Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2020 г. N 07АП-3808/20 по делу N А45-39762/2019

город Томск

28 мая 2020 г.

Дело N А45-39762/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 мая 2020 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Павлюк Т.В.,
судей		Кривошеиной С.В.,
		Хайкиной С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу мэрии города Новосибирска (N 07АП-3808/2020) на решение от 11.03.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-39762/2019 (судья Рубекина И.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Максимова Геннадия Валерьевича (ИНН 422106400133, ОГРНИП 313425320400043, г. Новокузнецк) к мэрии города Новосибирска в лице Комитета рекламы и информации Департамента промышленности, инноваций и предпринимательства (ОГРН 1045402490100, ИНН 5406285846, г. Новосибирск, пр. Красный, 34), о признании незаконным бездействие, уведомления от 19.11.2019 N 04/08/3132, предписания N05-4445 от 13.08.2019, действий.

Третье лицо: Муниципальное казенное учреждение города Новосибирска "Городской центр наружной рекламы" (ОГРН 1025403207246, ИНН 5407216531, г. Новосибирск, ул. Вокзальная магистраль, 16),

В судебном заседании приняли участие:

от лиц участвующих в деле: без участия (извещены);

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Максимов Геннадий Валерьевич (далее - заявитель, предприниматель, ИП Максимов Г.В.) обратился в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным бездействие Комитета рекламы и информации (далее - заинтересованное лицо) в виде непринятия решения по заявлению ИП Максимова Г.В. (вх. N 497 от 21.02.2019) о выдаче разрешения на рекламу; о признании недействительным уведомление от 19.11.2019 исх. N 04/8/3132 об отказе в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции; о признании недействительным предписания N05-4445 от 13.08.2019 о прекращении нарушения порядка установки и (или) эксплуатации информационных конструкций, выданное Комитетом рекламы и информации (далее - заинтересованное лицо, Комитет); о признании незаконными действия Комитета рекламы и информации в виде демонтажа рекламной конструкции и обязании устранить нарушения путем восстановления рекламной конструкции "MIGEDIKI mazda Ford специализированный магазин автозапчастей" на прежнем месте по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, д. 9/1, в течение 5 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу.

Решением суда от 11.03.2020 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное лицо обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований. Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением обстоятельств дела, несоответствием выводов, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм права.

Предприниматель в отзыве, представленном в суд в порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 21.02.2019 индивидуальным предпринимателем Максимовым Геннадием Валерьевичем подано заявление в Комитет рекламы и информации мэрии города Новосибирска на выдачу разрешения на размещение наружной рекламы (вх. N 497).

04.04.2019 в адрес заявителя комитетом рекламы направлено письмо N 04-8/0648 с указанием на необходимость представления протокола общего собрания собственников помещений многоквартирного дома по вопросу размещения рекламных конструкций.

На дату обращения заявителя в суд 08.11.2019 ответ на заявление от 21.02.2019 о выдаче разрешения на размещение наружной рекламы предпринимателем не получен, заявление не рассмотрено. Предпринимателем в связи с неполучением длительное время разрешения, размещена по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, д. 9/1, рекламная конструкция "MIGEDIKI mazda Ford специализированный магазин автозапчастей".

12.08.2019 специалистом комитета рекламы и информации проведены мероприятия по обследованию по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, д. 9/1 и по итогам обследования комитетом рекламы и информации в адрес индивидуального предпринимателя Максимова Геннадия Валерьевича направлено предписание о прекращении нарушения порядка установки и (или) эксплуатации информационных конструкций N 05-4445 от 13.08.2019 (л.д.12).

В ходе рассмотрения дела заинтересованным лицом представлено уведомление от 19.11.2019 N 04/8/3132 об отказе в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Заявитель просит признать незаконным бездействие в виде непринятия решения по заявлению ИП Максимова Г.В. о выдаче разрешения на размещение рекламы; недействительными предписание N 05-4445 от 13.08.2019, уведомление от 19.11.2019 N 04/8/3132 об отказе в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, а также признать незаконными действия Комитета рекламы и информации в виде демонтажа рекламной конструкции и обязании устранить допущенные нарушения прав и интересов в предпринимательской деятельности.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции суд исходил из их обоснованности. Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые действия (бездействия) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности.

