Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2020 г. N 12АП-1861/20 по делу N А12-38115/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 12 октября 2020 г. N Ф06-65133/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

25 мая 2020 г.

Дело N А12-38115/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 мая 2020 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Котляровой А.Ф., Никольского С.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мальцевой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 января 2020 года по делу N А12-38115/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. Им. Канунникова, д.23, оф. 3-29; ИНН 3445125955, ОГРН 1123460003996)

к индивидуальному предпринимателю Белоус Ангелине Александровне (ИНН 343500697036, ОГРН 307343518300011)

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - публичного акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" (400017, г. Волгоград, ул. им. Адмирала Ушакова, д. 11, оф. 201; ИНН 3459076049, ОГРН 1183443005778),

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании до перерыва:

- представитель публичного акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Романовская А.А., по доверенности от 26.12.2019 N 180,

после перерыва лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 186 АПК РФ,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (далее - истец) с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Белоус Ангелине Александровне (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору N 6088 от 14.10.2013 в размере 1 298 965,52 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9 653,27 руб. за период с 19.08.2019 г. по 25.09.2019 г. и по день фактической уплаты задолженности.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 13 января 2020 года по делу N А12-38115/2019 в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт" (400001, г. Волгоград, ул. им. Канунникова, д.23, оф. 3-29; ИНН 3445125955, ОГРН 1123460003996) к индивидуальному предпринимателю Белоус Ангелине Александровне (ИНН 343500697036, ОГРН 307343518300011) о взыскании задолженности по договору N6088 от 14.10.2013 г. в размере 1 298 965,52 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 9 653,27 руб. за период с 19.08.2019 г. по 25.09.2019 г. и по день фактической уплаты задолженности отказано.

Публичное акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети" обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит состоявшийся по делу судебный акт отменить по основаниям, изложенным в жалобе.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации от индивидуального предпринимателя Белоус Ангелины Александровны поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании до перерыва представитель публичного акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети" поддержал позицию по делу.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Горэнергосбыт", индивидуального предпринимателя Белоус Ангелины Александровны в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

В соответствии с положениями статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 21 мая 2020 года до 09 часов 20 минут. Объявление о перерыве размещено в соответствии с рекомендациями, данными в пунктах 11 - 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 99 "О процессуальных сроках", на официальном сайте арбитражного суда в информационном сервисе "Календарь судебных заседаний" в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Проверив законность обжалуемого судебного акта в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

ООО "Горэнергосбыт" (поставщик) и ИП Белоус А.А. (покупатель) заключен договор о снабжении электрической энергией N 6088 от 14.10.2013, поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности) покупателю в точках поставки, а покупатель обязуется принять и оплатить полученную электрическую энергию на условиях, предусмотренных договором (том 1 л.д. 13-17).

Согласно пункту 2.3.3 договора покупатель обязан обеспечить работоспособность СКУЭ, соблюдать эксплуатационные требования к приборам учета, установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором, в том числе проведение периодических проверок прибора учета и измерительных трансформаторов тока. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) СКУЭ и/или ее элементов, истечения межповерочного срока, письменно извещать поставщика и сетевую организацию.

Согласно п.4.1 договора приборы учета, показания которых используются при определении объемов потребления электрической энергии должны соответствовать требованиям законодательства РФ об обеспечении единства измерений, а также установленным требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном ОПФРР порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и(или) знаки визуального контроля (далее -расчетные приборы учета).

В случае установления представителем сетевой организации и/или поставщика факта безучетного потребления энергии составляется акт (п.4.2 договора).

Перечень, расположение и индивидуальные характеристики СКУЭ приведены в приложении 4 к договору.

Согласно п.5.1 договора определение объема поставленной в расчетном периоде покупателю энергии производится поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение N 7), актов безучтенного потребления энергии и расчетными способами, установленными в Основных положениях N 442.

Потребитель оформляет и предоставляет поставщику ведомость СКУЭ.

При наличии актов безучетного потребления объем поставленной и потребленной энергии определяется в соответствии с п.195 ОПРР (п.5.7 договора)

Разделом 7 договора установлен порядок оплаты за потребленную энергию: до 18 числа месяца, следующего за расчетным.

В приложении N 4 к договору стороны определили перечень точек поставки и точек учета, в котором указана точка поставки - нежилое помещение, расположенное по адресу г. Волгоград, ул. 51-й Гвардейской, д. 39, прибор учета СЕ 301R33145JAZ, заводской номер 00884167001419 (ветеринарная клиника).

30.07.2018 в присутствии представителя потребителя, на крышке клеммника электросчетчика (точка поставки энергии ответчику) сотрудниками сетевой организации установлены пломбы сетевой организации N 0189889, N 189888, которые переданы на сохранность потребителю (том 1 л.д. 36).

18.07.2019 сотрудниками сетевой организации в плановом порядке проведена проверка системы учета ответчика.

В подтверждение факта уведомления потребителя о предстоящей проверке в материалы дела представлено уведомление от 03.07.2019, направленное по адресу г. Волжский, ул. Энгельса, д. 35 кв. 100 и полученное 12.07.2019 (том 1 л.д. 60-61).

Ответчик факт уведомления о проведении плановой проверки отрицает, указывая на то, что адрес, по которому было направлено почтовой уведомление таковым не является (согласно выписке из ЕГРИП местонахождение ответчика определено как г. Волжский, Труд, д. 35).

Кроме того, ответчиком в материалы дела представлено заявление от 03.03.2014, адресованное и полученное истцом 03.03.2014 (подлинник обозревался в судебном заседании) о смене адреса регистрации и внесении соответствующих изменений в договор энергоснабжения (том 1 л.д. 146).

В отсутствие потребителя, 18.07.2019 сотрудниками сетевой организации проведена проверка измерительного комплекса ответчика, допуск к прибору учета обеспечил ветеринарный фельдшер Левина А.И., которая от подписания акта инструментальной проверки N Тд 338/07.19 отказалась.

В акте инструментальной проверки отражено, что с клеммной крышки прибора учета сорваны ранее установленные пломбы 889 и 888, имеется открытый доступ к токоведущим цепям, что свидетельствует о недоучете энергии. Результаты проверки измерительного комплекса контрольным прибором отклонений в работе измерительного комплекса не выявили. Сделан вывод о непригодности измерительного комплекса к эксплуатации в целях коммерческого учета, потребителю предложено организовать опломбировку прибора учета (том 1 л.д. 37).

18.07.2019 сотрудниками сетевой организации составлен акт о безучетном потреблении энергии серия N 000023/19, в котором отражен факт выявленного нарушения - отсутствие пломб сетевой организации на клеммной крышке, наличии открытого доступа к токоведущим цепям. В качестве представителя потребителя указан ветеринарный фельдшер Левина А.И., которая, согласно акту, от подписи отказалась (том 1 л.д. 33-34).

Акт приема-передачи энергии направлен ответчику, не подписание указанного акта и отсутствие оплаты стоимости безучетного потребления энергии стало причиной обращения истца в суд.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), пришел к выводу о том, что истец не представил достаточных доказательств, подтверждающих факт неучетного потребления энергии ответчиком, а потому требования о взыскании стоимости энергии за период с 30.07.2018 по 18.07.2019, определенной расчетным способом на сумму 1 298 965 руб. 52 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за просрочку оплаты, удовлетворению не подлежат.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что уведомление о проведении проверки было направлено ответчику по адресу: Волгоградская обл., г. Волжский, ул. 51-й Гвардейской, д. 39, и было получено ответчиком 12.07.2019.

При проверке прибора учета ИП Белоус А.А. 18.07.2019 допуск сотрудников ПАО "ВМЭС" обеспечил ветеринарный фельдшер Левина А.И., полномочия которой в силу ст. 182 ГК РФ явствовали из обстановки.

Нарушение пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, и несообщение потребителем об этом энергоснабжающей организации, является достаточным основанием считать потребление электроэнергии безучетным.

Представленное ответчиком досудебное исследование N 13/08-2019 от 28.08.2019 как опровержение факта вмешательства в работу прибора учета, по мнению АО "ВМЭС" является недопустимым доказательством, поскольку подготовлено лицами, не предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Проверив в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, соответствие выводов суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам и, исходя из доводов апелляционной жалобы и возражений относительно нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы в силу следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

На основании Закона об электроэнергетике Правительство Российской Федерации постановлением от 04.05.2012 N 442 утвердило Основные положения, устанавливающие правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии.

