Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2024 г. N 09АП-85583/23 по делу N А40-144005/2023

г. Москва

30 января 2024 г.

Дело N А40-144005/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодровой Е.В.,

судей Семикиной О.Н., Семёновой А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Пулатовой К.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "МНК-ГРУПП" на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2023 по делу N А40-144005/23,

по иску ЗАО "МНК-ГРУПП" (ИНН: 7810802206, ОГРН: 1107847321823)

к ФГБОУВО "ФИНАНСОВЫЙ УНИВЕРСИТЕТ ПРИ ПРАВИТЕЛЬСТВЕ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ" (ИНН: 7714086422, ОГРН: 1027700451976)

о взыскании,

по встречному исковому заявлению о взыскании,

при участии в судебном заседании от истца: Наумов Р.Д. по доверенности от 07.04.2023, от ответчика: Игнатенко С.Л. по доверенности от 01.01.2024.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "МНК-Групп" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГБОУВО "Финансовый Университет при Правительстве Российской Федерации" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору N 0373100015721000094 от 07.09.2021 в размере 32 020 756 руб. 22 коп., убытков за выпуск банковской гарантии в размере 1 361 648 руб. 78 коп., упущенной выгоды в виде сметной прибыли в размере 9 801 137 руб. в связи с отказом Заказчика от Договора N 0373100015721000094 от 07.09.2021, пени за нарушение срока оплаты выполненных работ в размере 808 524 руб. 09 коп. за период с 01.03.2023 по 09.06.2023, а также пени рассчитанные на дату фактического исполнения судебного решения.

ФГБОУВО "Финансовый Университет при Правительстве Российской Федерации" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с встречным иском к ЗАО "МНК-Групп" о взыскании неустойки (штрафа) по договору N 0373100015721000094 от 07.09.2021 в размере 13 684 949 руб. 61 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен на сумму 1 000 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции не установил баланс взаимных предоставлений сторон и не учел то обстоятельство, что часть работ выполнена с надлежащим качеством.

Обращает внимание на то, что судом первой инстанции не произведена оценка стоимости согласованных и выполненных дополнительных работ.

Утверждает, что судом первой инстанции не учтено, что исполнение работ по контракту было приостановлено, что исключало возможность исполнения ответчиком принятых на себя обязательств.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, представил письменный отзыв на жалобу.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела, между Федеральным государственным образовательным бюджетным учреждением высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" (Финансовый университет), именуемое в дальнейшем "Заказчик", "Ответчик", и ЗАО "МНКГРУПП" именуемый в дальнейшем "Подрядчик", "Истец", заключен Договор N 0373100015721000094 от 07.09.2021 года на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" (Финансовый университет), г. Москва. Строительство здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д.38 (далее - договор), реестровый номер контракта 17714086422 21 000275.

Согласно информационной карте заключенного контракта, договор N 0373100015721000094 от 07.09.2021 года заключен в результате проведения электронного конкурса на основании протокола подведения итогов N ППИ1 от 26.08.2021.

Согласно приложению N 5 начало выполнения работ: Датой начала работ является дата подписания Сторонами акта приема - передачи строительной площадки.

В соответствии с п. 4.3. Договора срок выполнения Работ - 12 месяцев с даты передачи площадки.

Письмом от 01 декабря 2021 года N 361 Генеральный подрядчик не согласился с приемкой строительной площадки, так как производство строительно - монтажных работ невозможно выполнять без предоставления ордеров (разрешений) на проведение земляных работ, установке временных ограждений, размещения временных объектов.

В соответствии с п.7.1, п.7.2 Договора предоставление ордеров (разрешений) является обязанностью Заказчика.

Строительная площадка была передана Подрядчику по акту приема-передачи 06.06.2023.

01.07.22 года АО "МОСГАЗ" было выдано предписание N 35/02-30-01 от 01.07.2022 о запрещении выполнении работ на объекте, в виду отсутствия согласования принятых проектных решений.

Обязанность согласовать проектные решения с АО "Мосгаз" находилась в сфере компетенции заказчика.

23.08.2023, в виду истечения срока действия разрешения на строительство и ордера на выполнение земляных работ стороны составили акт о приостановке работ с 24.08.2022.

Разрешение на строительство было получено заказчиком 06.09.2022.

Заказчиком было принято решение о получение действия ордера на выполнение земляных работ отдельно по каждому виду работ.

Ордер на выполнение земляных работ в отношении работ по устройству котлована был получен заказчиком 01.11.2022 при этом ордер был выдан с оговоркой о необходимости получить технические условия для выполнения работ от ресурсоснабжающих организаций.

Ордер на выполнение земляных работ по устройству инженерных сетей не был получен заказчиком. 24 марта 2023 года, Заказчик отказался от договора N 0373100015721000094 от 07.09.2021, основывая свои доводы на п. 3 ст. 723 ГК РФ и п. 2 ст. 715 ГК РФ (далее - одностороннее решение об отказе).

Основаниями одностороннего отказа послужило нарушение подрядчиком срока выполнения работ по контракту (при этом по мнению истца по первоначальному иску, срок выполнения работ по контракту не истек, выполнение работ было приостановлено в виду неисполнения Заказчиком встречных обязательств) и недостатков в качестве выполненных работ: наличие воды в котловане и выполнение работ по устройству шпунтового ограждения не по проекту.

При этом в ходе исполнения контракта претензий со стороны заказчика к качеству выполненных работ от Заказчика не поступало, выявленные недостатки не являются существенными и (или не устранимыми), а в части подтопления котлована возникли не по вине Подрядчика в период приостановки работ.

Подрядчиком 03 апреля 2023 года исх. N 1388 в адрес Заказчика посредством Единой информационной системы в сфере закупок направлены возражения на решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом Заказчика от его исполнения от 24 марта 2023 года.

