Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2020 г. N 05АП-161/20 по делу N А59-5514/2019

г. Владивосток

28 мая 2020 г.

Дело N А59-5514/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 мая 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Сахалинской области апелляционные жалобы Администрации г. Южно-Сахалинска, закрытого акционерного общества "Тепло Плюс"

апелляционные производства N 05АП-161/2020, 05АП-1219/2020

на решение от 25.11.2019

судьи И.Н. Шестопала

по делу N А59-5514/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

заявлению закрытого акционерного общества "Тепло Плюс" (ОГРН 1056500656497, ИНН 6501160447)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании незаконным решения от 07.08.2019 по делу N 065/06/106-264/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, взыскании судебных расходов,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства", Администрация города Южно-Сахалинска, АО "ЕЭТП", ООО "ИТ Синтез",

при участии:

от администрации г. Южно-Сахалинска - Ремаренко Н.М. по доверенности N Д-09-0004 от 13.01.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, диплом,

от закрытого акционерного общества "Тепло Плюс" - представитель не явился,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области - представитель не явился,

от муниципального казенного учреждения городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства" - представитель не явился,

от АО "ЕЭТП" - представитель не явился,

от ООО "ИТ Синтез" - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Тепло Плюс" (далее - заявитель, общество, ЗАО "Тепло Плюс") обратилось в арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, УФАС по Сахалинской области, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 07.08.2019 по делу N 065/06/106-264/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, взыскании судебных расходов.

Определением суда от 24.09.2019 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства", Администрация города Южно-Сахалинска, АО "ЕЭТП", ООО "ИТ Синтез.

Решением суда от 25.11.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Обжалуя решение суда от 25.11.2019 в апелляционном порядке, Администрация города Южно-Сахалинска просит изменить мотивировочную часть вынесенного судебного акта, обращая внимание суда на пункт 13 Информационной кары спорного электронного аукциона, согласно дополнительным требованиям к участникам которого предусмотрено подтверждение участниками наличия опыта исполнения одного контракта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. Опыт строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства заказчиком в дополнительных требованиях к участникам торгов не предъявлялись, в связи с чем соответствующие выводы суда подлежат исключению из мотивировочной части решения. Вместе с тем, заявитель жалобы полагает, что ошибочные выводы суда первой инстанции не повлияли на правильность принятого судебного акта, связи с чем, исключению, по мнению Администрации, подлежат следующие выводы суда:

1. в последнем абзаце стр. 10 решения от 25.11.2019 слова "капитального объекта, таки",

2. абзац 2 на стр.13 решения от 25.11.2019.

ЗАО "Тепло Плюс" по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда отменить, апелляционную жалобу Администрации удовлетворить.

ЗАО "Тепло Плюс" также не огласилось с решением суда первой инстанции, обратившись с апелляционной жалобой, по тексту которой настаивало, что представленный обществом опыт работы соответствовал требованиями документации о спорном электронном аукционе. Настаивает на том, что о фактически произведенных строительных работах по объекту нельзя судить только по его наименованию. Объекты, построенные обществом в рамках муниципальных контрактов, представленные обществом при участии в спорном аукционе как опыт работы, являются объектами, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба его назначению невозможно, то есть это объекты недвижимости, являющиеся капитальными.

В судебном заседании представитель администрации г. Южно-Сахалинска поддержала доводы апелляционной жалобы администрации фактически не оспаривающей решение суда первой инстанции, а настаивающей на исключении из мотивировочной части решения слов "капитального объекта, так и" в последнем абзаце стр. 10 решения от 25.11.2019, абзац 2 на стр.13 решения от 25.11.2019. С доводами апелляционной жалобы закрытого акционерного общества "Тепло Плюс" не согласилась, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта решение суда перовй инстанции за исключением указанных администрацией слов просила оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

УФАС по Сахалинской области по тексту представленного в материалы дела отзыва на апелляционную жалобу, поступившего через канцелярию суда и в порядке статьи 262 АПК РФ, выразило несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

ЗАО "Тепло Плюс", УФАС службы по Сахалинской области, муниципальноео казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" Управление капитального строительства", АО "ЕЭТП", ООО "ИТ Синтез", надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

27.06.2019 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0161300000119001102 о проведении электронного аукциона по объекту "Выполнение работ по объекту "Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях" (внутрипоселковые распределительные и подводящие газопроводы с. Березняки муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск") 2 пусковой комплекс".

Согласно протокола подведения итогов электронного аукциона от 26.07.2019 N 0161300000119001102, заявка общества признана аукционной комиссией несоответствующей требованиям документации об аукционе.

В обоснование решения комиссии указано следующее - в соответствии с пунктом 13 информационной карты электронного аукциона, участник закупки должен подтвердить в соответствии с требованиями документации об электронном аукционе - наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем аукционе. При этом, стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, тогда как в составе заявки участника закупки данные документы отсутствуют.