В силу п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Правил N 442).

В соответствии с пунктом 177 Постановления N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Как следует из материалов дела, ответчик о проведении проверки, запланированной на 18.07.2019, уведомлен не был.

В соответствии с п. 2.3.19 договора о снабжении электрической энергией N 6088, покупатель обязуется письменно сообщать в течение трех дней поставщику об изменениях своего наименования, организационно-правовой формы, юридического либо почтового адреса, банковских реквизитов, ведомственной принадлежности, перечня должностных лиц (приложение N5), смены лица, ответственного за электрохозяйство и других данных, влияющих на надлежащее исполнение настоящего договора.

Представленное в материалы дела уведомление от 03.07.2019 направлено третьим лицом по адресу, указанному в договоре энергоснабжения: 404121, Волгоградская обл., г. Волжский, ул. Энгельса, д. 35, кв. 100 (том 1 л.д. 60).

Между тем, 03.03.2014 потребитель во исполнение п. 2.3.19 договора уведомил истца (гарантирующего поставщика) о смене места нахождения и необходимости внесения соответствующих изменений в договор энергоснабжения, новым адресом регистрации указан: 404113, Волгоградская обл., г. Волжский, ДНТ "Труд", ул. Целинная, д. 35 (том 1 л.д. 146).

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о надлежащем уведомлении ответчика о проведении проверки является несостоятельным.

Доводы апелляционной жалобы об обязанности уведомления о проверке за 5 дней до ее проведения только при необходимости получения допуска к энергопринимающим устройствам потребителя (либо его прибору учета), противоречат содержанию пункта 193 Основных положений N 442, которым определено, что при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Таким образом, законом установлено, что лицо, осуществляющее проверку, обязано в любом случае предоставить возможность потребителю участвовать в проверке путем извещения его о данной проверке, чего в рассматриваемом случае сделано не было.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 19.04.2019 N Ф06-45356/2019 по делу N А06-6855/2018.

В соответствии с п. 176 Правил N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абзац третий п. 176 Правил N 442).

В силу п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, за исключением случая составления такого акта при выявлении бездоговорного потребления в период приостановления поставки электрической энергии по договору в связи с введением полного ограничения режима потребления электрической энергии, должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Исходя из изложенного, достоверным и допустимым доказательством факта и объема безучетного потребления является акт, составленный в соответствии с пунктами 192 и 193 Правил N 442. Буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

Несоблюдение Правил N 442 при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к правомерному выводу, что проверка проведена и акт составлен в отсутствие представителя потребителя и без надлежащего уведомления потребителя о проведении 18.07.2019 сетевой организацией проверки.

Довод третьего лица о том, что при составлении акта о безучетном потреблении электроэнергии присутствовал работник ИП Белоус А.А. - ветеринарный фельдшер Левина, был предметом исследования суда первой инстанции и обоснованно отклонен, как не подтвержденный соответствующими доказательствами.

Как следует из акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.07.2019 N 000023/19 (том 1 л.д. 33-34), проверка проведена в присутствии уполномоченного представителя потребителя - ветеринарного фельдшера Левиной А.И., представитель потребителя от подписи отказался, причины отказа не указаны. При этом, суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в нарушение п. 193 Правил N 442, отказ от подписания акта Левиной А.И. не подтвержден подписями двух незаинтересованных лиц.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Таким образом, судом cделан правильный вывод о том, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.07.2019 N 000023/19 составлен в одностороннем порядке, без участия, как самого предпринимателя, так и его представителя, в отсутствие надлежащего уведомления потребителя о проведении плановой проверки, то есть с нарушением Основных положений N 442, предъявляемых к порядку составления такого рода документов.

Документ, подтверждающий полномочия Левиной А.И. действовать от имени предпринимателя, отсутствует. В договоре энергоснабжения N 6088 от 14.10.2013 Левина А.И. не поименована в качестве лица, имеющего право осуществлять юридические действия, связанные с реализацией условий договора.