Для признания незаконными действий (бездействия) государственного органа, исходя из содержания части 2 статьи 201 АПК РФ, необходимо установление факта такого действия (бездействия), то есть совершения (не совершение) соответствующим органом определенных действий при наличии обязанности их совершить в силу закона, противоправности, то есть несоответствия такого действия (бездействия) закону или иному ненормативному акту и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ, обязанность доказывания законности совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Статьей 19 Закона о рекламе предусмотрено, что распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

В соответствии с частью 5 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. В силу части 9 статьи 19 Закона N 38-ФЗ установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 данной статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции. К указанному в части 9 настоящей статьи заявлению прилагаются подтверждение в письменной форме согласия собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества на присоединение к этому имуществу рекламной конструкции, если заявитель не является собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества (пункт 2 части 11 статьи 19 Закона о рекламе).

Пунктом 10 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ предусмотрено, что установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. Частями 11 - 14 той же статьи определен порядок получения разрешения на установку рекламной конструкции.

Согласно пункту 14 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ решение в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче должно быть направлено органом местного самоуправления заявителю в течение двух месяцев со дня приема от него необходимых документов.

При этом в силу положений пункта 15 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано и принято органом местного самоуправления исключительно по следующим основаниям:

1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента;

2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме территориального планирования или генеральному плану;

3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта;

4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа;

5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании;

6) нарушение требований, установленных частями 5.1 - 5.7 и 9.1 данной статьи.

В соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о рекламе к заявлению о выдаче разрешения на установку рекламной продукции прилагаются данные о государственной регистрации юридического лица и подтверждение в письменной форме согласие собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества на присоединение к этому имуществу рекламной конструкции, если заявитель не является собственником или иным законным владельцем недвижимого имущества.

В случае, если для установки и эксплуатации рекламной конструкции необходимо использование общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, документом, подтверждающим согласие этих собственников, является протокол общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме.

В случае, если соответствующее недвижимое имущество находится в государственной или муниципальной собственности, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа запрашивает сведения о наличии такого согласия в уполномоченном органе, если заявитель не представил документ, подтверждающий получение такого согласия, по собственной инициативе.

В соответствии с частью 14 статьи 19 Закона о рекламе решение в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче должно быть направлено органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа заявителю в течение двух месяцев со дня приема от него необходимых документов.

Заявитель, не получивший в указанный срок от органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа решения в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, в течение трех месяцев вправе обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о признании бездействия соответствующего органа местного самоуправления незаконным.

Таким образом, из положений статьи 19 Закона о рекламе следует, что для установки рекламной конструкции необходимо обратиться с заявлением о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции в орган местного самоуправления, который обязан в течение двухмесячного срока принять решение в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в выдаче разрешения.

В городе Новосибирске в связи с вступлением в силу Федерального закона N 38-ФЗ и в целях формирования единого архитектурно-художественного облика города, приняты Правила распространения наружной рекламы и информации, которые определяют требования к распространению наружной рекламы, к рекламным конструкциям и контролю за их размещением и эксплуатацией.

В соответствии с пунктом 9.2 Правил N 372 при осуществлении контроля за исполнением Правил комитет выявляет факты неправомерной установки, и (или) размещения, и (или) эксплуатации рекламных и информационных конструкций; от имени мэрии города Новосибирска выдает предписания о демонтаже рекламных конструкций (приложение 8), о прекращении нарушения порядка установки и (или) эксплуатации рекламных и (или) информационных конструкций (приложение 9) и отменяет их (приложение 10).

В соответствии с пунктом 5.1 Правил N 372 прием заявлений, принятие решений о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче, а также выдачу разрешений от имени мэрии города Новосибирска осуществляет комитет рекламы и информации мэрии города Новосибирска (далее - комитет).

Согласно административного регламента предоставления муниципальной услуги по выдаче разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций, аннулированию таких разрешений, утвержденного постановлением мэрии города Новосибирска от 16.04.2019 N 1390 выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций (далее - разрешение), аннулирование таких разрешений от имени мэрии осуществляется структурным подразделением департамента промышленности, инноваций и предпринимательства мэрии - комитетом рекламы и информации мэрии (далее - комитет).