Кроме этого, заявка общества признана несоответствующей требованиям на основании п.2 ч.6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) - несоответствие участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частями 1, 1.1, 2 статьи 31 Закона N44-ФЗ, в случае закупок лекарственных средств дополнительно пунктам 1, 2 ч.10 статьи 31 Закона N44- ФЗ.

Победителем торгов стало ООО "ИТ Синтез".

Не согласившись с результатами торгов, общество обратилось с жалобой в Управление на действия аукционной комиссии Администрации города, рассмотрев которую Управление 07.08.2019 приняло решение по делу N 065/06/106-264/2019, которым признало жалобу общества на действия аукционной комиссии необоснованной. Комиссия Управления пришла к выводу, что общество как участник закупки и его заявка не соответствовали требованиям аукционной документации и постановлению Правительства РФ N 99 от 04.02.2015

Не согласившись с указанным постановлением, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает его права, ЗАО "Тепло Плюс" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования и признавая его ошибочным, пришел к выводу об отсутствии совокупности условий, установленных статьей 198 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает обжалуемое решение подлежащим изменению в мотивировочной части исходя из следующего.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Предметом спора по настоящему делу является оспаривание решения УФАС по Приморскому краю о признании незаконным решения от 07.08.2019 по делу N 065/06/106-264/2019, которым жалоба ЗАО "Тепло Плюс" на действия аукционной комиссии Администрации г.Южно-Сахалинска по определению поставщика была признана необоснованной.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся, в том числе определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Пункт 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ устанавливает, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе требования о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки. В силу частей 6, 7 настоящей статьи заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона, а указанные в настоящей статье требования предъявляются в равной мере ко всем участникам закупок.

Одним из способов осуществления закупок является аукцион в электронной форме (часть 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ).

Частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

При этом законодательством на заказчика возложена обязанность полно и правильно формулировать условия документации об аукционе (в отсутствие неясностей и противоречий), иное влечет возникновение неблагоприятных последствий, как для него самого, так и участников закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Следовательно, определение заказчиком требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки, прямо предусмотрено Законом N 44-ФЗ, не является нарушением ни указанного закона, ни Федерального закона о защите конкуренции.

Согласно части 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги.

Вторая часть заявки помимо прочего должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 названного Федерального закона (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, действующим законодательством прямо предусмотрено, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) данного Федерального закона, или копии этих документов.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке (часть 5 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований названного Федерального закона.

Изучив аукционную документацию, апелляционная коллегия приходит к выводу, что действия заказчика по установлению в документации об аукционе требований к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ и составу второй части заявки в части предоставления документа, подтверждающего соответствии участника закупки данному требованию, не противоречат требованиям статей 31, 64 66 Закона о контрактной системе.

Предметом электронного аукциона N 0161300000119001102 является выполнение работ по объекту "Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях" (внутрипоселковые распределительные и подводящие газопроводы с. Березняки муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск") 2 пусковой комплекс"

Условиями исполнения контракта согласно пункта 8 Информационной карты является строительство сетей газораспределения высокого и среднего давления с выполнением работ, предусмотренных документацией включая устройство электроснабжения, молниезащиты и заземления блок-контейнера, установку заграждения, устройство отключающей и запорной арматуры, испытание трубопровода на прочность и герметичность, пусконаладочные работы, восстановление нарушенного благоустройства.

Как следует из материалов дела, в опубликованной заявителем документации об аукционе, а именно в пункте 13 Информационной карты заказчик установил единые требования к участникам закупки, в том числе, дополнительные требования, а именно, наличие одного исполненного за последние три года контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта. При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 50 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей.

Во исполнение требований пункта 13 Информационной карты аукционной документации ЗАО "Тепло Плюс" к заявке приложены в качестве подтверждения опыта по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта - муниципальный контракт N 032-019-17 по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" с приложенными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11. Из объема работ в представленном контракте следуют следующие виды работ: устройство спортивной площадки, демонтажные и земляные работы, установка малых форм, устройство асфальтобетонного покрытия проездов, устройство тротуаров бетонной отмостки, газонов, сборно-разборной искусственной дорожной неровности, резинового покрытия, наружного освещения, посадку деревьев и кустарников.

Данные документы признаны аукционной комиссией не соответствующим требованиям аукционной документации, поскольку общество не подтвердило указанными документами опыт выполнения работ по строительству линейного объекта, а именно опыт работы в области строительства распределительных газопроводов и газификации котельных, на что прямо указано в пункте 13 Информационной карты.

В силу части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены пунктами 1, 3 - 5, 7, 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 указанного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 указанного Федерального закона.

В силу пункта 1 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае непредставления документов и информации, которые предусмотрены частью 5 статьи 66 указанного Федерального закона.

Принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается. Заявка на участие в электронном аукционе не может быть признана не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в связи с отсутствием в ней информации и электронных документов, предусмотренных пунктом 5 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, а также пунктом 6 части 5 статьи 66 настоящего Федерального закона, за исключением случая закупки товаров, работ, услуг, в отношении которых установлен запрет, предусмотренный статьей 14 настоящего Федерального закона.