Заказчиком направлены сведения о включении сведений в отношении ЗАО "МНКГРУ1И1" в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по делу N 077/10/104-4545/2023 от 10.04.2023 была установлено: "Перед принятием Решения Заказчиком не велась претензионная работа, что указывает на то обстоятельство, что Заказчиком не соблюдены положения п. 10.11 Контракта.

В ходе исполнения контракта, сроки производства работ были нарушены по вине Заказчика, нарушены встречные обязательства предусмотренные п. 7.1 и п. 7.2 договора.

Обстоятельств, подтверждающих намеренное ненадлежащее исполнение ЗАО "МНКГРУПП" условий Контракта, Комиссией Управления не установлены, признаки недобросовестности (такие как злоупотребление и умышленность) в поведении Общества отсутствуют".

Истцом по первоначальному иску до момента одностороннего отказа Заказчика от исполнения контракта были выполнены следующие работы:

Наименование работ	Стоимость выполненных работ
Демонтажные работы	487 734,22
Вырубка деревьев	2 375,17
Конструктивные и объемно-планировочные решения	10 346 617,50
Вертикальная планировка	2 410 695,06
Утилизация мусора (есть в проекте в меньшем размере)	2 643 677,90
Вертикальная планировка. Включение	55 238,32
Замена грунта (есть в проекте, нет в смете)	3 042 039,69
Основание под фундамент (нет в смете и проекте)	607 632,46
Конструктивные и объемно планировочные решения. Ограждение котлована	7 087 953,21
Итого	26 683 963,53
В том числе НДС	5 336 792,69
Итого с учетом НДС	32 020 756,22

Кроме того, как указывает истец, в ходе выполнения работ по Договору, возникли работы, выполнение которых не было предусмотрено сметой или договором.

Работы связанные с утилизацией мусора (отходов) и вертикальной планировки.

Изначально в проекте была предусмотрена организация утилизации отходов в меньшем размере.

В адрес Заказчика направлено письмо от 14.07.2022 года N 142 о том, что смета договора не предусматривает затраты на утилизацию отходов строительства, сноса и грунта.

Согласно письму Заказчика от 25.07.2022 N 05744 установлено, что расходы превышающие сметные затраты на вывоз отходов (мусора) будут компенсированы и оплачены за счет непредвиденных расходов в размере 5 945 257,65 рублей.

В адрес Заказчика направлено письмо от 26.07.2022 года N 887 на N 05744 от 25.07.2022 с просьбой согласовать ранее направленную смету на утилизацию отходов строительства, сноса и грунта (локальный сметный расчет N 09-01-02), при этом до согласования указанного сметного расчета осуществить выполнение работ по утилизации отходов строительства, сноса и грунта не представляется возможным. Работы связанные с заменой грунта.

Согласно акту проверки качества грунтов основания в открытом котловане от 01 августа 2022 года установлено, что грунты основания находятся в водонасыщенном состоянии, в следствии чего их физико-механические свойства не соответствуют проектным.

Уплотнение водонасыщенного песка невозможно без предварительного осушения.

Основание фундаментов вызывает опасение, возможны деформаций здания в процессе его строительства и эксплуатации.

В соответствии с заключением N 1/ВХ от 01.08.2022 г ООО "Мегаполис" по результатам определения физических свойств грунта при строительстве объекта: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации", г. Москва.

Строительство здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38: "Песок не подходит для устройства насыпей и обратных засыпок, так как в песке большое количество строительного мусора. При возведении насыпей и обратных засыпок невозможно добиться равномерного уплотнения и исключить дальнейшие просадки". Работы связанные с основанием под фундамент.

Согласно акту комиссионого осмотра от 29.07.2022 представителями Заказчика и Подрядчика было установлено и согласовано, что проектная документация нуждается в корректировке проектной документации выполнения работ в части основания под фундамент, устройство бетонного щебеночного основания с подосновной из геотекстиля, необходимость изменения проектной документации в части замены грунта для обратной засыпки.

В целях приемки и оплаты выполненных работ в адрес Заказчика направлены следующие документы:

- сопроводительное письмо о передаче исполнительной документации от 20 октября 2022 года исх. N 1043, подтверждается отметкой о принятии Заказчиком от 20 октября 2022 года;

- досудебная претензия с требованием об оплате выполненных работ от 01 февраля 2023 года исх. N 1248;

- сопроводительное письмо от 13 апреля 2023 года исх. N 1405 о направлении актов о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ по Договору N 0373100015721000094 от 07.09.2021 года, подтверждается квитанцией от 13.04.2023 года, РПО N ED264650619RU, а также описью вложения от 13.04.2023 года;

- повторная досудебная претензия с требованием об оплате выполненных работ и возмещении убытков от 13 апреля 2023 года исх. N 1406, подтверждается квитанцией от 13.04.2023 года, РПО N ED264650619RU, а также описью вложения от 13.04.2023 года.

- повторное сопроводительное письмо в адрес Заказчика о направлении исполнительной документация от 26 апреля 2023 года исх. N 1426, подтверждается квитанцией от 27.04.2023 года, РПО N 60002167616812.

Ответчик по первоначальному иску отказался осуществить приемку и оплату выполненных работ в полном объеме, признав что часть ранее выполненных истцом работ может быть принята ответчиком. При этом ответчик отказался принять основной объем выполненных работ по устройству котлована и водопонижения в виду имеющихся по его мнению существенных недостатках в результатах выполненных работ, выявленных в ходе обследования объекта отраженных в составе Технического отчета N ИК-209-7/22 от 28.12.2022 (а также на основании Дополнениях к техническому отчету от 31.01.2023) по результатам технического обследования, выполненного ООО "Инжиниринговая Компания "2К".

