Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 г. N 03АП-8172/19 по делу N А33-20114/2016

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 августа 2020 г. N Ф02-3503/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

27 мая 2020 г.

Дело N А33-20114/2016к5

Резолютивная часть постановления объявлена "21" мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен "27" мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Дамбарова С.Д., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конончук А.А.,

при участии:

конкурсного управляющего закрытого акционерного общества "Спецэнергосистемы" - Широбокова Андрея Викторовича (до перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью "КраМЗ-Авто" - Губайдулина Р.Р. - представителя по доверенности от 20.12.2019 N КРАМЗ-ДВ-19-90, (до и после перерыва),

от общества с ограниченной ответственностью "СибДорСтрой" - Ходыкина А.В. - представителя по доверенности от 20.12.2017 N 07/1, (до и после перерыва),

от уполномоченного органа - Поволоцкого Д.В. - представителя по доверенности от 26.07.2019 N 16 (до и после перерыва),

от индивидуального предпринимателя Старикова Антона Юрьевича - Можейкина Д.В. - представителя по доверенности от 10.07.2018 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КраМЗ-Авто" на определение Арбитражного суда Красноярского края от "15" ноября 2019 года по делу N А33-20114/2016к5,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о банкротстве закрытого акционерного общества "Спецэнергосистемы" (ИНН 2466099542, ОГРН 1022402656396, далее - должник), возбужденного на основании заявления общества с ограниченной ответственностью "Братское монтажное управление Гидроэлектромонтаж" (ИНН 3823008280, ОГРН 1023800837301), решением суда от 19.07.2017 признанного банкротом, определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.11.2019 в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "КраМЗ-Авто" (ОГРН 1022402480660, ИНН 2465040592) о включении в реестр требований кредиторов закрытого акционерного общества "Спецэнергосистемы" отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "КраМЗ-Авто" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на отсутствие реальности производства работ по договору субподряда, на то, что судом первой инстанции необоснованно не принято экспертное заключение, неосновательном согласии суда с выполнением работ в рамках гарантийных обязательств и применении специального срока давности. Заявитель жалобы полагает, что судебная строительно-техническая экспертиза была проведена на строго научной и практической основе в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. Выводы эксперта подкреплены документами и расчетами. В заключении от 21.12.2017 N СТЭ 197-12/2017 приведены результаты исследования, выводы на поставленные перед экспертами судом вопросы и их обоснование. В таблице N 1 заключения содержится подробное описание исследований.

Конкурсный управляющий ЗАО "Спецэнергосистемы" Широбоков А.В. представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Уполномоченный орган представил отзыв, в котором отклонил доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

ООО "СибДорСтрой" представило отзыв, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, указав на законность определения суда первой инстанции.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 апелляционная жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 26.12.2019, в соответствии со статьями 158, 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные заседания откладывались, объявлялся перерыв.

Определениями Третьего арбитражного апелляционного суда от 25.02.2020, от 14.05.2020 в деле N А33-20114/2016к5 произведена замена судьи Парфентьевой О.Ю., судьи Споткай Л.Е., на судью Споткай Л.Е., на судью Хабибулину Ю.В. В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела начинается сначала.

В судебном заседании представитель ООО "КраМЗ-Авто" поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, просит отменить определение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель уполномоченного органа поддержал возражения на доводы апелляционной жалобы, согласен с определением суда первой инстанции.

Представитель ООО "СибДорСтрой" поддержал возражения на доводы апелляционной жалобы, согласен с определением суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что к апелляционной жалобе ООО "КраМЗ-Авто" приложены дополнительные доказательства, а именно копии: определения от 31.07.2017 по делу А33-20114-5/2016, претензии от 08.10.2015 N КА-711, письма от 09.10.2015, ответа от 12.10.2015 N КА-719, списка работ по устранению замечаний по объекту по состоянию на 27.06.2016, претензии от 04.07.2016 N КА-311, письма от 13.07.2016 N Н-343, претензии от 19.08.2016 N КА-408, письма от 16.06.2017 N КА-390, графика производства работ.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "КраМЗ-Авто" пояснил, что копии этих же документов имеются в материалах дела