Суд первой инстанции, изучив доводы сторон и представленные обществом к заявке документы, поддержал вывод УФАС по Сахалинской области, изложенный в оспариваемом решении о том, что общество не соответствует требованиям аукционной документации. При этом суд сделал вывод, что общество не подтвердило свой предыдущий опыт выполнения работы как по строительству и реконструкции капитального объекта, так и линейного объекта.

Вместе с тем, учитывая предмет закупки N 01613000000119001102, требующий наличия опыта именно по соответствующим предмету закупки видам работ и как это предусмотрено пунктом 13 Информационной карты электронного аукциона, дополнительные требования к участникам закупки, установленные в соответствии с Постановлением N99, предусматривающие подтверждение участниками наличие опыта исполнения одного контракта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу именно линейного объекта, а не объекта капитального строительства, как это указано судом первой инстанции в последнем абзаце стр. 10 решения от 25.11.2019, апелляционный суд считает, что вывод суда о неподтверждении опыта работ по строительству и реконструкции капитальных объектов, а также о капитальности или не капитальности построенных в рамках муниципального контракта 032-019-17 объектах не относятся ни к предмету закупки, ни к предмету настоящего спора, т.е. выходят за пределы рассматриваемого спора и не основаны на материалах дела.

В связи с чем, данные выводы относительно неподтверждения опыта работ по строительству и реконструкции капитальных объектов, а также о капитальности или не капитальности построенных в рамках муниципального контракта 032-019-17 подлежат исключению из мотивировочной части решения арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2018.

Апелляционный суд соглашается с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, и доводами апелляционной жалобы Администрации о том, что характер и объем работ в муниципальном контракте N 032-019-17 по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска" не связан с работами по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

Так, под линейным объектом понимаются линии электропередачи, линии связи (в том числе линейно-кабельные сооружения), трубопроводы, автомобильные дороги, железнодорожные линии и другие подобные сооружения; капитальный ремонт линейных объектов - изменение параметров линейных объектов или их участков (частей), которое не влечет за собой изменение класса, категории и (или) первоначально установленных показателей функционирования таких объектов и при котором не требуется изменение границ полос отвода и (или) охранных зон таких объектов.

В рамках же муниципального контракта N 032-019-17 по объекту: "Благоустройство территории МБОУ СОШ N 21 г. Южно-Сахалинска", который и был приложен в качестве документа, подтверждающего опыт по выполнению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта в рамках рассматриваемого электронного аукциона, обществом были выполнены работы, не связанные с работами по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

Благоустройство территории - деятельность по реализации комплекса мероприятий, установленного правилами благоустройства территории муниципального образования, направленная на обеспечение и повышение комфортности условий проживания граждан, по поддержанию и улучшению санитарного и эстетического состояния территории муниципального образования, по содержанию территорий населенных пунктов и расположенных на таких территориях объектов, в том числе территорий общего пользования, земельных участков, зданий, строений, сооружений, прилегающих территорий.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к верному выводу, ЗАО "Тепло Плюс" как участник закупки не соответствует требованиям аукционной документации электронного аукциона N 0161300000119001102 является выполнение работ по объекту "Газификация котельных и строительство распределительных газопроводов в муниципальных образованиях" (внутрипоселковые распределительные и подводящие газопроводы с. Березняки муниципального образования городской округ "Город Южно-Сахалинск") 2 пусковой комплекс".

Доводы апелляционной жалобы ЗАО "Тепло Плюс" об ошибочности выводов суда первой инстанции, и антимонопольного органа, апелляционная коллегия находит ошибочными и основанными не неверной оценке обстоятельств дела и норм материального права.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ЗАО "Тепло Плюс" о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю N т 07.08.2019 по делу N 065/06/106-264/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В пункте 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ.

В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемой судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

На изменение мотивировочной части судебного акта может быть также указано в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционный инстанции в соответствии с предоставленными ему статьей 269 АПК РФ полномочиями, учитывая разъяснения, изложенные в абзаце 3 пункта 35 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", установив, что выводы суда первой инстанции об установлении заказчиком дополнительных требований к участникам в части подтверждения участниками наличия опыта исполнения одного контракта по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства являются ошибочными, противоречащими материалам дела и аукционной документации, считает необходимым мотивировочную часть решения суда первой инстанции в указанной части изменить, апелляционную жалобу Администрации г. Южно-Сахалинска удовлетворить.

Поскольку ошибочные выводы суда первой инстанции в указанной части не повлекли принятие незаконного судебного акта, оспариваемое решение отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

На основании статьи 333.37 НК РФ суд апелляционной инстанции не относит на Администрацию г. Южно-Сахалинска судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы ЗАО "Тепло Плюс" коллегия относит на заявителя судебные расходы по уплате государственной пошлины, связанной с ее подачей, в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 25.11.2019 по делу N А59-5514/2019 оставить без изменения, исключив из мотивировочной части решения слова "капитального объекта, так и" в последнем абзаце стр. 10 решения от 25.11.2019, абзац 2 на стр.13 решения от 25.11.2019, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Тепло Плюс" без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина