Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 г. N 15АП-4719/20 по делу N А32-44349/2019

город Ростов-на-Дону

27 мая 2020 г.

дело N А32-44349/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 мая 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.,

судей Ефимовой О.Ю., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ю.А. Смородиной,

при участии:

от ПАО "ТНС энерго Кубань": представитель по доверенности от 23.10.2019 Козлова Е.В., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 03.02.2020 по делу N А32-44349/2019

по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Кубань"

(ИНН 2308119595, ОГРН 1062309019794)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2309053192, ОГРН 1022301433813)

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Нэт Бай Нэт Холдинг" (ИНН 7723565630, ОГРН 1067746398411), публичного акционерного общества энергетики и электрификации Кубани (ИНН 2309001660,

ОГРН 1022301427268), Поддубного А.В.

о признании недействительным и отмене предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" (далее - заявитель, ПАО "ТНС энерго Кубань", общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган), о признании недействительным и отмене предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 05.09.2019 N 22063-6.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "ТНС энерго Кубань" обратилось в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, вынести новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что Управлением Краснодарского УФАС не представлено доказательств, свидетельствующих о навязывании ПАО "ТНС энерго Кубань" невыгодных условий договора, в материалах дела такие доказательства отсутствуют, как по заключенным договорам с Поддубным А.В. и ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", так и по вновь заключаемым (по типовым формам). Материалы дела подтверждают, что договоры энергоснабжения, заключенные с Поддубным А.В. и ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" были подписаны потребителями без разногласий, в суд с заявлением об оспаривании условий договора энергоснабжения потребители не обращались. Общество полагает, что включение в типовые формы договоров энергоснабжения, купли-продажи электрической энергии (мощности) условий, касающихся ответственности потребителя в случае самовольного присоединения или увеличения потребляемой мощности сверх максимальной, не является навязыванием невыгодного условия потребителям и может быть урегулировано сторонами в порядке абзаца 7 пункта 33 Основных положений и статьи 445 ГК РФ на иных условиях.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд рассматривает апелляционную жалобу в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От ПАО "Кубаньэнерго" поступил отзыв, в котором общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ПАО "Кубаньэнерго" поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Представитель ПАО "ТНС энерго Кубань" возражала относительно ходатайства ПАО энергетики и электрификации Кубани об отложении судебного заседания.

Суд протокольным определением отказал в удовлетворении ходатайства ПАО энергетики и электрификации Кубани об отложении судебного разбирательства по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Отложение судебного разбирательства является правом суда, а не его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

В соответствии с частью 1 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, должны быть ими обоснованы.

Судом установлено, что ходатайство не обосновано заявителем. В ходатайстве не приведены обстоятельства, связанные с необходимостью личного участия представителя в судебном заседании при рассмотрении жалобы.

В силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам, специальный порядок представления которых установлен частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство не содержит указаний на необходимость представления новых доказательств с учетом требований ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции рассматривает дело по письменным доказательствам, собранным судом первой инстанции.

Суду не представлено доказательств того, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании.

Позиция ПАО энергетики и электрификации Кубани изложена в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ПАО "ТНС энерго Кубань" поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю, ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", ПАО энергетики и электрификации Кубани, Поддубного А.В.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступило обращение Поддубного А.В. (вх. от 10.06.2019 N 5805), а также из ФАС России письмом от 26.06.2019 N ВК/53678/19 поступило обращение ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" (вх. от 28.06.2019 N 6618, от 08.07.2019 N 7354) на действия ПАО "ТНС энерго Кубань".

Краснодарским УФАС России в адрес ПАО ТНС энерго Кубань" выдано предупреждение о прекращении действий (бездействий), которое содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, от 5.09.2019 N 22063/6.

Данным предупреждением, Обществу предписано в срок до 23.09.2019 исключить:

- в одностороннем порядке из действующих договоров энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084 заключенного с Поддубным А. В., и от 01.06.2016 N 214785 заключенного с ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" п. 6.6 Договора.

- из типовых проектов Договоров энергоснабжения (купли-продажи) электрической энергии (мощности) размещенных на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" и предлагаемых к заключению энергосбытовым (энергоснабжающим) организациями, бюджетным организациям п. 6.11 и п. 7.5 Договора, соответственно. Об исполнении предупреждения уведомить антимонопольный орган в срок до 30.09.2019.