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что заявителем ходатайство о приобщении к материалам дела не заявлено и указанные документы имеются в материалах дела, определил: документы, приложенные к апелляционной жалобе, возвратить.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет"), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено при рассмотрении обособленного спора по существу и видно из его материалов, 23.08.2012 между государственным казенным учреждением "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС" (заказчиком) и ООО "КраМЗ-Авто" (подрядчиком) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 03-Е-039/12, в соответствии с пунктом 1.1. которого подрядчик по заданию заказчика выполняет подрядные работы по строительству пускового комплекса первой очереди строительства объекта: "База службы эксплуатации Богучанского водохранилища" (далее по тексту - объект) в соответствии с технической частью аукционной документации (приложение N 4) и утвержденной и выданной в производство заказчиком проектной документацией, а заказчик обязуется принять и оплатить результат данных работ в соответствии с условиями настоящего контракта.

23.08.2012 года между ООО "КраМЗ-Авто" (Подрядчик) и ЗАО "Спецэнергосистемы" (Субподрядчик) был подписан договор субподряда N 86/2012 (в редакции дополнительных соглашений), по условиям которого Субподрядчик по заданию Подрядчика выполняет работы по строительству пускового комплекса, первой очереди строительства объекта: "База службы эксплуатации Богучанского водохранилища" (далее по тексту - Объект) в соответствии с технической частью документации и утвержденной и выданной в производство Заказчиком проектной документацией, а Подрядчик обязуется принять и оплатить результат данных работ в соответствии с условиями Договора. Согласно пункту 1.4 Договора дата окончания выполнения работ - 31.10.2014.

В соответствии с пунктом 3.1. договора подрядчик производит оплату авансового платежа в сумме 6689673 рубля 42 копейки в течение 10 банковских дней со дня подписания договора. Окончательная оплата выполненных работ производится подрядчиком в течение 20 банковских дней с даты подписания справки выполненных работ и затрат (форма КС-3) оформленных за этап в соответствии с графиком производства работ, после получения денежных средств подрядчиком от заказчика, по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 03-Е039/12 от 23.08.2012 (п. 3.7. договора).

Поскольку по состоянию на 16.09.2016 субподрядчик не передал незавершенный строительством объект и исполнительную документацию, подрядчик направил субподрядчику телеграмму N Ч 73/006 16/09 с предложением направить 22.09.2016 в 13 час. 00 мин. своего представителя по адресу: г. Красноярск, ул. Пограничников, 37 "А", для подписания акта невыполненных работ по договору. В названное время представитель субподрядчика на подписание акт не явился.

В письме от 13.07.2016 исх. N КА-343 заявитель отказался от договора субподряда от 23.08.2012 N 86/2012 в связи с невыполнением должником ряда работ на объекте в согласованные сроки. В связи с неявкой представителя субподрядчика в назначенное время подрядчиком ООО "КраМЗ-Авто" был составлен Акт невыполненных работ N 1 от 22.09.2016 в одностороннем порядке, согласно которому субподрядчиком не выполнено работ, но принято на затраты и оплачено на сумму 4405742 рубля 78 копеек (с учетом уточнения).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения кредитора в арбитражный суд с настоящим требованием.

Возражая против заявленных требований, должник в своем отзыве указал, что он свои обязательства по строительству объекта выполнил в полном объеме, в подтверждение чего ссылается на те обстоятельства, что работы были приняты и оплачены заявителем на основании оформленной документации, ставшей основанием для формирования и оплаты актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, а также иной документации составленной по результатам выполнения работ и отсутствием отказов со стороны заявителя от подписания и оплаты данных документов. Также должник указывает, что выявленные в течение гарантийного срока, предусмотренного договором, недостатки были устранены должником в первой половине 2016 года, в связи с чем также возражает против одностороннего акта невыполненных работ N 1 от 22.09.2016 ссылаясь, в том числе на отсутствие при составлении акта независимого эксперта в строительной области, чем нарушен пункт 6.7. договора от 23.08.2012.