Как следует из материалов дела, 21.02.2019 предпринимателем вместе с заявлением о выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции N 497 от 21.02.2019 было приложено заключение о техническом состоянии и надежности крепления рекламной конструкции от 15.02.2019, изготовленное ООО "АрхСтройСибПроект", и положительное заключение негосударственной экспертизы НРК N 01/18020А/2019 от 18.02.2019, изготовленное ООО "АГРА", в соответствии с которыми крепление рекламной конструкции выполнено к несущим конструкциям витражного фасада здания.

04.04.2019 письмом N 04-8/0648 комитет запросил у предпринимателя протокол общего собрания собственников многоквартирного дома.

09.04.2019 предпринимателем в адрес комитета был дан ответ на запрос от 04.04.2019 с приложением заключения испытательной лаборатории ООО "Новосибирский Центр Сертификации и Маркетинга" N 505 от 15.08.2018 и ранее выданного разрешения на рекламу на этом же многоквартирном доме, согласно которым протокол общего собрания собственников не подлежит предоставлению в данном случае, так как конструкция не крепится к общедомовому имуществу.

Согласно указанного заключения N 505 от 15.08.2018 светопрозрачные конструкции предназначены для обслуживания только этого помещения и не являются общим имуществом собственников многоквартирного дома. Собственниками помещений, которым принадлежат и светопрозрачные конструкции, являются ИП Мартыненкова Ю.И. и ООО "СтройТехМонтаж", которые выразили свое согласие на размещение рекламной конструкции, которые также были представлены в мэрию.

Указанные доводы были изложены заявителем в ответе от 09.04.2019 на запрос комитета от 04.04.2019.

Таким образом, вопреки доводам заинтересованного лица, направленным на переоценку выводов суда, заявителем были представлены все необходимые документы, и бездействие Комитета мэрии по принятию решения по заявлению ИП Максимова Г.В., обоснованно признано судом незаконным.

Комитетом выводы заключения N 505 от 15.08.2018 не опровергнуты, в апелляционной жалобы также не оспорены надлежащим образом.

Как указывает заявитель, светопрозрачная конструкция офисного помещения является единственными окнами этого помещения, не является несущей конструкцией здания, служит для пропуска света только в конкретные офисные помещения. Крепление рекламной конструкции происходит не к несущей конструкции здания, а к профилю (раме) светопрозрачной конструкции. В многоквартирном доме по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, 9/1, есть общее витражное остекление балконов нескольких квартир и соответственно относится к общему имуществу собственников, а также есть отдельная светопрозрачная конструкция офисных помещений, которая не являются несущей конструкцией дома, не относится к другим собственникам, а служит окнами офисов, которые находятся в собственности конкретных лиц.

В рассматриваемом случае, размещение рекламной вывески "MIGEDIKI mazda Ford специализированный магазин автозапчастей" была согласовано в установленном порядке с отделом архитектуры и строительства администрации Октябрьского района г. Новосибирска (отметка о согласовании от 11.12.2018 г.) и с Департаментом строительства и архитектуры Мэрии города Новосибирска (отметка о согласовании от 06.12.2018). Такое согласование было представлено заявителем в адрес комитета вместе с заявлением о выдаче разрешения.

Как верно указывает суд первой инстанции, нарушение двухмесячного срока рассмотрения комитетом носило длительный характер и имело место на момент принятия заявления судом (12.11.2019), между тем в нарушение предусмотренного пунктом 14 статьи 19 Закона о рекламе срока рассмотрения заявления заинтересованное лицо не направило в адрес заявителя решение в письменной форме о выдаче разрешения или об отказе в его выдаче.

Заинтересованное лицо, установив нарушение заявителем требований пункта 11 статьи 19 Закона о рекламе и направив об этом письмо от 04.04.2019 N 04- 8/0648, не приняло в течение двух месяцев со дня приема заявления решения ни о выдаче разрешения на установку рекламной конструкции, ни об отказе в его выдаче.