В соответствии с техническим отчетом в части приёмки работ и подтверждения Актов освидетельствования скрытых работ ООО "ПК "2К" сделаны следующие выводы:

- работы по демонтажу опор освещения и вырубке деревьев с кустарниками выполнены в соответствии с проектом;

- принять выполнение работы по устройству ограждения котлована - нельзя;

- принять выполненные работы по устройству основания под фундамент строящегося здания спортивного комплекса - нельзя;

- выполненные работы по устройству бетонной подготовки соответствуют проектным решениям, однако до подтверждения соответствия качества грунтов основания здания проектным решениям выполнение и, соответственно, приемка вышележащих работ недопустима; выполненные работы по монтажу армирования фундаментной плиты и выпусков соответствуют проектным решениям, однако до подтверждения соответствия качества грунтов основания здания проектным решениям соответственно, приемка вышележащих работ недопустима.

Истец с указанными выводами не согласен в виду следующего.

В части качества выполненных работ. 24.08.22 года выполнение работ по контракту было приостановлено в связи с окончанием действия разрешения на строительства и ордера на проведение земляных работы.

До момента приостановки выполнения работ по контракту ЗАО "МНК-ГРУПП" выполняло предусмотренные проектом работы по водопонижению в котловане.

После приостановки работ, в виду отсутствия разрешения на строительства и ордера на выполнение земляных работ ЗАО "МНК-ГРУПП" не имело право выполнять работы по водопонижению.

Приостановка работ была вызвана неисполнением заказчиком встречных обязательств по контракту, при этом подрядчик не знал в какой период времени заказчик сможет исполнить свои обязательства, что позволило бы подрядчику возобновить работы.

Заказчик в данной ситуации, понимая, что для исполнения встречных обязательств по контракту потребуется значительный период времени, а также имея информацию о поступлении воды в котлован, доложен был принять решение о консервации объекта, однако решение заказчиком не принято по сей день.

Таким образом, наличие воды в котловане является следствием не ненадлежащего качества выполненных подрядчиком работ, а неисполнением заказчиком своих встречных обязательств по контракту.

Само по себе обводненное состояние грунтов, а также наличие грунтовых вод, является нормальным и не свидетельствует о неисполнении Подрядчиком принятых на себя обязательств.

Содержащееся в обследование положение, о высокой обводненности грунтов, в виду чего невозможно определить коэффициент уплотнения грунта, не является доводом о ненадлежащим выполнении работ подрядчиком, так как проектной документацией не предъявлено требование к плотности грунта.

Доводы о том, что Подрядчиком выполнены работы по устройству шпунтового ограждения не в соответствии с проектом, соответствуют действительности, однако, как указывает истец, что шпунтовое ограждение не является частью конструктивных элементов здания, а является временной строительной конструкцией, направленной на удержание котлована от обрушения, в виду чего наличие коррозии и других дефектов шпунтового ограждения является нормальным, не лишает результат работ по устройству шпунтового ограждения потребительской ценности для заказчика и не дает заказчику права на отказ от исполнения контракта, так как указанные отступления не являются не устранимыми.

При этом при проведении проверки со стороны Госстройнадзора и строительного контроля Заказчика, замечаний, отраженных в Техническом отчете к Подрядчику, не предъявлялось.

В связи с чем, по мнению истца по первоначальному иску, доводы Заказчика о ненадлежащем качестве выполненных работ являются необоснованными.

Согласно доводов первоначального иска, предоставленный технический отчет, является юридически ничтожным документов, и не мог послужить основанием для принятия решение об одностороннем отказе от заключения контракта.

Согласно п.2.1 Договора Генеральный Подрядчик на свой риск и под свою ответственность в счет стоимости, определенной в п. 3.1. настоящего Договора, обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами Работы в объеме и составе, определяемом в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и действующими Нормами, сметой договора (Приложение N 1), ведомостью объемов комплексов (видов) работ (Приложение N2) и сдать их Заказчику в оговоренные в настоящем Договоре сроки, в состоянии, позволяющем его эксплуатацию, а также выполнить обязательства в период гарантийной эксплуатации Объекта.

В ходе исполнения контракта заказчиком не исполнены встречные обязательства, необходимые для выполнения работ по контракту.

Как указывает истец, неисполнение Заказчиком встречных обязательств по договору выразилось в следующем:

1. Встречное неисполнение обязательств Заказчика. 1.1. Нарушение сроков производства работ по вине Заказчика.

В ходе исполнения контракта, сроки производства работ были нарушены по вине Заказчика.

В нарушение п.7.1 договора Заказчик не передал Генеральному Подрядчику оформленную надлежащим образом разрешительную и техническую документацию, исходные данные, необходимые для выполнения подрядных работ в согласованном Сторонами объеме.

В нарушение п.7.2 договора Заказчик не передал Генеральному Подрядчику проектно-сметную документацию, имеющую положительное заключение Государственной экспертизы, и утвержденную "в производство работ" проектно-сметную документацию стадии "рабочая документация" в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе.

Согласно запрещению N 35/02-25/01 выданному АО "МОСГАЗ" в отношении ЗАО "МНК-ГРУПП" строительно-монтажные работы приостановлены по вине Заказчика, так как отсутствует надлежащее согласование с АО "МОСГАЗ".

Из-за отсутствия согласований с АО "МОСГАЗ" по вине Заказчика в отношении Генерального подрядчика было выдано предписание N 35/02-30-01 от 01.07.2022.

Отсутствуют технические заключения ОПС "МОСГОРГЕОТРЕСТ" и разрешение (ордеры) на земляные работы в части устройства наружных инженерных сетей. 1.2. Заказчик не исполнил обязательства по передаче рабочей документации.

Согласно п.7.1. договора Заказчик передает Генеральному Подрядчику оформленную надлежащим образом разрешительную и техническую документацию, исходные данные, необходимые для выполнения подрядных работ в согласованном Сторонами объеме.

В соответствии с п.7.2. договора Заказчик передает Генеральному Подрядчику проектно-сметную документацию, имеющую положительное заключение Государственной экспертизы, и утвержденную "в производство работ" проектно-сметную документацию стадии "рабочая документация" в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе. Данная обязанность Заказчиком не исполнена.

Проектно-сметная документация, имеющая положительное заключение Государственной экспертизы, и утвержденную "в производство работ" проектно-сметную документацию стадии "рабочая документация" в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе Подрядчику не передана.

Письмом от 14 сентября 2021 года исх. 283 Генеральный подрядчик запросил проектно-сметную документацию в соответствии с разделом 7 Договора.

В соответствии с накладной N 15 от 24.09.2021 Заказчик передал в адрес ЗАО "МНКГРУ1Ш" 1 экземпляр проектной документации на бумажном носителе.

Заказчиком не исполнены обязательства по передаче проектной документации в полном объеме, рабочая документация, которая является составной частью проектной документации не передавалась в адрес Генерального подрядчика.

Согласно части 1.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются в соответствии с проектной документацией и рабочей документацией.

В соответствии с пунктом 4 "Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, в целях реализации в процессе строительства архитектурных, технических и технологических решений, содержащихся в проектной документации на объект капитального строительства, разрабатывается рабочая документация, состоящая из документов в текстовой форме, рабочих чертежей, спецификации оборудования и изделий. Проектная документация была передана без необходимых согласований с третьими лицами.

В нарушение п. 7.1 договора Заказчик не передал Генеральному Подрядчику оформленную надлежащим образом разрешительную и техническую документацию, исходные данные, необходимые для выполнения подрядных работ, которая согласована с третьими лицами (ресурсоснабжающие организации).

На момент производства работ, Заказчик обязан получить соответствующую разрешительную документацию, которая выдается в отношении проектной или рабочей документации. Разрешительная документация включает в себя необходимость получения согласований с ресурсоснабжающими организациями без которых производство работ будет невозможно, так как строительство будет приостановлено посредством выдачи предписаний и запрещений.

Согласно техническому заключению ГБУ "МОСГОРГЕОТРЕСТ" N 2735-22 от 20.04.2022 года Заказчик обязан до передачи проекта на производство получить положительное заключение ПАО "МОЭК", МКС-филиал ПАО "Россети Московский регион", ПУ "Мосводопровод", АО "Мосгаз".

Таким образом, как указывает истец, Заказчиком нарушены требования п. 7.1 договора не исполнены обязательства по получению согласования и положительного заключения с ПАО "МОЭК", МКС-филиал ПАО "Россети Московский регион", ПУ "Мосводопровод", АО "Мосгаз".

Согласно письму МОСКОМАРХИТЕКТУРЫ исх. N МКА-02-7469/22-1 от 18.03.2022 и протоколу N 17-49-14/22 от 15.04.2022 Департамента транспорта и развития дорожнотранспортной инфраструктуры города Москвы проектная документация не согласована в части требований по перепроектированию ПЗУ и ПОДД в части организации дорожно-транспортной схемы.

Прошедший экспертизу проект не согласован вышеуказанными ведомствами.

В нарушение п.7.2 Договора Заказчик не передал Генеральному Подрядчику проектно-сметную документацию, имеющую положительное заключение Государственной экспертизы, и утвержденную "в производство работ" проектно-сметную документацию стадии "рабочая документация" в двух экземплярах на бумажном носителе и в одном экземпляре на электронном носителе.

Производство строительно-монтажных работ приостановлено с 24.08.22 года вплоть до даты расторжения контракта. 23.08.2023 трехсторонним актом о приостановке работ (ЗАО "МНК-ГРУПП, ООО "М-Полюс", Федеральным государственным образовательным бюджетным учреждением высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации") принято решение приостановить выполнение работ с 24.08.2022, в связи с окончанием срока действия разрешения на строительство N 77-196000-019866-2021 от 24.11.2021, выданного Комитетом государственного строительного надзора города Москвы.

Заказчик не исполнил обязательства по передаче документов, которые подтверждают продление разрешения на строительство, а также получаемые на его основании разрешения на земляные работы. Несоответствие сметных расчетов фактическим затратам.

В адрес Заказчика было направлено письмо от 13 октября 2022 года N 1030 о том, что в составе проектной документации содержатся сведения о ненадлежащем количестве арматуры, которая необходима для выполнения работ предусмотренных проектной документацией.

В адрес Заказчика было направлено письмо от 14 июля 2022 года N 142 о том, что сметная документация не предусматривает затраты на утилизацию отходов строительства, сноса и грунта.

В адрес Заказчика было направлено письмо от 29 июля 2022 года N 892 о том, что фактически разработанный грунт, оказался водонасыщенным, содержащим в себе большое количестве остатков строительных сооружений - кирпичной кладки, бетонных и железобетонных конструкций, неучтенных в инженерно - геологических изысканиях.

В адрес Генерального подрядчика направлено письмо от 25.07.2022 года N 057444 на N 142 от 14.07.2022 года о том, что новые виды работ будут оплачиваться в рамках непредвиденных затрат.

По мнению истца по первоначальному иску, подход Заказчика связанный с реализацией непредвиденных расходов на новые виды работ является неправомерным, так как на каждый дополнительный вид работ, который возникает в ходе строительства должно быть заключено дополнительное соглашение об увеличении стоимости контракта на сумму дополнительных работ.

Заказчиком не обеспечено временное электроснабжение строительной площадки.

Технические условия N И-21-00-355818/202/МС от 30.04.2021 предусматривают временное технологическое присоединение к электрическим сетям ПАО "Россети Московский регион".

Для временного технологического присоединения необходимо разработать проект, согласовать его с ресурсоснабжающей организацией, с ОПС "Мосгоргеотрест", получить ордер ОАТИ на земляные работы.

В нарушение пункта 7.1 Договора Заказчик не предоставил данные материалы в установленные сроки.

ЗАО "МНК-ГРУПП" собственными силами разработало и согласовало раздел проектной документации на временное электроснабжение строительной площадки с ресурсоснабжающей организацией, получило техническое заключение N 5612-22 от 02.08.2022 ГБУ "Мосгоргеотрест".

Также ЗАО "МНК-ГРУПП" обратилось в Объединение административно-технических инспекций города Москвы (далее - ЛАТИ) с целью получения ордера (разрешения) на проведение земляных работ.

На данное обращение получено Уведомление об отказе в приеме документов N 22-80836 от 14.09.2022 в связи с тем, что заявителем может быть только застройщик объекта. А именно Финансовый университет.

Только после отказа Финансовый университет начал принимать участие в процессе организации снабжения строительной площадки временной электроэнергией, в результате чего был получен Ордер ОАТИ от 24.11.2022 N 22030529. ЗАО "МНК-ГРУПП" 13.12.2022 письмом N 1168 уведомило Финансовый университет о выполнении Технических условий N И-21-00-355818/202/МС от 30.04.2021 в полном объеме и необходимости получения актов о выполнении технических условий с целью заключения соглашения на подачу электрической энергии.

В нарушение пункта 7.1 Договора Заказчик отказался самостоятельно заключать соглашение на подачу электрической энергии, предоставив в электронном виде копии документов о выполнении Технических условий N И-21-00-355818/202/МС от 30.04.2021 в адрес ЗАО "МНК-ГРУПП" 16.02.2023.

ЗАО "МНК-ГРУПП" обратилось в АО "Мосэнергосбыт" для заключения соглашения, но был получен отказ.

Согласно письму Генерального подрядчика от 01 марта 2023 года N 1328 в адрес ЗАО "МНК-ГРУПП" 01.03.2023 года поступило письмо АО "Мосэнергосбыт" N МЭС/ИП/31/852 от 21.02.2023 с отказом в заключении договора временного электроснабжения строительной площадки в связи с тем, что заявителем может быть только лицо, на имя которого выдан акт технологического присоединения, а именно Финансовый университет.

Соглашение с АО "Мосэнергосбыт" на электроснабжение строительной площадки не заключено.

В целях встречного исполнения обязательств, в адрес Заказчика направлена претензия от 01 февраля 2023 года N 1248 в которой предлагается исполнить встречные обязательства Заказчика:

- предоставить проектную и рабочую документацию, согласованную со всеми заинтересованными лицами в объеме и комплектности, предусмотренной Договором и действующими нормативными документами.

- предоставить документацию необходимую для заключения договора временного электроснабжения строительной площадки.

- предоставить техническое заключение ОПС "МОСГОРГЕОТРЕСТ" на наружные внеплощадочные инженерные сети;

- предоставить согласованный проект организации дорожного транспорта;

- предоставить ордер ОАТИ на внутриплощадочные и внеплощадочные инженерные сети;

- о продлении разрешения на строительство.

Претензия от 01 февраля 2023 года исх. N 1248 направлена с целью встречного исполнения обязательств, требования Генерального подрядчика не удовлетворены. 06 марта 2023 года N 1335 в адрес Заместителя Министра строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации было направлено письмо с просьбой выделить доверенного специалиста Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. 29 марта 2023 года N 17082-ЮГ/11 письмом от Министерства строительства и жилищнокоммунального хозяйства Российской Федерации получен ответ о том, что по всем вопросам Генеральному подрядчику необходимо обращаться в адрес Заказчика.

Согласно ч.1 ст. 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Руководствуясь ч.2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В виду изложенного, согласно доводов изложенных в первоначальном исковом заявлении, реализация Договора невозможна, в связи с неисполнением и нарушением Заказчиком встречных обязательств, которые предусмотрены Договором.

Генеральным подрядчиком понесены расходы на оплату банковской гарантии в размере 1 361 648,78 рублей (копию платежного поручения об оплате банковской гарантии прилагаем) указанная сумма составила убытки подрядчика Расходы на оплату независимой гарантии понесены принципалом исходя из сформулированных заказчиком требований к победителю торгов, обусловлены намерением общества вступить в договорные отношения, исполнить муниципальный контракт в полном объеме и получить за выполненные работы установленную муниципальным контрактом цену, за счет которой, помимо прочего, компенсировать упомянутые расходы.

Однако расходы принципала остались некомпенсированными в связи с нарушением бенефициаром контрактных обязательств, ставшим причиной преждевременного прекращения договора подряда. Таким образом, данные расходы являются прямыми убытками принципала, возникшими в результате неправомерного бездействия бенефициара.

Взыскание убытков в виде сметной прибыли в соответствии с ч.2 ст. 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Как указывает истец, в связи с тем, что отказ Заказчика от исполнения Договора является неправомерным, то в силу ст. 15 ГК РФ Заказчик обязан возместить в Подрядчику реальный ущерб, а также упущенную выгоду.

Из-за неисполнения встречных обязательств, Подрядчик лишился возможности исполнять Договор N 0373100015721000094 от 07.09.2021 на выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации" (Финансовый университет), г. Москва. Строительство здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38, а также права на получение сметной прибыль предусмотренной Договором.

Расчет сметной прибыли в отношении каждого вида работ представлен истцом в материалы дела, взыскание сметной прибыли является правом Подрядчика в связи с тем, что расторжение договора вызвано обстоятельствами неисполнения встречных обязательств Заказчика.

На основании вышеизложенных обстоятельств, истец по первоначальному иску обратился в суд с требованиями о взыскании основного долга, убытков, а также договорной неустойки.

Непосредственно исследовав доводы истца по первоначальному иску в указанной выше части, суд пришел к выводу о необоснованности требований заявленных в рамках первоначального иска, в силу следующих обстоятельств.

Как установлено судом и указано выше, между сторонами в порядке, предусмотренном нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в электронной форме был заключен договор N 0373100015721000094 от 07.09.2021 предметом которого является выполнение подрядных работ по объекту: Федеральное государственное образовательное бюджетное учреждение высшего образования "Финансовый университет при Правительстве Российской Федерации", г. Москва. Строительство здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д.38 (Контракт).