Разрешая спор, суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствуясь положениями статьи 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", статей 702, 711, 720, 725,721, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" пришел к выводу о недоказанности факта возникновения на стороне должника неосновательного обогащения за счет кредитора в виде неотработанного аванса по договору субподряда, о пропуске срока давности, об отсутствии оснований для включения денежного требования кредитора в реестр требований кредиторов должника.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Как предусмотрено пунктом 3 статьи 71 Закона о банкротстве, при наличии возражений относительно требования кредитора, которые поступили, в данном случае от ФНС, арбитражный суд обязан проверить его обоснованность.

Не подтвержденное судебным решением требование кредитора может быть признано обоснованным лишь при условии представления достаточных доказательств наличия и размера задолженности, не опровергнутых процессуальными оппонентами (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 22.07.2002 N 14-П и от 19.12.2005 N 12-П, процедуры банкротства носят публично-правовой характер; разрешаемые в ходе процедур банкротства вопросы влекут правовые последствия для широкого круга лиц (должника, текущих и реестровых кредиторов, работников должника, его учредителей). С учетом специфики дел о банкротстве при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). Суду при проверке их обоснованности необходимо исследовать и оценить первичные документы, подтверждающие факт наличия долга на заявленную сумму.

В силу статей 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства, возникшие из договора, должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 5.5. договора субподряда от 23.08.2012 N 86/2012, субподрядчик ежемесячно предъявляет подрядчику выполненные работы, в срок до 25 числа текущего месяца, акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на бумажном носителе и в электронном виде в формате программного комплекса "Гранд-Смета", исполнительную документацию, принятую назначенным на период проведения работ представителем, который от имени подрядчика осуществляет строительных контроль за ходом и качеством выполняемых работ.

Работы выполнены в период с 26 числа предшествующего отчетному месяцу по 25 число отчетного месяца включаются при оформлении актов приемки выполненных работ (формы N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) включаются в отчетный финансовый год с 01 по последнее число отчетного месяца.

Согласно пункту 5.6. договора субподряда от 23.08.2012 N 86/2012, подрядчик обеспечивает рассмотрение форм N КС-2, N КС-3 на основании представленной надлежаще оформленной исполнительной документации (актов скрытых работ, сертификатов, исполнительных схем и т.д.), в течение 3-х дней с момента их представления или возвращает с мотивированным отказом.

В материалы дела представлены акты формы КС-2, справки формы КС-3 о выполнении и принятии ряда работ по договору от 23.08.2012 N 86/2012, счет-фактуры на оплату выполненных работ, реестры выполненных работ, акты формы ОС-14, акты формы ОС-15, кадастровый паспорт объекта незавершенного строительства, технический план объекта незавершенного строительства, а также доказательства оплаты принятых работ на сумму 123787858 рублей 68 копеек.

Суд первой инстанции установил, что кредитор принял выполненные строительные работы без предъявления каких-либо претензий по качеству. Акты формы N КС-2 и справки N КС-3 подписаны без каких-либо замечаний. Таким образом, наличие подписанных актов в данном случае свидетельствует о факте выполнения работ должным образом.

Для включения в реестр требований кредиторов заявителю необходимо доказать наличие у него реального и неисполненного денежного требования к должнику (основание возникновения обязательства и размер задолженности).

Во избежание нарушения прав остальных кредиторов, в целях установления обоснованности долга, не допущения включения в реестр необоснованных требований судебному исследованию подлежат действительные намерения сторон, все обстоятельства заключения, этапов исполнения сделок, вопрос о взаимосвязанности сторон, оценка экономической разумности и целесообразности договоров с должником-банкротом.

В качестве подтверждения факта невыполнения субподрядчиком работ на сумму 4405742 рубля 78 копеек ООО "КраМЗ-Авто" ссылается на тот факт, что работы выполнялись иными подрядными организациями, а также на переписку между Заказчиком строительства, ООО "КраМЗ-Авто" и ЗАО "Спецэнергосистемы".

Согласно пункту 13 Информационного письма Президиума высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Обязанность возвратить неосновательное обогащение возникает независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исходя из положений пункта 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу, отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования, а также размер неосновательного обогащения.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема спорных работ, суд первой инстанции на основании пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству заявителя определением от 31.07.2017 назначил по делу судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено ООО "СудСтройЭкспертиза" с постановкой перед экспертом следующих вопросов: имеет ли место фактическое не выполнение ЗАО "Спецэнергосистемы" объемов работ по договору субподряда N 86/2012 от 23.08.2012, указанных в акте невыполненных работ N 1 от 22.09.2016? каков объем и стоимость фактически не выполненных ЗАО "Спецэнергосистемы" работ по договору субподряда N 86/2012 от 23.08.2012?