ПАО "ТНС энерго Кубань" считает предупреждение недействительным и подлежащим отмене, поскольку не соответствующему закону, и нарушает права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно частям 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным (незаконным) ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий 4 (бездействия) закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ одной из функций антимонопольного органа является обеспечение государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания (часть 1 статьи 39 Закона N 135-ФЗ).

Исследовав материалы дела, судом первой инстанции было установлено, что процессуальных нарушений, допущенных при принятии оспариваемого предупреждения и являющихся самостоятельными и безусловными основаниями к признанию его незаконным, допущено не было.

Суд также правомерно исходил и из того, что соблюдение процессуальных требований при принятии оспариваемого предупреждения также не оспаривается и заявителем; подобных доводов заявление, поступившее в суд, не содержит.

Из материалов дела следует, что между Поддубным А.В. и ПАО "ТНС энерго Кубань" заключен договор энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084.

Из пункта 6.6 договора энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084, следует, что в случае самовольного присоединения энергопринимающих устройств или увеличения потребляемой мощности, сверх максимальной (разрешённой документами, подтверждающими факт технологического присоединения), без согласования с Сетевой организацией. Потребитель уплачивает Гарантирующему поставщику десятикратную стоимость каждого кВт по тарифной ставке на содержание сетей двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии, установленной действующим решением органа исполнительной власти субъекта РФ в ооласти регулирования тарифов, по соответствующему уровню напряжения.

Аналогичные требования указаны ПАО "ТНС энерго Кубань" в пункте 6.11 Типового проекта Договора энергоснабжения, размещенного на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" - https://kuban.tns-e.ru/.

Из обращения ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" следует, что ПАО "ТНС энерго Кубань" в Типовой проект Договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), размещенный на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" -https://kuban.tns-e.ru/, включило п. 7.5: в случае самовольного присоединения энергопринимающих устройств или увеличения потребляемой мощности, в том числе путем опосредованного присоединения к своей электрической сети потребителей, сверх максимальной (разрешенной документами, подтверждающими факт технологического присоединения), без согласования с Сетевой организацией (Владельцем объектов электросетевого хозяйства), Покупатель уплачивает ГП десятикратную стоимость каждого кВт по тарифной ставке на содержание сетей двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии, установленной действующим решением органа исполнительной власти субъекта РФ в области регулирования тарифов, по соответствующему уровню напряжения.

Из материалов дела следует, что в договор энергоснабжения от 01.06.2016 N 214785, заключенный между ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" и ПАО "ТНС энерго Кубань", Гарантирующий Поставщик включил п. 6.6 с аналогичными требованиями, указанными в 6.6 договора энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084, заключенного с Поддубным А.В.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон "О защите конкуренции"), введен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие), в части экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с п. 1 Решения РЭК-ДЦиТ КК от 18.10.2006 N 45/2006-э "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" (с изменениями на 28.11.2018) (далее - Решение), до определения победителей первого очередного конкурса на право осуществления деятельности в качестве гарантирующего поставщика гарантирующими поставщиками на территории Краснодарского края и Республики Адыгея являются следующие организации: ОАО "Кубанская энергосбытовая компания" (ПАО "ТНС энерго Кубань"), АО "Независимая энергосбытовая компания Краснодарского края" (АО "НЭСК").

Пунктом 2 Решения согласованы границы зон деятельности гарантирующих поставщиков, указанных в пункте 1 настоящего решения: ПАО "ТНС энерго Кубань" - территория Краснодарского края и Республики Адыгея, за исключением зоны деятельности гарантирующего поставщика АО "НЭСК" (п. 2.1.). Границами зоны деятельности АО "НЭСК" являются следующие расположенные на территории Краснодарского края точки: точки приема из зоны деятельности гарантирующего поставщика ПАО "ТНС энерго Кубань" в зону деятельности гарантирующего поставщика АО "НЭСК", согласно приложению N 1; за исключением: точек выдачи из зоны деятельности гарантирующего поставщика АО "НЭСК" в зону деятельности гарантирующего поставщика ПАО "ТНС энерго Кубань", согласно приложению N 2 (п. 2.2.).