Таким образом, судом правильно установлено, что при проведении проверки представители сетевой организации не удостоверились в полномочиях лица, представляющего интересы предпринимателя, допустили к участию в проверке лицо, у которого отсутствовали полномочия на представление его интересов. При этом, потребителем электрической энергии, состоящим в договорных отношениях с истцом, и приборы учета которого подлежали проверке, является ИП Белоус А.А. и именно с участием полномочного представителя данного потребителя должна проводиться проверка на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии.

Истцом не доказан ни факт присутствия полномочных представителей ИП Белоус А.А. при составлении акта, ни их отказ от участия в проведении проверки, ни извещения предпринимателя о предстоящей проверке.

С учетом изложенного, суд пришел к обоснованному выводу, что в нарушение требований Основных положений N 442 проверка проведена в отсутствие уполномоченного представителя потребителя, не извещенного о времени и месте её проведения, что свидетельствует о нарушении порядка составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 000023/19.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делу N А12-29847/2018.

В материалы дела в обоснование довода о надлежащей фиксации факта безучетного потребления электрической энергии помимо акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.07.2019 N 000023/19, истцом представлены материалы фото- и видеосъемки (том 1 л.д. 143).

Согласно п. 2 ст. 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В соответствии со ст. 26.6 КоАП РФ (судебная коллегия применяет положения данной статьи к рассматриваемому пору по аналогии закона) фотографирование, видеосъемка относятся к иным способам фиксации вещественных доказательств и могут быть применены административным органом с целью доказывания административного правонарушения.

В рассматриваемом случае податель апелляционной жалобы в подтверждение надлежащего факта составления акта безучетного потребления ссылается на то, что факт участия представителя ИП Белоус А.А. при производстве осмотра зафиксирован материалами видеосъемки.

Суд апелляционной инстанции в судебном заседании 21.05.2020 обозрел фотографии, видеозапись, и оценил их совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу: актом о неучтенном потреблении электрической энергии от 18.07.2019 N 000023/19, уведомлением ПАО "ВМЭС" от 03.07.2019, письмом ответчика от 03.03.2014, экспертным заключением ООО "Негосударственное экспертное учреждение Истина" N 13/08-2019 от 28.08.2019 (том 1 л.д. 33-34, 60, 63-82, 146), и пришел к выводу, что истцом не доказан факт надлежащей фиксации безучетного потребления, исходя из следующего.

На материалах видеофиксации не запечатлен факт вскрытия металлического щита учета электроэнергии с находящимся в нем прибором учета.

Кроме того, не зафиксирован как на фото, так и на видео, вид клеммной крышки прибора учета с сорванными пломбами 889 и 888, на момент открытия металлического щита учета электроэнергии.

На фото и на видеосъемке зафиксирован уже открытый щит учета электроэнергии и снятая клеммная крышка с сорванными пломбами 889 и 888.

Фотоматериалы распечатаны судом и приобщены в судебным заседании к материалам дела.

Кроме того, присутствие на видеосъемке ветеринарного фельдшера Левиной А.И., заявившей об отказе от подписания акта безучетного потребления, не свидетельствует о ее присутствии именно на момент вскрытия металлического щита учета электроэнергии с находящимся в нем прибором учета.

Со слов лица, осуществляющего видеосъемку, следует, что "сегодня 18.07.2019 проводилась проверка ИП Белоус А.А. _, в ходе проверки выявлено нарушение_, в связи с чем был составлен акт безучетного потребления_", что, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о проведении видеосъемки после осуществления проверки.

Таким образом, исходя из представленных в материалы дела доказательств не установлено, что пломбы сорваны именно в результате неправомерных действий ИП Белоус А.А.

Согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 27.09.2017 N 301-ЭС17-8833, безучетное потребление электрической энергии действующее законодательство обуславливает совершением потребителем различных действий, одни из которых являются основанием для квалификации в качестве безучетного потребления в силу факта их совершения потребителем, тогда как другие действия для подобной квалификации должны привести к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

К первой группе относятся действия, выразившиеся во вмешательстве потребителя в работу прибора (системы) учета, в том числе нарушение (повреждение) пломб или знаков визуального контроля, нанесенных на прибор (систему) учета, а также несоблюдение установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора (системы) учета.

Совершение перечисленных действий не требует установления судом каких-либо последствий, связанных с достоверностью показаний приборов учета после их совершения, и является основанием для применения расчетного способа определения объема электроэнергии, подлежащего оплате таким потребителем.

Ко второй группе относятся иные, не связанные с вмешательством в работу прибора учета, действия потребителя, которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Таким образом, характер действий потребителя в зависимости от очевидности вторжения в работу прибора учета влияет на распределение бремени доказывания между гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и потребителем относительно корректности работы такого прибора.

С учетом характера вменяемых ответчику нарушений, последний был вынужден обратиться в экспертную организацию ООО "Негосударственное экспертное учреждение Истина".

22.08.2019 экспертом ООО "Негосударственное экспертное учреждение Истина", в присутствии представителя сетевой организации произведен осмотр системы СКУЭ ответчика, которым установлено, что "следов неоднократного откручивания, закручивания, а также следов многократного демонтажа электропроводов не выявлено. Следов нарушения установленных на счетчике ЗВК и пломб не установлено. Вторичных, дублирующих электро- сетей в точках монтажа счетчика не имеется. На винтах клемм отсутствовали следы многократного откручивания/закручивания, которые неизбежно остались бы при переключении вводных линий в обход счетчика электроэнергии и обратно (на момент осмотра счетчик был включен в линии штатно). На винтах перемычек клеммной колодки, к которым в исследуемом счетчике электрической энергии есть доступ со стороны общей клеммной колодки, также отсутствуют следы многократного откручивания / закручивания. При подключении нагрузки без откручивания винтов, с помощью пружинных зажимов ("крокодилов"), площадь контакта будет малой (точечной), в местах контакта неизбежно возникнет нагрев, который приведет к образованию заметных следов в виде локального изменения цвета металла, также возможно возникновения раковин и капель металла (при искрении), подобные следы на клеммах отсутствуют"

В представленном в материалы дела экспертном заключении N 13/08-2019 от 28.08.2019 (том 1 л.д. 63-82) экспертами сделан вывод о том, что счетчик электрической энергии не имеет следов воздействий, способных исказить показания прибора, признаки переключений, не санкционированного изменения схемы включения счетчика в электрическую сеть отсутствуют. Доступ к внутренним компонентам счетчика после сборки на заводе-изготовителе не осуществлялся.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном принятии судом в качестве доказательства внесудебного экспертного заключения N 13/08-2019 от 28.08.2019, судебной коллегией отклоняется, поскольку заключение является одним из видов письменных доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наравне и в совокупности с другими документами по делу в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 176 Правил N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абзац третий п. 176 Правил N 442).

Материалами дела подтверждается, что после опломбировки измерительного комплекса, последний был признан пригодным для дальнейшей эксплуатации (без замечаний, указания иных действий, которые необходимо выполнить потребителю).

В акте о неучтенном потреблении энергии не указано, и не установлено в ходе рассмотрения дела судом, факта вмешательства в работу измерительного комплекса. Представленный акт не содержит сведений о том, что со стороны потребителя имеются нарушения схемы подсоединения прибора учета, не указаны способы выявления нарушения в виде неучтенного потребления электроэнергии.

В соответствии с положениями ст. 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Несмотря на принятые судом меры к получению от истца доказательств обоснованности и правомерности заявленных требований, а также вопреки правилам статьи 65 АПК РФ о доказывании обстоятельств дела и раскрытии доказательств, истец не представил суду соответствующих доказательств.

Вместе с тем, возражения ответчика судом правомерно признаны обоснованными, соответствующими условиям договора, фактическим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами, отвечающими требованиям об их относимости и допустимости.

С учетом фактических обстоятельств дела, судебная коллегия соглашается с выводами суда о недоказанности истцом факта неучетного потребления энергии ответчиком, в связи с чем исковые требования удовлетворению не подлежат.

Всем доводам, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, судебная коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции правильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу; правильно применен материальный закон, регулирующий спорные правоотношения; дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам с соблюдением требований части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения первой инстанции судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 января 2020 года по делу N А12-38115/2019 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба публичного акционерного общества "Волгоградские межрайонные электрические сети"- без удовлетворения.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону - публичное акционерное общество "Волгоградские межрайонные электрические сети".

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 13 января 2020 года по делу N А12-38115/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

А.Ф. Котлярова С.В. Никольский