Согласно выводам заключения судебной экспертизы ООО "СудСтройЭкспертиза" N СТЭ 197-12/2017 от 21.12.2017: экспертами установлены фактически не выполненные работы, указанные в акте невыполненных работ N 1 от 22.09.2016, установлены объемы не выполненных ЗАО "Спецэнергосистемы" работ по договору субподряда N 86/2012 на общую сумму 3716165 рублей 27 копеек, а также установлена стоимость не установленных объемов работ на сумму 605868 рублей 50 копеек.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Надлежащее экспертное исследование предполагает сравнение проектной и исполнительной документации по договору (с учетом заключенных дополнительных соглашений), что позволит выявить недостатки (дефекты) строительства.

В соответствии с частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта должны быть отражены, в числе прочего: содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом. Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта или комиссии экспертов, прилагаются к заключению и служат его составной частью.

Правовые основы проведения судебных экспертиз в арбитражном процессе регулируются положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ).

Принимая во внимание положение статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24, 25, 41 Закон N 73-ФЗ, установив проведение осмотра объектов экспертизы без документов на сами работы, без проектной документации и без какой-либо фиксации осмотра объектов экспертизы, отсутствие документов (Протоколов, Актов осмотра объектов экспертизы, Дефектных ведомостей) либо иных документов, позволяющих удостовериться в результатах фиксации осмотра объектов экспертизы, принятие экспертом на веру, без проверки на месте по факту, перечень недостатков, указанный в одностороннем Акте невыполненных работ N 1 от 22.09.2016, составленном в одностороннем порядке ООО "Крамз-Авто", заявителем по настоящему делу, имеющим процессуальный интерес в удовлетворении его требований, основанных на им же созданных документах, учитывая, что выводы экспертов, содержащиеся в экспертном заключении N СТЭ 197-12/2017 от 21.12.2017 сделаны на основании документов, представленных ООО "Крамз-Авто", причем данные документы исследовались формально без привязки к осмотру объектов экспертизы, выводы экспертов в резолютивной части заключения противоречат их же выводам в мотивировочно-описательной части заключения, выводы экспертов не основаны на всестороннем исследовании предмета экспертизы, не имеют под собой никакой научной обоснованности и никак не связаны с результатами осмотра объектов экспертизы 22-23.08.2017, противоречат фактической информации, полученной экспертом на разных этапах экспертизы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что экспертом не проведены все необходимые мероприятия для выражения однозначных выводов по поставленным перед ним вопросам, экспертиза проведена с не надлежащим качеством, экспертом не проведены необходимые исследования для выводов которые он сделал.

Оснований для вывода эксперта о невыполнении работ, кроме не передачи исполнительных документов по пусконаладке, экспертом не приводится, при этом документального подтверждения проведенных экспертом каких-либо исследований так же не представлено.

Из ответа и.о. главного эксперта ООО "СудСтройЭкспертиза" Чачаковой Е.К. следует, что никаких документов на месте с участием всех присутствующих лиц ею не составлялось, Актов, Протоколов осмотра объектов экспертизы не имеется. Все выводы экспертом сделаны на основании документов, представленных ООО "Крамз-Авто", причем данные документы исследовались формально без привязки к осмотру объектов экспертизы.

Из представленного экспертного заключения невозможно установить на каком фактическом и документальном основании эксперт считает тот или иной вид работ не выполненным.

Кроме того, учитывая, что из постановки вопроса судом о невыполнении (выполнении) работ прямо следует необходимость исследовать все спорные виды работ, являющиеся предметом экспертизы, и по каждому виду работ расписывать какой вид работ выполнен (либо не выполнен), если выполнен ненадлежащего качества, то расшифровать что может быть использовано, а что подлежит безоговорочной переделке.