УФАС по Краснодарскому краю установило, что ПАО "ТНС энерго Кубань" являясь сильной стороной договора, использовало свое доминирующее положение, отказывая в изменении договора.

ПАО "ТНС энерго Кубань", в соответствии с решением РЭК-ДЦиТ КК от 18.10.2006 N 45/2006-Э "О согласовании границ зон деятельности гарантирующих поставщиков" осуществляет деятельность в качестве гарантирующего поставщика, в границах зоны деятельности на территории Краснодарского края, за исключением зон деятельности гарантирующих поставщиков ОАО "НЭСК" и ОАО "Оборонэнергосбыт". Согласно части 1 статьи 5 Федерального Закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Таким образом, ПАО "ТНС энерго Кубань" (ОАО "Кубаньэнергосбыт") занимает доминирующее положение на рынке услуг энергоснабжения (купли-продажи электрической энергии).

С учетом изложенного, действия (бездействие) ПАО "ТНС энерго Кубань" попадают в сферу ограничений установленных, в том числе п. 3 ч. 1 ст. 10 Закон "О защите конкуренции".

Управлением рассмотрены условия договоров энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084, от 01.06.2016 N 214785, а также условия Типовых проектов: Договора энергоснабжения, Договора энергоснабжения для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), Договора купли-продажи (поставки) для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи для бюджетных организаций, на соответствие требованиям антимонопольного законодательства и законодательства действующего в сфере электроэнергетики и установлено следующее.

В силу п. 1 ст. 420 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Согласно ст. 426 ГК РФ, договор энергоснабжения признается публичным, который заключается лицом, обязанным по характеру деятельности продавать/реализовывать электроэнергию в отношении каждого, кто к нему обратится. Отказ лица, обязанного заключить публичный договор, от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю товары, услуги, выполнить работы не допускается (пункт 3 статьи 426 ГК РФ).

Статьей 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" определенно, что гарантирующий поставщик электрической энергии (далее - гарантирующий поставщик) - коммерческая организация, которой в соответствии с законодательством Российской Федерации присвоен статус гарантирующего поставщика, которая осуществляет энергосбытовую деятельность и обязана в соответствии с настоящим Федеральным законом заключить договор энергоснабжения, договор купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) с любым обратившимся к ней потребителем электрической энергии либо с лицом, действующим от своего имени или от имени потребителя электрической энергии и в интересах указанного потребителя электрической энергии и желающим приобрести электрическую энергию.

В период действия Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), в п. 66 названных Правил N 530 была предусмотрена возможность включения в договор условия о порядке компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема только в случае, если оплата таких отклонений предусмотрена данными Правилами.

В последующем, в Основных положениях функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), подтвержден принцип оплаты потребителями фактического потребления, а компенсация стоимости названных отклонений предусмотрена только для отдельных случаев, порядок определения стоимости отклонений был нормативно урегулирован.

Так, в п. 193 Основных положений N 442 указано, что в случае если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке, в акте о неучтенном потреблении электроэнергии должны содержаться также следующие данные: величина максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанная в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке: величина мощности, используемая потребителем; способ, с применением которого было выявлено превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке; действия потребителя, которые повлекли превышение величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в договоре, обеспечивающем продажу электроэнергии (мощности) на розничном рынке (при наличии таких данных).

Стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа (пункт 84 Основных положений N 442).

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора (п. 84 Основных положений N 442).

В соответствии с п. 188 Основных положений N 442, объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

В случае если объем безучетного потребления превышает объем электрической энергии (мощности), приобретаемой сетевой организацией в расчетном периоде для целей компенсации потерь, его превышение учитывается в следующих расчетных периодах.

В соответствии с п. 194 Основных положений N 442, расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

Пунктом 195 Основных положений N 442 предусмотрено, что объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

При этом, в отношении потребителя, при осуществлении расчетов за электрическую энергию с которым используется ставка за мощность, помимо объема безучетного потребления электрической энергии также определяется величина мощности, приобретаемой по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), и величина мощности, оплачиваемой в части услуг по передаче электрической энергии, исходя из почасовых объемов потребления электрической энергии, определяемых в соответствии с подпунктом "б" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме безучетного потребления включается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в выставляемый потребителю (покупателю) счет на оплату стоимости электрической энергии (мощности), приобретенной по договору, обеспечивающему продажу электрической энергии (мощности), за тот расчетный период, в котором был выявлен факт безучетного потребления и составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии. Указанный счет также должен содержать расчет объема и стоимости безучетного потребления. Потребитель (покупатель) обязан оплатить указанный счет в срок, определенный в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности).

С даты составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии объем потребления электрической энергии (мощности) и объем оказанных услуг по передаче электрической энергии определяются в порядке, предусмотренном требованиями пункта 166 настоящего документа к расчету объемов потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии для случая непредоставления показаний прибора учета в установленные сроки начиная с 3-го расчетного периода.

Пунктом 1 Приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии N 442, нормативно определен расчетный способ определения объема потребления электрической энергии (мощности) если при выявлении безучетного потребления было выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, по определенным формулам (в ред. Постановления Правительства РФ от 24.05.2017 N 624).

Кроме того, согласно подп. "б" пункта 2 Правил ограничения N 442 ограничение режима потребления вводится при наступлении, в том числе, следующего обстоятельства: нарушение характеристик технологического присоединения, указанных в документах о технологическом присоединении (в том числе превышение максимальной мощности энергопринимающего устройства потребителя), вызванное подключением потребителем к принадлежащим ему энергопринимающим устройствам и (или) объектам электроэнергетики электропотребляющего оборудования либо изменением потребителем режима работы подключенного электропотребляющего оборудования.

Таким образом, изменения в действующем законодательстве нормативно урегулировали порядок выявления и пресечения Сетевой организацией и Гарантирующим поставщиком действий Потребителя по превышению максимальной мощности.

Согласно требованиям п. 3 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Частью 1 ст. 39.1 Закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 статьи 39.1 Закона "О защите конкуренции", в случае выявления признаков нарушения ряда статей, в том числе п. 3 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пункта 3 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции" без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (ч. 2 ст. 39.1 Закона "О защите конкуренции").

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что в действиях ПАО "ТНС энерго Кубань" Управлением установлены признаки нарушения пункта 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившиеся во включении требований п. 6.6 в договоры энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084 (Поддубный А.В.), от 01.06.2016 N 214785 (ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг"): требований п. 6.11 в Типовой проект Договора энергоснабжения, размещенный на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" - https://kuban.tns-e.ru/; требований п. 7.5 в Типовые проекты Договора энергоснабжения для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), Договора купли-продажи (поставки) для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи для бюджетных организаций, размещенные на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" - https://kuban.tns-e.ru/, которые противоречат Основным положениям N 442.

Данные действия ПАО "ТНС энерго Кубань" квалифицированы как навязывание невыгодных условий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и ущемлению интересов Поддубного А.В., ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", а также ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

В целях пресечения действий (бездействия) ПАО "ТНС энерго Кубань", ущемляющих интересы Поддубного А.В. и ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг", а также неопределенного круга потребителей, Краснодарское УФАС России на основании ч. 1 ст. 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдало ПАО "ТНС энерго Кубань" предупреждение в письменной форме (исх. от 05.09.2014 N 22063/6) о необходимости прекращения действий, которые содержат признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", путем исключения требований п. 6.6 из договоров энергоснабжения от 12.03.2015 N 54084 (Поддубный А.В.), от 01.06.2016 N 214785 (ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг"); требования п. 6.11 из Типового проекта Договора энергоснабжения, размещенного на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" -https://kuban.tns-e.ru/; требования п. 7.5 из Типовых проектов Договора энергоснабжения для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), Договора купли-продажи (поставки) для энергосбытовых (энергоснабжающих) организаций, Договора купли-продажи для бюджетных организаций, размещенные на официальном сайте ПАО "ТНС энерго Кубань" -https://kuban.tns-e.ru/, в срок до 23.09.2019. В срок до 30.09.2019 сообщить в Краснодарское УФАС России о выполнении настоящего предупреждения (с приложением подтверждающих документов).

