Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2020 г. N 01АП-932/20 по делу N А43-39909/2019

21 мая 2020 г.

А43-39909/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Залит Я.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛИБРА" (603155, г. Нижний Новгород, ул. Фрунзе, д.21, оф.16; ОГРН 1115260022701, ИНН 5260315795)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2019

по делу N А43-39909/2019,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЛИБРА" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 19.06.2019 N 2331-ФАС 52-03/18,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ЛИБРА" (далее - ООО "ЛИБРА", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 19.06.2019 по делу N 2331-ФАС 52-03/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено акционерное общество "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (далее - АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород").

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2019 заявителю отказано в удовлетворении требования.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЛИБРА" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное исследование судом обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что в действиях АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" имеется нарушение требований антимонопольного законодательства, в связи с чем антимонопольный орган необоснованно прекратил производство по возбужденному делу.

Со своей стороны суд первой инстанции не принял во внимание доводы Общества, не исследовал надлежащим образом представленные им доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

Управление и АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в отзывах на апелляционную жалобу указывают на законность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, направили ходатайства о рассмотрении дела без участия своих представителей.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что 01.12.2015 ООО "ЛИБРА" и АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" заключили договор поставки газа N 33-3-8208-5/2016.

Письмом от 22.10.2015 N 5262 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" уведомил Общество о необходимости принять меры к аттестации узла учета газа на соответствие методики выполнения измерений в организации, аттестованной в установленном порядке в области обеспечения единства измерений на выполнение данного вида работ.

19.03.2018 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" составило акт-предписание, согласно которому Обществу необходимо представить в адрес АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" акт реализации аттестованной методики измерений.

Письмом от 21.03.2018 ООО "ЛИБРА" сообщило о неправомерности вышеуказанного акта-предписания, поскольку узел учета газа, расположенный по адресу: Нижегородская обл., г.Дзержинск, Восточный промрайон Химмаш, 9 км+350-м Восточного шоссе, д. 2, является средством измерения утвержденного типа.

27.03.2018 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" составило акт обследования газоиспользующего оборудования ООО "ЛИБРА", согласно которому акт реализации аттестованной методики измерений не представлен, в связи с чем принято решение о произведении расчета за потребленный газ в соответствии с договором на поставку газа N 33-3-8208-5/2016.

30.03.2018 Общество повторно сообщило, что вышеуказанный узел учета газа соответствует требованиям законодательства Российской Федерации.

Письмом от 13.04.2018 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" повторно указало на необходимость представить акт реализации аттестованной методики измерений.

В связи непредставлением затребованного документа АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" выставило Обществу за период с 01.03.2018 по 31.05.2018 счета за потребленный газ с учетом повышающего коэффициента 1,16.

Общество осуществляло плату за потребленный газ по показаниям прибора учета газа без учета повышающего коэффициента.

В связи с образовавшейся задолженностью в размере 20 556,34 руб. 11.05.2018 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" уведомило Общество о введении полного ограничения поставки газа на объект, расположенный по адресу: Нижегородская обл., г.Дзержинск, Восточный промрайон Химмаш, 9 км+350-м Восточного шоссе, д. 2.

01.06.2018 ООО "ЛИБРА" представило в адрес АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" акт проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований МВИ ФР.1.29.2007.03880, ГОСТ Р 8.741-2011 от 30.05.2018.

Не согласившись с действиями АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" по требованию акта на соответствие аттестованной методики измерений, а также применением повышенного коэффициента при исчислении потребляемого газа, Общество обратилось в Управление с жалобой.

Управление издало приказ от 02.11.2018 N 358 "О возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства" по признакам нарушения АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" положений части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов комиссия Управления вынесла решение от 19.06.2019 N 2331-ФАС 52-03/18 о прекращении рассмотрения дела в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства.

Не согласившись с таким решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" и исходил из того, что в данном случае антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлено, что настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

В силу статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также по выдаче федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, их должностным лицам, за исключением случаев, установленных пунктом 4 настоящей части, обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство.

На основании пункта 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Решение о прекращении рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается комиссией в соответствии с требованиями, установленными статьей 41 настоящего Федерального закона (часть 2 статьи 48 Закона о защите конкуренции).

Согласно части 7 статьи 49 Закона о защите конкуренции в случае, если представленные лицами, участвующими в деле, пояснения, доказательства и доводы в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, свидетельствуют об отсутствии в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) нарушения антимонопольного законодательства, комиссия на основании пункта 1 части 1 статьи 48 настоящего Федерального закона прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Из системного толкования статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 10 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребляющих доминирующим положением достаточно любого из перечисленных последствий, а именно ограничения конкуренции или ущемления прав лиц.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: неправомерное действие хозяйствующего субъекта, выходящее за пределы осуществления гражданских прав, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствий в виде ограничения конкуренции на определенном товарном рынке или ущемления интересов неопределенного круга лиц.

При этом необходимо отметить, что в контексте части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции под злоупотреблением доминирующим положением понимаются не только действия, результатом которых явилось ограничение (устранение, недопущение) конкуренции или ущемлении интересов иных лиц, но и угроза наступления указанных негативных последствий.

Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

В данном случае на основании части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган правомерно признал, что данный хозяйствующий субъект АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" занимает доминирующее положение на рынке поставки газа.

Пунктом 2 статьи 546 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 25 Федерального закона "О газоснабжении в Российской Федерации" предусмотрено, что на основе договоров поставки газа и договоров об оказании услуг по транспортировке потребители обязаны оплатить поставленный газ и оказанные услуги.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 утверждены Правила поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа).

В силу пункта 21 Правил поставки газа поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

Учет объема газа осуществляется в порядке, утвержденном Министерством энергетики Российской Федерации (пункт 22 Правил поставки газа).

Согласно пункту 23 Правил поставки газа при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

Ответственность за техническое состояние и поверку средств измерений учета газа несут организации, которым принадлежат средства измерений (пункт 25 Правил поставки газа).

Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2013 N 961 утверждены Правила учета газа (далее - Правила учета газа).

В соответствии с пунктом 2.9 Правил учета газа измерения объема газа выполняются по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений.

Частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ) предусмотрено, что измерения, относящиеся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, должны выполняться по первичным референтным методикам (методам) измерений, референтным методикам (методам) измерений и другим аттестованным методикам (методам) измерений, за исключением методик (методов) измерений, предназначенных для выполнения прямых измерений, с применением средств измерений утвержденного типа, прошедших поверку.

Результаты измерений должны быть выражены в единицах величин, допущенных к применению в Российской Федерации.

С 1 июля 2013 года введен в действие национальный стандарт Российской Федерации ГОСТ Р 8.741-2011 "Государственная система обеспечения единства измерений. Объем природного газа. Общие требования к методикам измерений", утвержденный приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 13.12.2011 N 1061-ст.

Таким образом, учет количества газа должен осуществляться по сертифицированным и поверенным приборам учета газа в соответствии с аттестованной методикой измерений, а также в соответствии с требованиями Правил учета газа, Правил поставки газа.

Как следует из материалов дела, 01.12.2015 ООО "ЛИБРА" (Покупатель) и АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (Поставщик) заключили договор поставки газа N 33-3-8208-5/2016.

Согласно пункту 4.2 Договора (в редакции Дополнительного соглашения от 01.09.2017) поставка и отбор газа без его учета не допускается. Учет газа осуществляется по единому расчетному узлу учета газа (УУГ).

УУГ должны соответствовать требованиям действующего законодательства Российской Федерации, Правил учета газа, Правил поставки газа, иных нормативных документов по обеспечению единства измерений.

Измерение объема газа выполняется по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений соответствующим требованиям ГОСТ Р 8.741-2011 и МИ 3082-2007.

Количество подаваемого газа (объем) определяется одним из нижеперечисленных способов:

- по УУГ Поставщика, установленным на объектах сетей газораспределения и (или) газопотребления Покупателя и (или) ГРО;

- при отсутствии или неисправности УУГ Поставщика - по УГГ Покупателя;

- при отсутствии или неисправности УУГ Поставщика и Покупателя - по проектной мощности газопотребляющих установок и времени, в течении которого подавался газ, исключая то газопотребляющее оборудование, которое отключено и опломбировано соответствующими службами Поставщика.

В рамках заключенного договора под неисправностью УУГ понимается его несоответствие требованиям Правил учета газа, Правил поставки газа, методик выполнения измерений, технической документации на средства измерения (СИ), иных нормативных документов (в том числе принятых и утвержденных Федеральным Агентством по техническому регулированию и метрологии), а также в случае отсутствия/истечения срока действия поверенного клейма и/или свидетельства о поверке СИ, входящих в УУГ, нарушения пломб Поставщика, поверителя, завода изготовителя СИ.

Все средства измерений (СИ), входящие в состав УУГ, должны проходить периодическую поверку в порядке и сроки, предусмотренные нормативными документами Федерального Агентства по техническому регулированию и метрологии и технической документацией на СИ.

При использовании в составе УУГ мембранных (диафрагменных) газовых счетчиков:

- с типоразмером G1,6-G40 без коррекции по температуре, количество потребленного газа определяется по показаниям счетчика с применением корректирующего коэффициента 1,16.

- с типоразмером G1,6-G40 с коррекцией по температуре при не предоставлении Покупателем "Акта проверки состояния и применения средств измерений и соблюдения требований методики выполнения измерений" количество потребленного газа определяется по показаниям счетчика с применением корректирующего коэффициента 1,1.

Данное условие применимо только к исправным и поверенным счетчикам газа, установленным на газопроводах низкого давления.

По состоянию на 01.12.2015 установлен перечень УУГ вычислитель ТС210 (заводской номер 80107342), счетчик ВК-G25 (заводской номер 24468512).

При этом пункт 4.2 договора N 33-3-8208-5/2016 в редакции, действовавшей на момент его подписания, также содержал условие об измерении объема газа по аттестованным в установленном порядке методикам (методам) измерений соответствующим требованиям ГОСТ Р 8.741-2011 и МИ 3082-2007.

Таким образом, при подписании договора на поставку газа и дополнительного соглашения к нему Общество в силу пункта 25 Правил поставки газа приняло на себя обязательство по своевременной поверке средств измерений в целях измерения поставляемого объема газа в соответствии с методиками, соответствующими требованиям ГОСТ Р 8.741 -2011.

Более того, как следует из представленного АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" в материалы дела акта-предписания от 03.09.2015, еще до подписания договора N 33-3-8208-5/2016, в рамках ранее действовавшего договора N 33-3-8208-5/2015 Общество было уведомлено поставщиком о необходимости представления акта состояния и применения средств измерений и соблюдения требований методики выполнений и расчета соответствия узла учета нормам точности по ГОСТ Р 8.741-2011.

Письмом исх. N 8 от 20.03.2014 Технический комитет по стандартизации "Метрологическое обеспечение добычи и учета углеводородов" разъяснил, что Стандарт ГОСТ Р 8.741-2011 устанавливает общие требования для всех применяемых методов измерений к показателям точности измерений, в зависимости от значений объемного расхода газа, приведенного к стандартным условиям. Стандарт ГОСТ Р 8.741-2011 устанавливает общие требования к средствам измерения и вспомогательным устройствам, к условиям измерений, к архиву и форме представления результатов измерений, при условии выполнения требований применяемой на узле учета газа методики измерений.

Сроки проведения мероприятий по установлению соответствия показателя точности измерения объемного расхода газа требованиям стандарта ГОСТ Р 8.741-2011 должны быть согласованы владельцем узла учета газа с контрагентом и проведены в сроки не позднее срока окончания межповерочного интервала любого средства измерения входящего в состав узла учета.

Если в результате процедуры проведения расчетов показателя точности измерений объемного расхода газа на узле учета выявится его полное соответствие требованиям Стандарта ГОСТ Р 8.741-2011, то в комплект документации на узел учета добавляется новый расчет и/или делается соответствующая отметка в действующем акте реализации, выполненном в соответствии с применяемой методикой измерения.

Согласно паспорту счетчика газа BK-G25, заводской номер 24468512, установленному на узле учета Общества, датой первичной поверки является 06.03.2008, межповерочный интервал составляет 10 лет.

Паспортом корректора объема газа ТС210, заводской номер 80107342, подтверждается, что поверка подлежит один раз в пять лет в соответствии с методикой поверки, датой первичной поверки является 11.06.2008.

Таким образом, руководствуясь выше приведенными разъяснениями, АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгорода" до окончания срока межповерочного интервала одного из средств измерения входящего в узел учета (корректора объема газа ТС210) правомерно составило акт-предписание от 19.03.2019, согласно которому Обществу необходимо представить в адрес Поставщика газа акт реализации аттестованной методики измерений, соответствующей требованиям ГОСТ Р 8.741 -2011.

Письмом от 13.04.2018 АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" повторно указало на необходимость представления акта реализации аттестованной методики измерений.

В силу приведенных выше положений Правил поставки газа и Правил учета газа, а также положений пункта 4.2 договора N 33-3-8208-5/2016 подтверждение измерения объема газа с использованием средств измерений узла учета газа Общества установленным ГОСТ Р 8.741-2011 методикам свидетельствует об исправности узла учета. Отсутствие такого подтверждения влечет признание узла учета газа неисправным.

Таким образом, до истечения срока межповерочного интервала корректора объема газа ТС210, заводской номер 80107342 Общество должно было в соответствии с требованиями пункта 22 Правил поставки газа, пункта 2.9 Правил учета газа, а также в соответствии с пунктом 4.2 договора поставки газа проверить узел учета газа на соответствие аттестованной, соответствующей ГОСТ Р 8.741-2011 методике, о чем составить соответствующий акт.

Довод Общества об отсутствии законодательно установленной обязанности по составлению акта проверки узла учета правомерно не принят судом первой инстанции в силу наличия у Общества обязанности по подтверждению соответствия измерений объема поставляемого газа с использованием установленных средств измерений ГОСТ Р 8.741-2011, влекущей необходимость фиксации осуществленной проверки.

Исходя из приведенных разъяснений Технического комитета по стандартизации "Метрологическое обеспечение добычи и учета углеводородов" такая фиксация может быть осуществлена либо в комплект документации на узел учета с добавлением нового расчета и/или путем внесения соответствующей отметки в действующем акте реализации.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, 27.03.2018 специалисты АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" составили акт обследования газоиспользующего оборудования ООО "ЛИБРА", согласно которому акт реализации аттестованной методики измерений не представлен, в связи с чем принято решение о произведении расчета за потребленный газ в соответствии с договором на поставку газа N 33-3-8208-5/2016. Требуемая проверка состояния и применения средств измерений ГОСТ Р 8.741-2011, МВИ ФР.1.29.2007.03880 осуществлена Обществом только 30.05.2018, о чем составлен соответствующий акт N 22.

Отсутствие документа, подтверждающего соответствие средств измерений учета газа покупателя положениям методики согласно пункту 4.2 Договора, а также в соответствии с нормами Правил учета газа, Федерального закона N 102-ФЗ влекут за собой признание узла учета газа не соответствующим действующей методике выполнения измерений, следовательно, неисправным.

С учетом изложенного суд не соглашается с утверждением заявителя об отсутствии в материалах дела доказательств неисправности узла учета газа.

Необоснованной является ссылка заявителя на пункт 10.1 Методики выполнения измерений объема природного газа комплексом СГ-ТК и диафрагменными счетчиками газа типа ВК с корректорами серии ТС, согласно которому проверка реализации МВИ осуществляется перед пуском комплекса (комплекта) в эксплуатацию и после реконструкции комплекса (комплекта), поскольку указанная методика утверждена 27.08.2007, до утверждения и введения в действие ГОСТ Р 8.741-2011, обязанность по соблюдению которого Общество приняло на себя при заключении договора поставки газа.

В связи с непредставлением вышеуказанного акта АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" выставило Обществу за период с 01.03.2018 по 31.05.2018 счета за потребленный газ с учетом повышающего коэффициента 1,1 6.

В силу пункта 23 Правил поставки газа при неисправности или отсутствии средств измерений у передающей стороны объем переданного газа учитывается по средствам измерений принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности средств измерений, или иным методом, предусмотренным договором.

Согласно пункту 4.2 Договора поставки газа АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" и ООО "ЛИБРА" при неисправности или отсутствии средств измерений согласовали метод определения объема газа с применением поправочных коэффициентов к потребленному объему газа.

Согласно расчету представленному АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" (и не оспоренному ООО "ЛИБРА") за период с марта по май 2018 года объем, рассчитанный в соответствии с пунктом 23 Правил поставки газа, намного превышает объем, рассчитанный с применением корректирующего коэффициента, предусмотренного пунктом 4.2 Договора.

Таким образом, применение АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" корректирующего коэффициента соответствует требованиям пункта 23 Правил поставки газа, пункта 4.2 договора и не нарушает прав покупателя.

Довод Общества со ссылкой на пункт 1 Приказа Росстандарта от 13.12.2011 N 1061-ст "Об утверждении национального стандарта" о том, что требования ГОСТ Р 8.741-2011 носят рекомендательный характер, является несостоятельным, поскольку по условиям договора на поставку газа от 01.12.2015 N 33-3-8208-5/2016 предусмотрено соблюдение требований указанного ГОСТ.

Довод ООО "ЛИБРА" относительно того, что условия договора на поставку газа, заключенного между АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" и ООО "ЛИБРА", являются типовыми и Общество не имело возможности при несогласии с условиями договора внести какие-либо изменения в него, судом первой инстанции рассмотрен отдельно и признан несостоятельным на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с названным Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия на рассмотрение суда.

По правилам статьи 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Однако, как следует из представленных документов, договор поставки газа от 01.12.2015 N 33-3-8208-5/2016, дополнительные соглашения к указанному договору подписаны сторонами без оформления протокола разногласий и доказательств обратного суду не представлено.

В связи с этим позиция заявителя о неправомерности действий АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" по требованию предоставить акт реализации аттестованной методики измерений и по применению повышающего коэффициента 1,16 в период с 01.03.2018 по 31.05.2018 при выставлении счетов за потребленный газ правомерно признана судом несостоятельной.

При изложенных обстоятельствах в их совокупности антимонопольный орган пришел к верному итоговому заключению об отсутствии нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ со стороны АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", поскольку последнее не совершило неправомерных действий, выходящих за пределы осуществления гражданских прав, что свидетельствует об отсутствии злоупотребления доминирующим положением на определенном товарном рынке.

Составленное антимонопольным органом заключение об обстоятельствах дела от 18.02.2019 N 2331-ФАС 52-03/18 (том 3 л.д.1-7) не свидетельствует о незаконности оспариваемого решения, поскольку в силу части 7 статьи 49 Федерального закона N 135-ФЗ составление такого заключения не является безусловным основанием для принятия решения о нарушении антимонопольного законодательства и не препятствует прекратить возбужденное дело после представления участвующими в деле лицами пояснений, доказательств и доводов в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что антимонопольный орган правомерно прекратил производство по делу в связи с отсутствием со стороны АО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" нарушения антимонопольного законодательства.

Оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "ЛИБРА" признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2019 по делу N А43-39909/2019 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 12.12.2019 по делу N А43-39909/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЛИБРА" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Т.В. Москвичева