Относительно вида работ: устройство и разборка подкрановых путей для башенных кранов из отдельных элементов на деревянных полушпалах длиной 12,5 м в две нити с рельсами типа Р65 шириной колеи до 6000 мм на щебеночном балласте N 4. Из столбца "Описание работ" в таблице N 1 экспертного заключения следует, что "В составе работ расценки ТЕР21-03-002-14 оставлены работы по выправке пути с подбивкой балластным материалом, стоимость остальных работ и затрат из расценки исключена. Согласно данной расценки подбивка пути должна быть произведена щебнем из природного камня для строительных работ марка 200, фракция 40-70 мм в объеме 130,8 мЗ. Фактически для подбивки пути применен скальный грунт фракции от 70 до 350 мм. Вывод эксперта: Работы по подбивке пути щебеночным балластом фракции 40-70 мм не выполнены".

Как следует из Акта N 21 от 07.12.2013 указанные работы выполнены ЗАО "Спецэнергосистемы" и сданы ООО "Крамз-Авто" 07.12.2013 года и тогда же ООО "Крамз-Авто" сдало эти же работы Госзаказчику (ГКУ "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС". Из Претензии Ликвидационной комиссии ГКУ "Дирекция по подготовке к затоплению ложа водохранилища Богучанской ГЭС" от 05.10.2015 N 04-1430, на которую ссылается ООО "Крамз-Авто" в отношении объекта "Грузовой причал" Слип позиция 2 указано: "Обкатка подкрановых путей не подтверждена документально, исполнительная документация не представлена". Между тем заявитель ссылается на невыполнение данного вида работ.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с позицией конкурсного кредитора, относительного того, что эксперт должен проверять каждый вид работ на предмет выяснения что выполнено, а что не выполнено. В случае если работа выполнена, но не в соответствии с проектом - что можно использовать, а что подлежит переделке безоговорочно.

Так, в случае с фракцией по подбивке подкрановых путей: работа выполнена, что подтверждается фотографией N 1 приложенной к экспертному заключению, вопрос только в одном: наличие другой фракции каким-то образом влияет на потребительские качества путей? Данный вопрос не исследован, при том, что вся подбивка путей сохранена в том же виде и используется по назначению, то есть, имеет для Госзаказчика потребительскую ценность.

Трансформаторная подстанция. Пусконаладочные работы. Акт выполненных работ N 49 от 22.12.2014 г. (форма КС-2) 1-15. Пусконаладочные работы трансформаторной подстанции. Столбец Таблицы N 1 "Описание работ": В силу того, что экспертам документы о пусконаладке трансформаторной подстанции не представлены, установить фактическое выполнение работ не представляется возможным. Далее в "Ответах на поставленные судом вопросы": Пусконаладочные работы трансформаторной подстанции, указанные в Акте приемке выполненных работ N 49 от 22.12.2014 г. не выполнены.

И на основании своего вывода, эксперт прикладывает к заключению Локальный сметный расчет N 8(49) на "Не выполненные работы. Пуско-наладка ТП (Акт N 49 от 22.12.2014 г.) на сумму 396124 рубля 82 копейки.

ЯКНО. Пусконаладочные работы. Акт N 58 от 22.12.2014 г. (стр. 20 заключения эксперта). 1-29. Пусконаладочные работы ячейки ЯКНО. "Описание работ": "Документы, являющиеся результатом проведения пусконаладочных работ, экспертам не представлены, установить фактическое выполнение пусконаладочных работ при проведении экспертизы не представляется возможным.". В "Ответах на поставленные судом вопросы" на первый вопрос в отношении ячейки ЯКНО эксперт дает категоричный вывод: Фактически не выполнены: пусконаладочные работы ЯКНО, указанные в Акте о приемке выполненных работ N 58 от 22.12.2014. И на основании своего вывода, эксперт прикладывает к заключению Локальный сметный расчет N 13 (58) на "Не выполненные работы пусконаладочные работы ЯКНО (АктN 58 от 22.12.2014 г.) на сумму 177979 рублей 03 копейки.

При этом оснований для вывода эксперта о невыполнении работ, кроме не передачи исполнительных документов по пусконаладке, экспертом не приводится, при этом документального подтверждения проведенных экспертом каких-либо исследований так же не представлено.

Суд первой инстанции верно указал, что эксперт должен был либо установить, что работы выполнены, либо установить, что работы не выполнены, либо невозможно установить ни то ни другое, а делая вывод о невозможности установить выполнение работ, тем самым, данный вывод противоречит последующему выводу эксперта о том, что им установлено, что данные работы не выполнены. При этом невозможность установить кем выполнены работы не может являться основанием для категоричного вывода эксперта о том, что данные работы выполнены, но не ЗАО "Спецэнергосистемы". Как указывалось ранее экспертом не указано ни одной научно-обоснованной методики использованной при проведении экспертизы, что не позволяет проверить правильность выводов эксперта и определить как и на основании каких результатов, полученных в рамках проведении экспертизы, эксперт пришел к указанным в экспертизе выводам.

Согласно Таблицы N 1 экспертного заключения (стр. 12) Наружные сети пожаротушения. По позиции 1 "Устройство засыпки труб песком, прим. 5,82 м3" в столбце "Описание работ" эксперт указывает: На засыпку труб от К5 до ПГ1 силами АО "Байкалэнерго" представлен Акт освидетельствования скрытых работN 4 от 16 июля 2016 г., засыпка произведена на высоту 300 мм. Расчет засыпки: 115-м х 0,3 м х 2,1 - (115 х 3,14 х 0,125 2) = 72,45 - 5,64 = 66,81 м3.

То есть, экспертом принимается к расчету Акт скрытых работ N 4 от 16.07.2016 без исследования реальности выполнения работ, на объем 66,81 м2 превышающий проектный более чем в 10 раз - 5,82 м3

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что экспертом не проведены все необходимые мероприятия для выражения однозначных выводов по поставленным перед ним вопросам, экспертиза проведена с не надлежащим качеством, экспертом не проведены необходимые исследования для выводов которые он сделал.

Учитывая изложенное, а также возражения сторон на представленное экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что заключение эксперта N СТЭ 197-12/2017 от 21.12.2017 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства по делу, в связи с чем правомерно не принял во внимание выводы, сделанные экспертами в указанном экспертном заключении.

Как указано ранее, в качестве подтверждения факта не выполнения субподрядчиком работ на сумму 4405742 рубля 78 копеек ООО "КраМЗ-Авто" ссылается на переписку между Заказчиком строительства, ООО "КраМЗ-Авто" и ЗАО "Спецэнергосистемы".

Вместе с тем, из содержания данной переписки в 2015 году следует, что ЗАО "Спецэнергосистемы" были проведены работы на спорном объекте в рамках гарантийных обязательств.

На основании пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ.

Выполнение субподрядчиком работ в рамках периода переписки и при выполнении им гарантийных обязательств в данном случае не может быть квалифицировано как частичное невыполнение им работ при исполнении обязательств в рамках договора субподряда, учитывая, что часть объектов были уже демонтированы, и из материалов дела не возможно установить выполнения иными организациями подрядных работ именно из - за невыполнения их субподрядчиком.

При этом наличие претензий в рамках гарантийных обязательств по общему правилу не освобождает ООО "КраМЗ-Авто" от оплаты выполненных и принятых работ.

Представленные заявителем акты освидетельствования скрытых работ, подписанные между ООО "КраМЗ-Авто" и ЗАО "Байкалэнерго" за 2016 год, могут подтверждать, что заявитель понес расходы по завершению строительства объекта, однако не могут подтверждать, что данные расходы были осуществлены по вине субподрядчика.

То обстоятельство, что допрошенный свидетель Апарин В.В. пояснил, что объекты достраивались в 2016 году силами ООО "КраМЗ-Авто", само по себе не свидетельствует о фактическом выполнении работ силами ООО "КраМЗ-Авто", поскольку из пояснения свидетеля также следует, что в 2016 году он уже не работал в ГКУ "ДПА БоГЭС" (госзаказчик). Приведенные показания свидетеля Апарина В.В. безусловно не подтверждают выполнение работ ООО "КраМЗ-Авто" или иными подрядными организациями в связи с невыполнением работ субподрядчиком по договору субподряда.

Таким образом, материалами дела подтверждается принятие и оплата работ заказчиком по государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд N 03-Е-039/12 от 23.08.2012.

В соответствии с нормами пункта 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Судом первой инстанции установлено, что заявленные в акте невыполненных работ N 1 недостатки не являются скрытыми, которые невозможно обнаружить в процессе приемки работ и могли быть обнаружены заявителем посредством визуального осмотра при приемке работ. При оплате работ у заявителя не возникло сомнений относительно выполненных работ.

Кроме того, сомнительной представляется ситуация оплаты заказчиком работ, не выполненных подрядчиком.

Заявителем в материалы дела представлены копии актов освидетельствования скрытых работ за 2016 год подписанные между ООО "КраМЗ-Авто" и ЗАО "Байкалэнерго", на которых имеются выполненные рукописно реквизиты и подписи представителя госзаказчика строительства Максимовой О.А.

При этом оригиналы данных актов суду не представлено.

Как следует из материалов дела, в судебном заседании суда первой инстанции 11.04.2019 в качестве свидетеля была допрошена Максимова О.А., которая пояснила суду, что данные подписи ей не принадлежат, ранее этих актов не видела, указанных в актах работ не принимала и не освидетельствовала. Кроме того из представленных документов следует, что Максимова О.А. осуществляла деятельность в ГКУ "ДПВ БОГЭС" до 2014 года включительно, следовательно на дату составления актов освидетельствования скрытых работ - 2016 год, Максимова О.А. уже не являлась сотрудником данной организации.

ООО "КраМЗ-Авто" в связи с данными свидетельскими показаниями Максимовой О.А. настаивал на принятии данных актов в качестве доказательств без учета подписи данного лица.

Между тем, в рассматриваемом случае при наличии возражений конкурсного управляющего должника и конкурсного кредитора относительно достоверности содержания копии документа, отсутствие их оригиналов лишает копии данных актов доказательственного значения.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что односторонний акт невыполненных работ N 1 ООО "КраМЗ-Авто", сам по себе в отсутствие доказательств соблюдения порядка выявления и установления недостатков выполненных работ, установленный пунктом 6.5. договора субподряда не является достаточным доказательством неосновательного обогащения должника.

Принимая во внимание, что акты выполненных работ были подписаны заявителем без возражений, заявитель в процессе выполнения работ должником не извещал должника о выявленных недостатков; данное извещение было осуществлено только после претензии Ликвидационной комиссии ГКУ ДПВ "БоГЭС" исх. N 04-130 от 05.10.2015, акт невыполненных работ составлен в одностороннем порядке без участия представителя должника, а также эксплуатирующей и экспертной организаций, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности заявителем недостатков выполненных должником работ.

В данном случае необоснованность получения должником денежных средств по договору субподряда в заявленной кредитором сумме обосновывается выполнением должником работ в меньшем объеме, нежели предусмотрен договором, а также оплатой кредитором работ в полном объеме.

Поскольку обстоятельства ненадлежащего исполнения должником (субподрядчиком) обязательств по договору субподряда кредитором не доказаны, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований.

Возражения ООО "КраМЗ-Авто" относительно вывода суда первой инстанции о том, что заключение эксперта N СТЭ 197-12/2017 от 21.12.2017 не может быть принято судом в качестве допустимого доказательства по делу, следовательно, выводы, сделанные экспертами в указанном экспертном заключении, не принимаются судом во внимание при рассмотрении дела по существу", а также то, что данный вывод не основан на нормах законодательства Российской Федерации и приводит к нарушению судом норм материального и процессуального права не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отклоняются судом апелляционной инстанции по выше изложенным основаниям.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции конкурсный кредитор ООО "СибДорСтрой" указал на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации по заявленному требованию пропущен срок исковой давности.

В соответствии со статьей 195 Гражданского кодекса Российской Федерации исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

По общему правилу, предусмотренному пунктом 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации, общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 указанного Кодекса.

Вместе с тем, для отдельных видов требований законом могут устанавливаться специальные сроки исковой давности и (или) особый порядок исчисления указанных сроков (пункт 1 статьи 197, пункт 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статей 725 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена давность по искам о ненадлежащем качестве работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год.

Пунктом 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса. Если в соответствии с договором подряда результат работы принят заказчиком по частям, течение срока исковой давности начинается со дня приемки результата работы в целом (пункт 2 указанной статьи).