Цена контракта (п. 1.1 дополнительное соглашение N 2 от 29.12.2022) составляет 397 564 621 (Триста девяносто семь миллионов пятьсот шестьдесят четыре тысячи шестьсот двадцать один) рубль 10 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) 66 260 743 руб. 47 коп. по налоговой ставке в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

По условиям Контракта Подрядчик обязуется выполнить собственными и привлеченными силами и средствами работы в объеме и составе, определяемом в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией и действующими нормами, сметой Контракта (Приложение N 1 к Контракту), ведомостью объемов комплексов (видов) работ (Приложение N 2 к Контракту) и сдать их Заказчику в оговоренные в Контрактом сроки, в состоянии, позволяющем его эксплуатацию, а также выполнить обязательства в период гарантийной эксплуатации Объекта.

В соответствии с Приложением N 5 к Контракту выполнение работ осуществляется поэтапно (всего 12 этапов).

В соответствии с п.4.3 Контракта срок выполнения Работ- 12 месяцев с даты передачи площадки.

В соответствии с п. 19.2 Контракта срок действия контракта до 31.03.2023.

Согласно п. 10.1 Контракта сдача результатов работ Подрядчиком и их приемка Заказчиком осуществляется по завершении каждого из этапов и оформляется актами о приемке выполненных работ (ф.КС-2) (Приложение N 3) в соответствии со сметой Контракта (Приложение N 1 к Контракту), справками о стоимости выполненных работ и затрат (ф.КС-3), комплектом исполнительной документации в срок, установленный п. 10.5 Контракта.

Письмом от 20.10.2022 г. исх. N 1043 Подрядчик направил Заказчику на подпись экземпляр исполнительной документации на все выполненные на дату направления работы по объекту.

Заказчик рассмотрел представленную Подрядчиком исполнительную документацию и письмом от 31.10.2022 исх. N 08514 вернул ее без подписания в связи с тем, что необходимо провести экспертизу не освидетельствованных должным образом работ.

Письмом от 03.11.2022 исх. N 08660 Заказчик попросил Подрядчика согласовать проведение технического обследования ранее выполненных подрядчиком работ с целью установления соответствия или не соответствия выполненных работ по устройству основания под фундаментальную плиту конструктивным решениям; соответствия геометрических размеров бетонной подготовки указанным в проекте; определения объёма выполненных работ по устройству котлована, основания, подготовки, гидроизоляции и армирования фундаментной плиты и фундаментной ленты; подтверждения соответствия фактически выполненных работ работам, указанным в актах освидетельствования скрытых работ.

Письмом от 03.11.2022 исх. N 1071 Подрядчик направил Заказчику уведомление о том, что не возражает против проведения технического обследования ранее выполненных работ.

В связи с чем, Заказчик поручил Обществу с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая Компания "2К" (далее - Эксперт) провести техническое обследование основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38. Эксперт 28 декабря 2022 г. предоставил Заказчику Технический отчет N ИК-209-7/22 по результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 (далее - Технический отчет).

По результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 Экспертом были обнаружены дефекты и отклонения от проектных решений.

Эксперт 31 января 2023 г. предоставил Заказчику Дополнение к техническому отчету 28 декабря 2022 г. N ИК-209-7/22 по результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 (далее - Дополнение).

В результате анализа Эксперты пришли к следующим заключениям:

В отношении дополнительных выводов к результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса по адресу г. Москва, ул. Щербаковская, д.38.

1.1. Выемка грунта из котлована:

1.1.1. Утилизация грунта на территории г. Москвы производится в соответствии с "Административным регламентом предоставления государственной услуги города Москвы "Выдача разрешения на перемещение отходов строительства, сноса зданий и сооружений, в том числе грунтов" (Постановление Правительства Москвы от 26.08.2020 N 1387-ПП, в ред. Постановления N 602-1П от 12.05.2021). Как результат законченной работы в составе ИД должен быть включён Договор на оказание услуг в сфере утилизации отходов, соответствующий требованиям АИС "ОССиГ", паспорт отходов, протокол результатов биотестирования проб отходов, акт приёма-передачи ОСС, документ, подтверждающий закрытие разрешения на перемещение ОСС в объёме, равном извлечённому из котлована грунту.

1.1.2. В связи с тем, что ограждение котлована не соответствует проектным решениям, предусмотренным разделом 29/06/2020-ПОС2, его необходимо привести в соответствие с проектом, прошедшим экспертизу и получившим положительное заключение,

1.2. Согласно "Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (Утверждён Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993) "неисполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод" является критическим дефектом, т.е. "подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ". Таким образом, все работы, препятствующие организации водопонижения согласно требований раздела 29/06/2020-ПОСЗ, подлежат демонтажу. В качестве альтернативного решения возможна разработка проекта водопонижения, с учётом сложившихся условий, с последующей экспертизой откорректированной проектной документации.

1.3. Согласно п. 9.1.33 СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004 Организация строительства" (с изм. 1) "до устранения выявленных недостатков и оформления соответствующих актов выполнение последующих работ не допускается", а согласно п.9.1.37 "после устранения выявленных дефектов, оформляют соответствующий акт (акт об устранении дефекта)".

1.4. Следует обратить внимание Заказчика-Застройщика на то, что, согласно АОСР N 09-1-ФУ-КЖЗ Ар Фп, работы по армированию фундаментной плиты ФМ-1 на отм.-3,650...- 3,050 в/о 1-8/А-е завершены 29.09.2022. Соответственно, если Заказчик/Застройщик получал извещение приостановке работ, в его обязанности входит не позднее 29.03.2023 (по прошествии 6 месяцев) произвести работы по консервации объекта согласно постановлению Правительства РФ от 30.09.2011 N 802.

Кроме того, Эксперт также пришел к следующим выводам:

1. Работы по демонтажу опор освещения и вырубка деревьев с кустарниками могут быть приняты Заказчиком при предоставлении Подрядчиком полного комплекта исполнительной документации, включая уведомление о закрытии порубочного билета и получение согласования выполненных работ по демонтажу светильников у эксплуатирующей организации.