Апелляционной коллегией не принимается довод ПАО "ТНС энерго Кубань", о том, что предупреждение Краснодарского УФАС России является вмешательством в гражданско-правовое отношения, в виду подписания сторонами договоров без разногласий, в виду следующего.

В соответствии с п. 33 Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Правила N 442) Федеральная антимонопольная служба (ее территориальные органы) осуществляют контроль за соответствием разработанных гарантирующими поставщиками форм договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) настоящему документу.

Согласно требованиям п. 3 ч.1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие): навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами.

Частью 1 ст. 39.1 Закона "О защите конкуренции" предусмотрено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления. иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

В период действия Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила N 530), в п. 66 названных Правил N 530 была предусмотрена только возможность включения в договор условия о порядке компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электроэнергии от договорного объема только в случае, если оплата таких отклонений предусмотрена данными Правилами.

Кроме того, договор энергоснабжения заключён Поддубным А.В. и ПАО "ТНС энерго Кубань" 12.03.2015, Договор энергоснабжения заключен между ООО "Нэт Бай Нэт Холдинг" и ПАО "ТНС энерго Кубань" 01.06.2016.

Таким образом, на дату заключения вышеуказанных договоров Правила N 530 четко не предусматривали процедуру выявления превышения величины максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанной в договоре.

Пункт 193 Правил N 442 разъяснивший, что выявление использования потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, в акте о неучтенном потреблении электрической энергии относится к без учетному потреблению, с составлением соответствующего Акта, введен Постановлением Правительства РФ от 24,05.2017 N 624,

Так же в Приложении N 3 "Расчетные способы учета электрической энергии (мощности) на розничных рынках электрической энергии" к Правилам N 442 предусмотрено, что в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, применяются следующие расчетные способы определения объема потребления электрической энергии (мощности):

если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, отсутствуют данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств или если при выявлении безучетного потребления выявлено использование потребителем мощности, величина которой превышает величину максимальной мощности энергопринимающих устройств потребителя, указанную в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, по установленным формулам.

Спорные пункты Договоров предусматривают, что Потребитель уплачивает Гарантирующему поставщику десятикратную стоимость каждого кВт по тарифной ставке на содержание сетей двухставочного тарифа на услуги по передаче электрической энергии, установленной действующим решением органа исполнительной власти субъекта РФ в области регулирования тарифов, по соответствующему уровню напряжения.

В суд апелляционной инстанции представлен отзыв ПАО "Кубаньэнерго" из которого следует, что расходы на содержание объектов электросетевого хозяйства несет их собственник, гарантирующий поставщик ПАО "ТНС энерго Кубань" никаких расходов на содержание сетей, принадлежащих ПАО "Кубаньэнерго", не несет. ПАО "Кубаньэнерго" полномочия по сбору неустойки за превышение мощности ПАО "ТНС энерго Кубань" не передавало и средства, полученные гарантирующим поставщиком с потребителей в качестве неустойки за превышение мощности, в адрес ПАО "Кубаньэнерго" не поступают.

Апелляционной коллегией отклоняется довод общества о том, что согласование сторонами условия о начислении договорной пени (неустойки) за нарушение установленной в договоре мощности энергопринимающего оборудования после вступления в силу Основных положений N 442 является правомерным

Согласно ст. 10 ГК РФ, гражданское законодательство не допускает осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав - злоупотребление правом.

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Законом не предусмотрено взыскание дополнительных санкций за превышение максимальной мощности.

В случае нарушения потребителем своих обязательств, выразившегося в подключении потребителем к принадлежащим ему энергопринимающим устройствам электропотребляющего оборудования, повлекшем нарушение характеристик технологического присоединения, указанных в документах о технологическом присоединении, в том числе и потребления электроэнергии свыше максимальной мощности, сетевая организация или сбытовая организация, гарантирующий поставщик вправе ввести ограничение режима потребления электрической энергии в порядке, предусмотренном Правилами полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442."

Согласно п. 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442, превышение максимальной мощности является основанием для Ограничения режима потребления.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оснований для признания недействительным и отмене предупреждения Краснодарского УФАС России от 05.09.2019 N 22063-6, не имеется.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение от 03.02.2020.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 по делу N А32-44349/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

О.Ю. Ефимова С.С. Филимонова