В силу системного толкования пунктов 1 и 3 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, является специальным по отношению к статье 200 Гражданского кодекса Российской Федерации и составляет один год.

Исходя из содержания указанной статьи следует, что применение общего или специального срока исковой давности зависит от вида подрядных работ. Давность в три года в отношении зданий и сооружений применяется, если объектом подряда были работы по возведению, реконструкции или ремонту зданий и сооружений, а сокращенный срок исковой давности применим, если подрядные работы были лишь внешне связаны с названным объектом.

Если договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности начинается со дня заявления о недостатках (Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации N 2 (2016), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.07.2016).

Согласно пункту 6.2. договора субподряда N 86/2012 от 23.08.2012 гарантийный срок на выполняемые субподрядчиком работы составляет 5 лет с даты получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

При этом по условиям договора Субподрядчик по заданию Подрядчика выполняет работы по строительству пускового комплекса, первой очереди строительства объекта: "База службы эксплуатации Богучанского водохранилища" (далее по тексту - Объект) в соответствии с технической частью документации и утвержденной и выданной в производство Заказчиком проектной документацией.

Таким образом, из условий договора и материалов дела следует, что предметом договора являлось выполнение субподрядчиком работ, необходимых для строительства объекта - "База службы эксплуатации Богучанского водохранилища". Таким образом, предметом спора по настоящему делу являются работы, которые не связаны со строительством здания в целом и составляют результат работ по заказанному строительному объекту. При этом не выполненные работы должником указанные в акте невыполненных работ N 1 от 22.09.2016 нельзя отнести ни к зданиям, ни к сооружениям.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что к требованию ООО "КраМЗ-Авто" подлежит применению исковой давности - 1 год.

Заявитель в качестве доказательства выявления недостатков работ в рамках гарантийных обязательств ссылается на претензию Ликвидационной комиссии ГКУ ДПВ "БоГЭС" исх. N 04-130 от 05.10.2015. Таким образом, применительно к правилам статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации, именно с этого момента следует исчислять годичный срок исковой давности.

Учитывая, что требование подано в суд по системе "Мой Арбитр" 23.11.2016, то есть по истечении года, с момента обозначенного заявителем, как момент обнаружения спорных недостатков, таким образом, предусмотренный законом срок исковой давности по заявленному требованию истек.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (статья 199 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 15 постановления от 29.09.2015 N 43 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что если будет установлено, что сторона по делу пропустила срок исковой давности и не имеется уважительных причин для восстановления этого срока для истца - физического лица, то при наличии заявления надлежащего лица об истечении срока исковой давности суд вправе отказать в удовлетворении требования только по этим мотивам, без исследования иных обстоятельств дела.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворения заявленных требований ООО "КраМЗ-Авто" о включении в реестр требований кредиторов ЗАО "Спецэнергосистемы".

Не согласие ООО "КраМЗ-Авто" с выводом суда о применении специального срока исковой давности не основано на нормах права и не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а именно:

Вывод суда об "Истечении срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске (статья 199 Гражданского кодекса Российской Федерации) обоснован и следует из имеющихся в деле доказательств, а именно:

- из содержания требования заявленного ООО "КраМЗ-Авто", которое основано на одностороннем Акте невыполненных работ N 1 от 22.09.2016;

- из содержания Договора субподряда N 86/2012 от 23.08.2012, предметом которого является выполнение субподрядчиком работ, необходимых для строительства объекта - "База службы эксплуатации Богучанского водохранилища";

- из корреспонденции, т.е. из даты предъявления претензии (05.10.2015) и даты подачи Заявления (требования) о включении в реестр требований кредиторов в Арбитражный суд Красноярского края (23.11.2016).

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм материального права, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются судом апелляционной инстанции по основаниям, изложенным в настоящем постановлении.

Таким образом, по результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, дал им правильную оценку (с учетом их достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не допустил нарушения норм материального и процессуального права, а доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции не состоятельными и не могут служить основанием для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от "15" ноября 2019 года по делу N А33-20114/2016к5 не имеется.

Поскольку подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена уплата государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы на обжалуемое определение, суд апелляционной инстанции не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от "15" ноября 2019 года по делу N А33-20114/2016к5 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

С.Д. Дамбаров Ю.В. Хабибулина