По убеждению коллегии, тот факт, что письмом от 04.04.2019 N 04-8/0648 04.04.2019 комитет указал на нарушения и запросил у предпринимателя протокол общего собрания собственников многоквартирного дома, вопреки доводам комитета, не свидетельствует о правомерном бездействии, учитывая, что 09.04.2019 в ответ на указанное письмо от 04.04.2019 заявителем был представлены документы, оценка которым не дана комитетом в установленный срок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что бездействие Комитета, выразившееся в невыдаче в установленный Законом о рекламе срок разрешений на установку и эксплуатацию указанных рекламных конструкций материалами дела подтверждается.

Заявитель узнал о бездействии по не рассмотрению его заявления13.08.2019, получив предписание комитета о демонтаже от 13.08.2019, на момент обращения в суд незаконное бездействие имело место быть, срок на обжалование не пропущен.

Оспариваемое бездействие, выразившееся в не рассмотрении заявления предпринимателя в установленный срок не соответствует закону и нарушает права и законные интересы предпринимателя в предпринимательской деятельности, его право на своевременное рассмотрение заявление.

Поддерживая вывод суда первой инстанции о необходимости применения в настоящем случае положений Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ), апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 12.08.2019 года специалистом заинтересованного лица были проведены контрольные мероприятия по обследованию сооружения, расположенного по адресу: г. Новосибирск, ул. Военная, 9/1. В ходе обследования указанного сооружения было установлено нарушение пунктов 3.1 и 3.2 Правил N 372, выразившееся в размещении на сооружении информационных конструкций.

По мнению Комитета, размещенная заявителем конструкция не являлась рекламной, на ее размещение не было получено разрешение на установку и эксплуатацию рекламной конструкции в соответствии с статьи 19 ФЗ "О рекламе" в адрес предпринимателя комитетом рекламы и информации мэрии города Новосибирска было вынесено предписание о прекращении нарушения порядка установки и (или) эксплуатации информационной конструкции N 05-4445 от 13.08.2019, в соответствии с которым предпринимателю необходимо в течение 5 (пяти) дней с момента получения привести информационную конструкцию в соответствие с пунктом 3.1 Правил, или произвести демонтаж конструкции. Предписание было получено заявителем 13.08.2019. В связи с неисполнением данного предписания в установленный 5- дневный срок, 18.09.2019 по заявке заинтересованным лицом посредством привлечения подрядной организации МКУ "Городской центр наружной рекламы" был произведен демонтаж размещенной заявителем конструкции.

В силу части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5 - 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции (часть 9 статьи 19).

В части 10 статьи 19 Закона о рекламе определено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания (часть 21 статьи 19 Закона о рекламе).

В соответствии с пунктом 15.1 статьи 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения муниципального района относятся утверждение схемы размещения рекламных конструкций, выдача разрешений на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на территории муниципального района, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории муниципального района, осуществляемые в соответствии Законом о рекламе.

Пунктом 4 статьи 2 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ) определено, что муниципальный контроль - это деятельность органов местного самоуправления, уполномоченных в соответствии с федеральными законами на организацию и проведение на территории муниципального образования проверок соблюдения юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями требований, установленных муниципальными правовыми актами, а также требований, установленных федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, в случаях, если соответствующие виды контроля относятся к вопросам местного значения, а также на организацию и проведение мероприятий по профилактике нарушений указанных требований, мероприятий по контролю, осуществляемых без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями. Порядок организации и осуществления муниципального контроля в соответствующей сфере деятельности (вида муниципального контроля) устанавливается муниципальными правовыми актами либо законом субъекта Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами.

Проверкой согласно пункта 6 статьи 2 Закона N 294-ФЗ является совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Часть 3.1 статьи 1 Закона N 294-ФЗ предусматривает перечень видов государственного и муниципального контроля (надзора), при осуществлении которых порядок организации и проведения проверки, установленный данным Федеральным законом, не применяется.

При этом, среди перечисленных в названной норме видов муниципального контроля контроль за соблюдением действующего законодательства в сфере распространения рекламы не приведен.

В соответствие с пунктом 5 части 1 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями (далее - мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями), относится наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.

Согласно части 5 статьи 8.3 Закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 настоящего Федерального закона.

