС и ИМН путем указания количества товара. Так, медицинские учреждения формируют заявки на основании базы данных, содержащейся в данной программе, в том числе по МНН, описанию ЛС и ИМН, цене (которые уже занесены в программу и не могут быть дополнены/изменены ЛПУ).

Тот факт, что лечебные учреждения могут вносить в заявку самостоятельно только количество, подтверждается не только пояснениями представителей лечебных учреждений, но и инструкциями по работе с ПП "Андора", представленными сторонами.

Из инструкции по работе с ПП "Андора", предназначенной для лечебных учреждений, следует, что при формировании заявки учреждениями вносятся сведения только о количестве товара, после чего заявка сохраняется и больше изменения не вносятся. При этом в заявке уже указана цена товара и цена заявки.

В целях организации совместных торгов на 1 полугодие 2016 года Министерство указало лечебным учреждениям на необходимость до 6 ноября 2015 года сформировать потребность в лекарственных средствах и медицинских изделиях за счет средств ОМС в объеме не менее 75 % потребности в расчетный период, исходя из планируемой суммы финансирования согласно приложению, поставка которых предполагается на февраль - июнь 2016 года (письма от 16.10.2015).

В приложениях к указанным письмам в отношении каждого из 104 лечебных учреждений определены планируемая сумма в рублях (более 640 млн. руб. и более 1,8 млн. руб.). В ответ на данные письма Министерства только МБУЗ "Миньярская городская больница" уведомило об отказе в участии в совместных торгах ввиду наличия запаса ЛС и ИМН на складе учреждения и наличии большой кредиторской задолженности перед АО "ОАС" и другими поставщиками за 2015 год (исх N 438 от 02.11.2015).

Письмом от 02.09.2016 Министерство предложило сформировать до 26 сентября 2016 года потребность в ЛС и ИМН на 4 квартал 2016 года исходя из планируемой суммы финансирования. Письмом от 14.10.2016 Министерство предложило в срок до 01.11.2016 года сформировать потребность в ЛС и ИМН на первое полугодие 2017 года исходя из планируемой суммы. В приложениях к указанным письмам в отношении каждого из 100 лечебных учреждений определена планируемая сумма в рублях (более 250 млн. и 790 млн. рублей соответственно).

Сотрудники лечебных учреждений согласно инструкциям на ПП "Андора" не имеют возможности вносить эти сведения в базу данных, а также сведения о перечне ЛС и ИМН, их описании и цене.

Соответственно, лечебные учреждения вынуждены к указанной в письмах Министерства дате указать требуемое количество необходимого с учетом терапевтического эффекта ЛС, выбрав их из сформированной администратором ПП "Андора" перечня.

Судом первой инстанции отмечено, что информация о планируемом годовом финансировании нашла отражение в базе данных ПП "Андора", что указывает на получение обществом доступа к указанной информации с участием Министерства.

Из материалов дела следует, что инструкция по работе с ПП "Андора" содержит сведения о следующих возможностях администратора: указание суммы финансирования из письма Минздрава; внесение/распределения суммы финансирования; получение информации о проценте использованных каждым ЛПУ денежных средств; возможность добавления спецификации при "управлении тендерами" путем импорта из файлов, из предыдущих аукционов и из "МагАптека"; создание лотов; определение организатора торгов; возможность просмотреть заявки ЛПУ в разрезе аукционов; возможность посмотреть отчеты организатора торгов в том числе соглашения о проведении совместных торгов; получение отчетов: запрос ценовой информации; коммерческие предложения, обоснование НМЦК по лотам; обоснование НМЦК по ЛПУ; выгрузка полного пакета реестр лотов по ЛПУ; получение сведений о контрактах ЛПУ.

Кроме того, на страницах 10, 13 инструкции по работе с ПП "Андора" раздел "Отчеты" размещен скриншот из ПП "Андора", на котором имеются вкладки "Контракты", а также "Контракты ОАС", что может свидетельствовать о том, что АО "ОАС" не только имеет доступ к ПП "Андора" и ее базе данных, но и сама программа разработана в том числе в интересах данного общества, ввиду содержания в ней отдельных вкладок для данного общества.

Из письменных пояснений ООО "Инфоцентр" (организация, обслуживающая ПП "Андора") от 12.08.2016 N 7, представленных в рамках дела N 02-07/16, следует, что в связи с имеющимися различиями в описательной части лекарственных препаратов в разрезе лотов, создание спецификации производится управляющей организацией в шаблонном документе Exсel, после чего импортируется в базу данных ПП "Андора".

Модернизация структуры "справочника" осуществляется по запросу заказчика. За наполняемость справочника отвечает пользователь ПП "Андора". Место выполнения указанных мероприятий: Россия, г. Уфа. При этом указанный "справочник" содержит следующие поля: "Лот" - номер лота; "Название лота"; "Номенклатурный номер" - номенклатурный номер ЛС; "МНН" - международное непатентованное наименование; "Торговое" - торговое наименование; "Описательная" - описательная часть ЛС; "Группа"; "Фармгруппа"; "Ведущий производитель"; "Код ОКПД" - код Общероссийского классификатора видов экономической деятельности, продукции и услуг; "Измерение" - единица измерения; "Цена" - цена единицы ЛС; Проверка на корректность цены; Определение наличия аналогов; "ЖНВЛС" - наличие препарата в перечне жизненно важных лекарственных средств; "Налог"; "Наценка"; "Поставщиков" - количество поставщиков, поставляемых ЛС; Проверка на наличие цен всех заявленных поставщиков.

Указанное подтверждает, что пользователи от ЛПУ кроме количества товара иные сведения в базу данных не вносят.

Таким образом, ПП "Андора" предусматривает формирование перечня товаров, их описание, цены, а также формирование лота силами лиц, выполняющих роль Администратора программы, т.е. сотрудниками АО "ОАС". Лечебные учреждения ни цену, ни описание товара, ни его перечень не формируют.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что обладая данной информацией, в том числе информацией о составе лота, как по объекту закупки, так и по количеству и местонахождению заказчиков общество получило возможность рассчитать свои транспортные затраты, а также затраты, связанные с обеспечением заявки и суммой обеспечения исполнения контракта для каждого лота и количеством таких обеспечений. Наличие в базе данных сведений о проектах контрактов, о соглашениях между организаторами торгов и заказчиками также позволяет обществу получить данную информацию в приоритетном порядке.

Более того, доступ в качестве администратора к ПП "Андора" позволяет сотрудникам общества включать или исключать из перечня ЛС и ИМН товары, формировать их цену и описание ЛС и ИМН, в том числе с учетом положений инструкции на конкретный лекарственный препарат определенной торговой марки, устанавливать форму выпуска, дозировку, лекарственную форму ЛС, формировать лоты с учетом наличия (отсутствия) данных товаров именно у общества, и создает возможность включения в документацию о закупках положений, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции при торгах.

Несмотря на то, что ПП "Андора" и база данных использовалась организаторами торгов, лечебными учреждениями бесплатно в качестве "оплаты" общество фактически получило приоритетный доступ к указанной ранее информации в коммерческих интересах данного хозяйствующего субъекта, наличие которого подтверждается, в том числе расходами общества на поддержание ПП "Андора" и базы данных.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что все перечисленные обстоятельства позволяют обществу получать конкурентные преимущества ввиду возможности планирования организации своей коммерческой деятельности по поставкам товаров для нужд учреждений области по совместным торгам.

Также антимонопольным органом при рассмотрении дела установлено, что из представленных Министерством (исх. 07/4464 от 07.06.2016) документов следует, что по итогам проведения организаторами совместных торгов указанных в Приказе N 1703 совместных торгов, в 2015-2016 годах в значительном количестве проведенных торгов победителем или единственным участником торгов становится АО "ОАС".

Из сведений о торгах на поставку ЛС и ИМН в МАУЗ ГКБ N 11 усматривается, что при проведении учреждением самостоятельных торгов процент участия в них АО "ОАС" - в 2016 году - 20,7 %, в 2017 году - 3,7 %, в 1 квартале 2018 года - 0%, тогда как при проведении совместных торгов процент участия в них АО "ОАС" - в 2016 году - 74,8% (из них несостоявшихся - 44,4%), в 2017 году - 78,8% (из них несостоявшихся - 46,4%), в 1 квартале 2018 года - 62,9% (из них несостоявшихся - 23,5%).

В 2016 году ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" проведено 388 совместных закупок на поставку ЛС и ИМН, из которых:

- по 100 аукционам контракты заключены с единственным участником торгов АО "ОАС" (иных участников торгов не было) на сумму 79 446 213,94 рублей по начальной (максимальной) цене контракта;

- по 156 аукционам АО "ОАС" признано победителем торгов (в торгах участвовало несколько организаций) на сумму 235 093 691,59 рублей, среднее снижение цены контракта составило 15,44 %, экономия (разница между начальной/максимальной ценой контракта и ценой контракта предложенной победителем) составила 23 071 935,09 руб.;

- по 25 аукционам АО "ОАС" участие не принимало, контракты заключены с иными хозяйствующими субъектами.

В 2017 году ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" проведено 439 совместных закупок на поставку ЛС и ИМН, из которых:

- по 187 аукционам контракты заключены с единственным участником торгов АО "ОАС" (иных участников торгов не было) на сумму 224 377 272,73 рублей по начальной (максимальной) цене контракта;

- по 251 аукциону АО "ОАС" признано победителем торгов (в торгах участвовало несколько организаций) на сумму 529 169 626,92 рублей, среднее снижение цены контракта составило 16,11 %, экономия (разница между начальной/максимальной ценой контракта и ценой контракта предложенной победителем) составила 44 387 097,81 руб.

Из материалов настоящего дела следует, что 20.03.2018 соглашение о передаче неисключительных прав по использованию ПП "Андора" ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" от 01.09.2016 расторгнуто.

Таким образом, в период использования лечебными учреждениями ПП "Андора" и ее базы данных при проведении совместных торгов, в большей степени контракты были заключены с АО "ОАС", нередко по итогам несостоявшихся торгов. Так, в отличие от 1 квартала 2018 года, когда прекращено использование ПП "Андора", при проведении совместных торгов и процент выигранных АО "ОАС" совместных торгов составил 62,9%, при условии признания несостоявшимися из них только 23,5 %.

Для квалификации действий субъектов по статье 16 Федерального закона N 135-ФЗ достаточно установить возможность наступления неблагоприятных последствий для конкуренции в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Выводы решения УФАС по Челябинской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства основаны на том, что именно совокупность всех обстоятельств дела, вся цепочка следовавших друг за другом фактов, свидетельствует о заключении антимонопольного соглашения.

Так в основу решения положена совокупность следующих установленных антимонопольным органом обстоятельств:

- направление Министерством писем (от 16.10.2015 N 01/7785, от 16.10.2015 N 01/7786, от 12.04.2016 N 01/2904; от 02.09.2016 N01/6878, от 14.10.2016 N 01/8089, от 31.03.2017 N 01/2334, от 03.04.2017 N 01/2382, от 19.10.2017 N 01/8668, от 05.10.2017 N 01/8284), которыми даны указания лечебным учреждением о необходимости направления заявок о потребности в лекарственных средствах и изделиях медицинского назначения в целях проведения совместных торгов посредством использования ПП "Андора", обеспечило формирование заявок на проведение совместных торгов на поставку ЛС и ИМН через принадлежащий АО "ОАС" ПП "Андора", размещенный до 01.09.2016 по ссылке http://miac74.ru на сайте ГБУЗ "ЧОМИАЦ", а в последующем по ссылке http://sovtorg.zakup74.ru сайта ГКУ "Центр закупок в сфере здравоохранения";

- ГКУ "Центр закупок в сфере здравоохранения" информировало главных врачей медицинских организаций о необходимости сформировать потребность в ЛС и ИМН за счет средств ОМС на 2 полугодие 2016 года, поставка которых предполагается с августа по декабрь 2016 года в электронном виде посредством аппаратно-программных средств, позволяющих ОГУЗ "ЧОМИАЦ" обрабатывать предоставленные заказчиками сведения об их потребности, для их последующей передачи в виде сводной информации в Министерство и казенное учреждение для дальнейшего формирования лотов и их размещения путем проведения совместных торгов. При этом указано, что воспользоваться аппаратно-программными средствами, в том числе перечнем ЛС и ИМН, шаблоном заявки на формирование потребности возможно на сайте ОГУЗ "ЧОМИАЦ" по адресу: http://www.miac74.ru. (письмо от 18.04.2016 N 41), подписано соглашение от 01.09.2016 с АО "ОАС" по осуществлению сотрудничества работников ГКУ с АО "ОАС;

- АО "ОАС" созданы преимущественные условия осуществления предпринимательской деятельности в сфере поставки ЛС и ИМН ввиду того, что общество путем доступа в ПП "Андора", а также ввиду осуществления переписки с уполномоченной организацией - казенным учреждением, до проведения закупок лечебными учреждениями знало информацию о таких закупках, в том числе наименования лекарственных средств и медицинских изделий, лечебных учреждений, участвующих в совместных закупках, суммы закупа; в большинстве случаев проведения совместных торгов, в том числе в 2016-2017 годах их победителем или единственным участником являлось АО "ОАС".

При рассмотрении дела антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения, в порядке, предусмотренном частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции.

Согласно пункту 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.8 настоящего Порядка.

В соответствии с указанным пунктом УФАС по Челябинской области определены: временной интервал исследования товарного рынка, в соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции временной интервал исследования включает в себя период с 2015 года по 30.06.2018 года; продуктовые границы исследования - рынок по оптовой торговле фармацевтической продукцией; географические границы товарного рынка - Российская Федерация, поскольку принять участие в торгах может любой желающий хозяйствующий субъект, осуществляющий деятельность по поставке ЛС и ИМН на территории Российской Федерации, не ограничиваясь конкретным муниципальным образованием либо субъектом Российской Федерации.

Пунктом 11.3 Порядка N 220 предусмотрено, что в случае если в соответствии с пунктами 1.3, 10.3 - 10.9 настоящего Порядка отдельные этапы анализа состояния конкуренции не проводились, по итогам анализа составляется краткое описание полученных результатов (краткий отчет (обзор)).

Следовательно, Порядком N 220 предусмотрено составление анализа состояния конкуренции по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, в виде краткого отчета (обзора).

Краткий отчет (обзор) по результатам анализа состояния конкуренции при рассмотрении дела N 25-07/17 представлен антимонопольным органом в суд апелляционной инстанции.

Проанализировав содержание представленного Управлением краткого отчета о результатах исследования конкурентной среды на рынке осуществления деятельности по оптовой торговле фармацевтической продукцией, суд апелляционной инстанции считает данный отчет полным, соответствующим требованиям пунктов 10.8 и 11.3 Порядка N 220.

Следует отметить, что в оспариваемом решении УФАС по Челябинской области (страницы 47-48) приведен полный анализ состояния конкуренции.

Доводы подателей апелляционной жалобы об отсутствии анализа конкуренции рынка подлежат отклонению, как не соответствующие обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Представителем УФАС по Челябинской области на обозрения в судебном заседании предоставлялись материалы антимонопольного дела, которые содержат указанный документ.

Представителями лиц, участвующих в деле, ходатайство о фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к обоснованному выводу о том, что вышеуказанные действия Министерства, ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", АО "ОАС" характеризуют поведение указанных лиц, как достигших определенной договоренности относительно предоставления преимущественных условий осуществления предпринимательской деятельности АО "ОАС" на рынке торговли оптовой фармацевтической продукцией, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Доводы АО "ОАС" и ГКУ о том, что ПП "Андора" дублирует информацию, находящуюся в свободном доступе для неопределенного круга лиц, в том числе, в Единой информационной системе (далее - ЕИС) и соответственно общество не могло получать данную информацию в приоритетном порядке, опровергается установленными по делу обстоятельствами.

Актом осмотра УФАС по Челябинской области от 29.02.2016 установлено, что указанная база данных содержит сведения о номере торгов по порядку, наименовании совместных торгов, его статусе (закрыт, открыт), с указанием суммы выделенных средств, проценте использования средств. Из указанной базы можно экспортировать в формате Exel сведения об итоговой потребности учреждений, содержащие информацию как о МНН лекарственного средств, так и пример его торгового наименования и описание с указанием формы выпуска препарата.

Таким образом, ПП "Андора" предусматривает формирование перечня товаров, их детальное описание, цены, что позволяет обществу, с учетом обладания информацией о составе лота, объекте закупки, количестве, местонахождению заказчиков, а также длительное время (3-4 месяца) на формирование потребности по совместным торгам, рассчитать затраты, в том числе транспортные; а также связанные с обеспечением заявки, сумму обеспечения исполнения контракта, количество обеспечений.

Наличие в ПП "Андора" сведений о проектах контрактов, о соглашениях между организаторами торгов и заказчиками позволяет получить данную информацию в приоритетном порядке.

Согласно пункту 4 Порядка взаимодействия ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" и учреждений, функции и полномочия учредителя которых осуществляет Министерство здравоохранения Челябинской области, после подписания соглашения заказчики вносят в план-график сведения о наименовании организатора совместного конкурса или аукциона.

Сотрудники АО "ОАС" имея доступ к информации о данных соглашениях в ПП "Андора", получают информацию о потребностях заказчиков ранее ее размещения в планах-графиках. Доступ в качестве администратора позволяет включать или исключать из перечня фармацевтической продукции те или иные наименования товаров, формировать их цену и детальное описание, с учетом положений инструкций по применению определенных производителей, устанавливать, в том числе, форму выпуска и другие характеристики, формировать лоты в зависимости от наличия или отсутствия товаров определенных торговых наименований непосредственно у общества, и создает возможность включения в документацию о закупках положений, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции на торгах.

Также не принимаются доводы апелляционных жалоб по методике расчета ущерба.

Порядок, предусматривающий единую методику расчета возможного ущерба от согласованных действий законодательством не утвержден.

Рассматриваемые согласованные действия могли причинить ущерб при проведении на территории Челябинской области совместных торгов на поставку лекарственных средств и медицинских изделий.

При этом, законодатель не ставит в зависимость от суммы ущерба, который причинен или может быть причинен согласованными действиями субъектов, наличие самих согласованных действий.

Таким образом, размер предполагаемого ущерба от согласованных действий заявителей не влияет на квалификацию их действий, как нарушающих статью 16 Закона о защите конкуренции.

Довод заявителей о том, что вывод управления в решении по делу 25-07-17 о наличии приоритета АО "ОАС" в получении информации о планируемой совместной закупке, составе лота, количестве участников, является несостоятельным, опровергается материалами дела.

Довод АО "ОАС" о том, что то антимонопольным органом при принятии решения по делу 25-07-17 не изучалась аукционная документация совместных торгов на предмет наличия ограничения конкуренции, в решении Управления отсутствуют сведения о поступивших жалобах на действия аукционных комиссий, не дана оценка сроков проведения данных торгов, описания объектов закупок требованиям Закона о контрактной системе, опровергается материалами дела.

УФАС по Челябинской области признаны обоснованными жалобы N 314-ж/2013, 187-ж /2015, 844, 850, 851, 852-ж/2015, 58-ж/2017, 59-ж/2017 на действия заказчиков при проведении совместных торгов, где принимало участие АО "ОАС".

При рассмотрении жалоб установлено, что описание объектов закупки, содержащее требования к товарам, указывающие на определенных производителей, могло привести к уменьшению количества потенциальных участников.

Довод общества о том, что судом первой инстанции не рассмотрено ходатайство о привлечении ООО "БИНОМ" к участию в деле в качестве третьего лица, отклоняется, поскольку не привел к принятию неверного судебного акта. Судебный акт не устанавливает прав и обязанностей данного лица по отношению к одной из сторон спора, в связи с чем, безусловным основанием к отмене приведенный довод не является.

Ссылка заявителей о том, что суд первой инстанции не указал в судебном акте мотивы, по которым пришел к своим выводам и отклонил доводы заявителей, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.

Между тем, отсутствие в обжалуемом судебном акте всех доводов заявителя и мотивов, по которым суд первой инстанции их отклонил (пункт 6 части 1 статьи 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не привело к принятию неверного судебного акта по существу заявления, в связи с чем, не может служить основанием для его отмены.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что совершение Министерством и АО "ОАС" при организации проведения совместных торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области за счет средств ФОМС, а также Министерством, АО "ОАС" и ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения" при организации проведения торгов на приобретение ЛС и ИМН лечебными учреждениями Челябинской области согласованных действий, которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции при проведении торгов, в том числе в результате их организации посредством использования ПП "Андора" и ее базы данных, принадлежащих АО "ОАС", что привело к предоставлению доступа АО "ОАС" к информации о потребности лечебных учреждений в приоритетном порядке, а также к созданию условий для возможности АО "ОАС" вносить информацию в базу данных ПП "Андора", используемую лечебными учреждениями и организаторами торгов, что может привести к ограничению доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам и является нарушением статьи 16 Закона о защите конкуренции, в том числе пункта 4 указанной статьи.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции сделан правильный вывод, что решение антимонопольного органа от 22.10.2018 по делу N 25-07/17 о признании Министерства здравоохранения Челябинской области, ГКУ "Центр организации закупок в сфере здравоохранения", АО "Областной аптечный склад", нарушившими часть 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, принято в пределах его компетенции, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы указанных лиц, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Иные доводы апелляционных жалоб, изучены апелляционным судом и признаны несостоятельными, как основанные на неверном толковании норм права, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, не содержащие фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияющие на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергающие выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции

Суд апелляционной инстанции считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

При подаче апелляционной жалобы обществом излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1 500 руб. по платежному поручению от 10.02.2019 N 75218, которая в силу статьи 333.40 НК РФ подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.11.2019 по делу N А76-340/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества "Областной аптечный склад", государственного казенного учреждения "Центр организации закупок Челябинской области", Министерства здравоохранения Челябинской области - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Областной аптечный склад" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 10.12.2019 N 75218.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи

А.А. Арямов В.Ю. Костин