2. После выполнения пунктов 1, 2 и при предоставлении документов, подтверждающего утилизацию грунта котлована в установленном порядке и в фактически извлечённом объёме, можно будет принимать работы по разработке грунта котлована.

3. Подрядчиком нарушены требования, предусмотренные проектом строительства по водопонижению. Мероприятия по отводу грунтовых и поверхностных вод не выполнены, что является критическим дефектом и подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или с приостановкой начатых работ. Все последующие работы (устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя бетона) должны выполняться только после выполнения работ по устройству системы водопонижения в соответствии с проектом.

4. Работы по устройству ограждения котлована выполнены с существенными нарушениями требований проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, имеют дефекты и не могут быть приняты до приведения в соответствии с проектными решениями, прошедшими государственную экспертизу.

5. Работы по устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя в текущих условиях принимать нельзя, поскольку выполнение имеющихся проектных решений по водопонижению неизбежно потребует демонтажа выполненных работ.

6. Приемка выполненных работ не должна производиться ранее оформления Актов об устранении дефектов, указанных в выданных техническим надзором Заказчика Актах-предписаниях.

7. Работы по устройству арматурного каркаса фундаментной плиты можно принять в фактически существующем к моменту приемки объеме после восстановления конструкций, нарушенных при выполнении работ по статическому зондированию грунтов основания, и при условии выполнения рекомендаций, изложенных в выводах эксперта выше.

Указанные существенные недостатки послужили основанием для принятия Решения заказчика N 1 от 24.03.2023 об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании статей 309, 310, 450.1, 723 ГК РФ.

Контракт расторгнут с 04.04.2023, то есть через 10 (десять) дней с даты надлежащего уведомления Заказчиком Подрядчика об одностороннем отказе от исполнения Контракта (Подрядчик был уведомлен 24.03.2023 путем направления оспариваемого решения в ЕИС).

Судом также установлено следующее.

Полагая указанное решение заказчика недействительным, подрядчик обратился в Арбитражный суд г. Москвы с требованиями признать недействительным решение заказчика о расторжении контракта в связи с односторонним отказом от его исполнения от 24 марта 2023 года, признать договор N 0373100015721000094 от 07.09.2021 действующим, обязать ответчика аннулировать сведения об одностороннем отказе от исполнения контракта, содержащиеся в Единой информационной системе в сфере закупок.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.07.2023 по делу А40-70351/23-89-393, оставленным без изменения 11.09.2023 Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда, исковые требования ЗАО "МНК-ГРУПП" были оставлены без удовлетворения.

При этом в рамках дела А40-70351/23-89-393 судом установлено, что доводы ЗАО "МНКГРУПП" о том, что подрядчик не ответственен за нахождение воды в котловане поскольку работы по строительному водопонижению на объекте им проводились суд отклоняет, поскольку, в соответствии с п.п.5.1, 5.2 СП 45.13330.2017 "СНиП 3.02.01-87 Земляные сооружения, основания и фундаменты" правила настоящего раздела распространяются на производство работ по искусственному понижению уровня подземных вод (в дальнейшем водопонижению) на вновь строящихся или реконструируемых объектах, а также по отводу поверхностных вод с территории строительства.

При выборе способа водопонижения следует учитывать природную обстановку, размеры осушаемой зоны, способы производства строительных работ в котловане и вблизи него, их продолжительность, влияние на близлежащую застройку и инженерные коммуникации и другие местные условия строительства.

Для защиты котлованов и траншей от подземных вод применяют различные способы, к которым относятся скважинный водозабор, иглофильтровый способ, дренажи, лучевой водозабор и открытый водоотлив.

Согласно "Классификатору основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" (утвержден Главной инспекцией Госархстройнадзора России 17.11.1993) "неисполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод" является критическим дефектом, т.е. "подлежит безусловному устранению до начала последующих работ или приостановкой начатых работ".

Согласно п.9.1.33 СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004 Организация строительства" (с изм.1) "до устранения выявленных недостатков и оформления соответствующих актов выполнение последующих работ не допускается".

Согласно п.2.1.1 "Классификатора основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов" невыполнение предусмотренных проектом водопонижения и мероприятий по отводу поверхностных вод, является критическим дефектом* (Классификация дефектов по ГОСТ 15467-79).

В приобщенном в материалах деле Техническом отчете N ИК-209-7/22 по результатам технического обследования основания строящегося здания спортивного комплекса с универсальным игровым залом, по адресу: г. Москва, ул. Щербаковская, д. 38 и Дополнение к нему (далее - Технический отчет) указано, что в результате изучения исполнительной документации установлено, 29.07.2022 был произведен осмотр основания котлована и принято решение о необходимости корректировки проектной документации в части выполнения основания под фундамент, а именно устройство под бетонной подготовкой щебеночного основания, с подосновой из геотекстиля.

Так же установлено, что 01.08.2022 была проведена проверка грунтов основания в отрытом котловане и выявлено, что грунты основания находятся в водонасыщенном состоянии, вследствие чего их физикомеханические свойства не соответствуют проектным. Уплотнение водонасыщенного песка невозможно без предварительного осушения. Основание фундаментов вызывает опасение, возможны деформаций здания в процессе его строительства и эксплуатации (стр. 20 Отчета).

Таким образом, доводы подрядчика о том, что наличие воды в котловане не свидетельствует о ненадлежащем качестве выполнения им работ не подтверждается доказательствами, а вывод о том, что наличие воды в котловане является нормальным не соответствует строительным нормам и правилам.

Учитывая изложенное, техническим отчетом и дополнением к нему подтверждаются обстоятельства выполнения истцом работ с существенными недостатками: работы по устройству котлована выполнены с существенными нарушениями требований проектной документации; подрядчиком нарушены требования проекта по водопонижению, мероприятия по отводу грунтовых и поверхностных вод не проводились, что является критическим дефектом, выполнение указанных мероприятий в соответствии с проектом неизбежно влечет демонтаж выполненных работ по устройству щебёночного основания, бетонной подготовки, гидроизоляции, защитного слоя бетона строящегося здания; требуется восстановление конструкций арматурного каркаса фундаментальной плиты, нарушенных при выполнении работ. Указанные существенные недостатки послужили основанием для принятия Решения заказчика N 1 от 24.03.2023 об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Оценив фактические обстоятельства и представленные доказательства в совокупности, суд пришел к выводу, что требования по первоначальному иску удовлетворению не подлежат, поскольку подрядчиком ненадлежащим образом выполнены работы по Контракту, дефекты выполненных работ носят существенный характер (отступления от проекта и нарушением требований нормативно-технических документов), результат которых непригоден для дальнейшего строительства, не несет для заказчика потребительской ценности и подлежит демонтажу в полном объеме.

Наряду с изложенным, на основании вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции признал частично обоснованными требования по встречному иску о взыскании неустойки (штрафа) по договору N 0373100015721000094 от 07.09.2021.

Как следует из материалов дела и указано выше, мотивируя встречные исковые требования, Истец по встречному иску ссылается на то, что подрядчиком ненадлежащим образом выполнены работы по Контракту, дефекты выполненных работ носят существенный характер (отступления от проекта и нарушением требований нормативно-технических документов), результат которых непригоден для дальнейшего строительства, не несет для заказчика потребительской ценности и подлежит демонтажу.

Пунктом 13.15 Контракта предусмотрено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Генеральным Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Договором, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 13.16-13.17 Договора):

а) 10 процентов цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в) 1 процент цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г) 0,5 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д) 0,4 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа)составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е) 0,3 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з) 0,2 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) превышает 10 млрд. рублей.

Штраф за факт ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по Контракту составляет сумму в размере 13 684 949 (Тринадцать миллионов шестьсот восемьдесят четыре тысячи девятьсот сорок девять) рублей 61 копейка.

На основании чего, Истец по встречному иску обратился с требованиями о взыскании неустойки (штрафа) по договору N 0373100015721000094 от 07.09.2021 г. в размере 13 684 949,61 руб.

Как было установлено судом, ответчик по встречному иску ненадлежащим образом выполнены работы по Контракту, дефекты выполненных работ носят существенный характер (отступления от проекта и нарушением требований нормативно-технических документов), результат которых непригоден для дальнейшего строительства, не несет для заказчика потребительской ценности и подлежит демонтажу.

Вместе с тем, расчет неустойки произведенный истцом по встречному иску от цены каждого этапа с применением различных коэфициентов при условии невыполнения работ в полном объеме (и отсутствии факта их приемки по какому либо этапу) и его расторжении суд признает неправомерным, в связи с чем суд считает возможным произвести расчет неустойки от цены договора, сумма которой при расчете от цены договора составляет 1 536 043,12 руб., согласно следующего расчета: 303 208 625,45 х 0,5% = 1 516 043,12 руб. (п. 13.15 Контракта: г) 0,5 процента цены Договора (этапа) в случае, если цена Договора (этапа) составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно)).

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

Между тем, истцом не представлено каких-либо доводов или доказательств наступления отрицательных последствий, вызванных неисполнением обязательства ответчиком.

Превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд первой инстанции правомерно взыскал с ответчика в пользу истца сумму пени с учетом ст. 333 ГК РФ в размере 1 000 000 руб., поскольку ответчик не исполнил свои обязательства в установленный договорами срок, хотя должен был это сделать в силу ст.ст. 309 - 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения суда.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу, не принимается судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, отнесен на усмотрение арбитражного суда.

Экспертиза назначается при возникновении по делу вопросов, требующих специальных знаний в различных областях науки, техники, ремесла, искусства. Эксперт участвует в экспертизе, назначаемой судом в порядке, предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и заключение эксперта будет допустимо лишь в том случае, если сама экспертиза назначена в соответствии с требованиями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

С помощью экспертизы устанавливаются факты, требующие специальных знаний, которыми суд, а также представитель заявителей апелляционной жалобы не обладают.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла, которые поставлены судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу.

Специальные познания связаны с установлением фактических обстоятельств с использованием специальной подготовки и профессионального опыта за пределами права.

Заключение экспертизы является средством доказывания обстоятельств, имеющих существенное значение для разрешения спора, назначение экспертизы необходимо в целях проверки допустимости и достоверности представленных доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, принимая во внимание предмет спора и характер спорных правоотношений, правомерно отклонил ходатайство истца о процессуальной необходимости назначения и проведения экспертизы, поскольку заявителем не приведено достаточных аргументов обосновывающих необходимость ее проведения.

Доводы истца о том, что суд первой инстанции не установил баланс взаимных предоставлений сторон и не учел то обстоятельство, что часть работ выполнена с надлежащим качеством; судом первой инстанции не произведена оценка стоимости согласованных и выполненных дополнительных работ; судом первой инстанции не учтено, что исполнение работ по контракту было приостановлено, что исключало возможность исполнения ответчиком принятых на себя обязательств, не принимаются судом апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции при рассмотрении спора правильно определен характер спорного правоотношения, круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения спора и подлежащих исследованию, проверке и установлению по делу, верно определены законы и иные нормативные акты, которые следовало применить по настоящему делу, дана оценка всем имеющимся в деле доказательствам с соблюдением требований арбитражного процессуального законодательства.

Доводы подателя апелляционной жалобы об обратном основаны на переоценке представленных в дело доказательств. Иное толкование заявителем положений гражданского законодательства, а также иная оценка обстоятельств настоящего дела не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального права.

Принцип правовой определенности предполагает, что стороны не вправе требовать пересмотра решения суда только в целях проведения повторного слушания и получения нового судебного постановления другого содержания. Иная точка зрения на то, как должно было быть разрешено дело, - не может являться поводом для отмены состоявшегося по настоящему делу решения.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказать. Решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2023 по делу N А40-144005/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

А.Б. Семёнова О.Н. Семикина