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр (обследование) территории уполномоченными органами осуществляется в одностороннем порядке, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в соответствии с требованиями Закона N 294-ФЗ, регулирующего вопросы проведения внеплановых проверок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона N 294-ФЗ в случае выявления при проведении проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа муниципального контроля, проводившие проверку, в пределах полномочий, предусмотренных законодательством Российской Федерации, обязаны выдать предписание юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю об устранении выявленных нарушений с указанием сроков их устранения.

Таким образом, предписание может быть выдано только по результатам проведения такого мероприятия, как проверка.

В свою очередь в отношении заявителя проверка в порядке, предусмотренном Законом N 294-ФЗ, не проводилась. Нарушения выявлены в ходе мониторинга по состоянию средств наружной рекламы, в отсутствие каких-либо заданий и правовых обоснований, какой-либо документ, фиксирующий результаты проведенного мероприятия, помимо актов осмотра, не составлялся.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что оспариваемое предписание выдано в нарушение законодательных положений, предусмотренных Законом N 294-ФЗ.

Федеральные законы, в том числе Закон N 294-ФЗ, обладают высшей юридической силой, соблюдение которых является общеобязательным требованием, в связи с чем ссылка апеллянта на то, что судом первой инстанции не учтены правовые акты органов местного самоуправления является несостоятельной.

Несоблюдение порядка вынесения оспариваемого предписания является самостоятельным основанием для признания его недействительным.

В рассматриваемом случае Комитет, получив по итогам проведенного осмотра доказательства, свидетельствующие о наличии нарушений обязательных требований, могла реализовать свое право на проведение в отношении общества внеплановой проверки в предусмотренном Законом N 294-ФЗ порядке и только после ее проведения решить вопрос о выдаче предписания.

Само по себе наличие у Комитета полномочий на выдачу предписаний, не освобождает его от обязанности соблюдения установленных законом процедур выдачи (принятия) соответствующих ненормативных правовых актов. Иной подход исключает возможность реализации юридическим лицом предоставленных ему Законом N 294-ФЗ прав (статья 21).

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оспариваемое предписание вынесено в отсутствие предусмотренных действующим законодательством оснований. Данное предписание не соответствует положениям части 5 статьи 8.3, статьям 17, 21 Закона N 294-ФЗ и, как следствие, нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы заинтересованного лица об обратном подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном применении положений действующего законодательства. Комитетом в данном случае не были учтены внесенные Федеральным законом от 03.07.2016 N 277-ФЗ в Закон N 294-ФЗ изменения (дополнение его статьей 8.3), регулирующие вопросы организации и проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями и вступившие в законную силу (действующие) с 01.01.2017.

Указанные выводы соответствуют сложившейся судебной практике. Так, аналогичные выводы изложены в материалах судебной практики: Постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12.04.2019 N Ф01-901/2019 по делу N А17-6409/2018, Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 28.10.2019 N Ф10-2988/2019 по делу N А09- 13084/2018 и др.

Пункт 1 части 3 статьи 1 Федерального закона N 294-ФЗ, предусматривающий возможность неприменения положений названного Федерального закона к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов, уполномоченных на осуществление государственного контроля (надзора), муниципального контроля (далее также - органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля), и юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, отменен Федеральным законом от 03.07.2016 N 277-ФЗ с 01.01.2017.

Часть 3.1 статьи 1 Закона N 294-ФЗ предусматривает перечень видов государственного и муниципального контроля (надзора), при осуществлении которых порядок организации и проведения проверки, установленный данным Федеральным законом, не применяется.

При этом среди перечисленных в названной норме видов муниципального контроля контроль за соблюдением действующего законодательства в сфере распространения рекламы не приведен.

Ввиду признания незаконным предписания, демонтаж 18.09.2019 конструкций заявителя произведен в отсутствие правовых оснований, действия по демонтажу конструкции незаконные и нарушают права заявителя, в связи с чем суд обоснованно посчитал возможным в целях устранения нарушения прав и интересов заявителя обязать заинтересованное лицо возвратить заявителю демонтированную конструкцию.

Также коллегия суда апелляционной инстанции, вопреки позиции Комитета, считает правомерными выводы суда о признании недействительным уведомления от 19.11.2019 N 04/8/3132 об отказе в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее-уведомление).

Согласно уведомления предпринимателю Максимову Г.В. отказано в выдаче разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции по заявлению от 21.02.2019 N 497 в соответствии с пунктом 4 части 15 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", абз. 5, 9 пункта 2.1 Постановления мэрии города Новосибирска от 29.10.2019 N 3979 "Об архитектурно-художественном регламенте размещения информационных и рекламных конструкций в города Новосибирске" (далее - Регламент).

В соответствии с пунктом 4 статьи 7 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" муниципальные правовые акты не должны противоречить Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам, настоящему Федеральному закону, другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации, а также конституциям (уставам), законам, иным нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации.

Органы местного самоуправления муниципальных районов или органы местного самоуправления городских округов вправе определять типы и виды рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории соответствующего муниципального образования или части его территории, в том числе требования к таким рекламным конструкциям, с учетом необходимости сохранения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов.

Понятие "нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа" носит оценочный характер, поскольку вопрос о соответствии рекламной конструкции внешнему архитектурному облику застройки, исходя из смысла подпункта 4 части 15 статьи 19 Федерального закона "О рекламе" решается с учетом архитектурных и градостроительных особенностей конкретных зданий, территорий в испрашиваемом месте установления рекламной конструкции, с учетом установления зон повышенного рекламного контроля, ограничений, касающихся размещения наружной рекламы относительно объектов культурного и исторического наследия, архитектурных стилевых ансамблей.

Таким образом, Комитет, как полномочный в данной области орган местного самоуправления, при выдаче разрешений на установку рекламных конструкций должен был оценить возможность предоставления разрешения на установку рекламных конструкций с учетом вышеуказанных положений Федерального закона "О рекламе".

Между тем, указанные обстоятельства не освобождают уполномоченный орган от обязанности обосновать должным образом свое решение об отказе в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции. При решении вопроса о выдаче разрешения на установку рекламных конструкций уполномоченный орган должен дать соответствующую оценку соответствия рекламной конструкции внешнему архитектурному облику застройки. В случае отказа в выдаче разрешения на установку рекламных конструкций уполномоченный орган обязан непосредственно в своем решении оценить и указать на конкретные причины, по которым размещение рекламной конструкции будет нарушать архитектурный облик сложившейся застройки. В противном случае решение об отказе в выдаче разрешения неисполнимо, поскольку заявителю не известны мотивы (критерии) отказа, что лишает его объективной возможности устранить недостатки (совершить необходимые действия) для получения разрешения.

Как ранее изложено, заявителем предполагаемая к размещению рекламная конструкция была согласована с отделом архитектуры и строительства администрации Октябрьского района города Новосибирска 11.12.2018 и с Департаментом строительства и архитектуры Мэрии города Новосибирска 06.12.2018, о чем имеется соответствующие отметки (л.д.14).

Постановление мэрии города Новосибирска N 3979 "Об архитектурно-художественном регламенте размещения информационных и рекламных конструкций в городе Новосибирске" на которое ссылается Комитет в оспариваемом уведомлении было принято 29.10.2019, тогда, как с заявлением на выдачу разрешения на размещение наружной рекламы (вх. N 497), предприниматель обратился 21.02.2019.

Оспариваемое уведомлением вынесено комитетом по истечении установленного законом срока, в связи с чем Постановления мэрии города Новосибирска от 29.10.2019 N 3979 "Об архитектурно-художественном регламенте размещения информационных и рекламных конструкций в города Новосибирске" размещения информационных и рекламных конструкций в городе Новосибирске" не должно быть положено в основу отказа и не свидетельствует о соблюдении закона относительно срока, а также прав и законных интересов заявителя.

Как ранее изложено, в силу части 15 статьи 19 Закона о рекламе, решение об отказе в выдаче разрешения должно быть мотивировано и принято органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа исключительно по следующим основаниям: 1) несоответствие проекта рекламной конструкции и ее территориального размещения требованиям технического регламента; 2) несоответствие установки рекламной конструкции в заявленном месте схеме размещения рекламных конструкций (в случае, если место установки рекламной конструкции в соответствии с частью 5.8 настоящей статьи определяется схемой размещения рекламных конструкций); 3) нарушение требований нормативных актов по безопасности движения транспорта; 4) нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселения или городского округа. Органы местного самоуправления муниципальных районов или органы местного самоуправления городских округов вправе определять типы и виды рекламных конструкций, допустимых и недопустимых к установке на территории соответствующего муниципального образования или части его территории, в том числе требования к таким рекламным конструкциям, с учетом необходимости сохранения внешнего архитектурного облика сложившейся застройки поселений или городских округов; 5) нарушение требований законодательства Российской Федерации об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации, их охране и использовании; 6) нарушение требований, установленных частями 5.1, 5.6, 5.7 настоящей статьи.

В качестве основания для отказа в выдаче разрешения на установку рекламной конструкции комитет сослался в оспариваемом уведомлении решении на нарушение внешнего архитектурного облика сложившейся застройки (пункт 4 части 15 статьи 19 Закона о рекламе, пункт 7.1 Положения N 4319).

Однако каких либо доказательств того, что рекламная конструкция, планируемая к размещению на магазине предпринимателя, может нарушить архитектурный облик города, препятствует панорамному восприятию местности, нарушает архитектурно-пространственное окружение, комитетом, учитывая представленное заявителем согласование на ее размещение с Начальником отдела архитектуры и строительства администрации Октябрьского района города Новосибирска 11.12.2018 и с Департаментом строительства и архитектуры мэрии города Новосибирска 06.12.2018, не представлено.

Каким образом размещение спорной рекламной конструкции, по указанному адресу, будет нарушать архитектурный облик сложившейся застройки, а также в чем именно заключается нарушение архитектурного облика, является ли данное нарушение устранимым или внешний архитектурный облик сложившейся застройки вообще не предполагает размещение какой-либо рекламы.

Кроме того, как верно указывает суд первой инстанции, даже в случае учета приведенных в уведомлении ссылок на абзацы 5,9 пункта 2.1. Постановления мэрии города Новосибирска от 29.10.2019 N 3979 "Об архитектурно-художественном регламенте размещения информационных и рекламных конструкций в города Новосибирске", не представляется возможным определить, в чем несоответствие рекламных конструкций, заявленных заявителем и по каким параметрам, расположению отказано в установке и эксплуатации.

Согласно абз. 5, 9 пункта 2.1 указанного Постановления, рекламные конструкции не должны размещаться с перекрытием оконных проемов, витражей, витрин (за исключением размещения медиафасадов), дверных и арочных проемов, архитектурных деталей фасадов объектов (в том числе карнизов, медальонов, орнаментов, лепнины) (рисунки 3 - 5 приложения 1 к Регламенту); размещаться на остекленных участках фасада, витражах здания, строения, сооружения (за исключением размещения медиафасадов, информационных конструкций, предусмотренных абзацем вторым подпункта 3.2.10 Регламента, на зданиях торговых центров, торгово-развлекательных центров (комплексов), кинотеатров, театров, цирков) (рисунок 8 приложения 1 к Регламенту).

Отсутствие вышеуказанных сведений в мотивировке рассматриваемого уведомления, лишает заявителя возможности исправить возможные нарушения, допущенные при проектировании рекламной конструкции, а значит, нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, так как препятствует ей в получении разрешения и как следствие извлечению дохода от эксплуатации рекламной конструкции. Уведомление не соответствует части 15 статьи 19 Закона о рекламе, поскольку является немотивированным; надлежащей оценки непосредственно органом местного самоуправления применительно к архитектурным и градостроительным особенностям конкретного здания, территорий в испрашиваемом месте установки рекламной конструкции не содержится в уведомлении, ввиду чего суд полагает невозможным оценить его обоснованность применительно к представленным в комитет документам заявителя.

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы признаются апелляционным судом несостоятельными и подлежащими отклонению, поскольку основаны на неверном толковании норм действующего законодательства. Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено. Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу. Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции нарушений норм материального и норм процессуального права не допущено. Оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены решения у суда апелляционной инстанции не имеется. Апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 11.03.2020 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-39762/2019, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Т.В. Павлюк

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина