Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2020 г. N 08АП-3099/20 по делу N А81-8900/2019

город Омск

27 мая 2020 г.

Дело N А81-8900/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 мая 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Аристовой Е.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3099/2020) общества с ограниченной ответственностью "Дорос" на решение от 27.01.2020 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8900/2019 (судья Е.В. Антонова), по иску муниципального казённого учреждения "Управление коммунального заказа" (ИНН 8906006158, ОГРН 1028900765937) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорос" (ИНН 5957000053, ОГРН 1025902545008) о понуждении к исполнению обязательств по муниципальному контракту и взыскании 1 922 068 руб. 99 коп.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Дорос" Ашаева А.Д. по доверенности от 14.11.2019 N 140 сроком действия до 20.05.2020,

УСТАНОВИЛ:

муниципальное казенное учреждение "Управление коммунального заказа" (далее - МКУ "УКЗ", учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Дорос" (далее - ООО "Дорос", общество, ответчик) об обязании надлежащим образом исполнить обязательства по муниципальному контракту N 125-19/ЭА от 03.06.2019, а именно: в 14 календарных дней со дня вступления решения суда в законную силу завершить выполнение предусмотренных контрактом работ по реконструкции улицы Ленина города Муравленко (10 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 11 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов, 12 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 13 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября); о взыскании 2 791 840 руб. 26 коп. пени, 400 000 руб. штрафа.

Решением от 27.01.2020 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8900/2019 исковые требования удовлетворены частично, с общества в пользу учреждения взыскано 3 101 840 руб. неустойки. Кроме того, суд обязал ООО "Дорос" в течение трех месяцев со дня вступления решения суда в законную силу завершить выполнение предусмотренных муниципальным контрактом N 125-19/ЭА от 03.06.2019 работ по реконструкции улицы Ленина города Муравленко (10 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 11 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов, 12 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 13 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября).

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ответчик в жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы и дополнений к ней податель указывает, что право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре действующим законодательством не предусмотрено, в связи с чем решение об удовлетворении соответствующих исковых требований не будет обладать признаком исполнимости судебного акта; спорный государственный контракт не предусматривает исполнение контракта по частям, этапы выделены в договоре лишь для фиксации участка дороги, на котором производятся работы, а не для установления последовательности выполнения работ, следовательно, результатам работ является устройство тротуаров по улице Ленина, а промежуточные работы не имеют для заказчика самостоятельного значения и потребительской ценности, в этой связи применение имущественной ответственности за нарушение промежуточных этапов выполнения работ, даже в случае их согласования сторонами, направлено на обогащение истца при недоказанности каких-либо конкретных неблагоприятных для него последствий. По мнению апеллянта, взыскание с ООО "Дорос" 100 000 руб. штрафа является необоснованным, поскольку условие о начислении штрафа за нарушение пункта 5.1.13 условиями контракта не предусмотрено; судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство общества о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку работы по контракту не выполнены в полном объеме ввиду наступления зимнего периода и установления постоянной отрицательной температуры окружающей среды; ответчик не имеет возможности исполнить обязательства по контракту с соблюдением требований технических регламентов и проектной документации ввиду наличия несоответствия проектной документации техническим требованиям, что подтверждается техническим заключением N ТЗ-01-М/2019.

В письменном отзыве истец просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

МКУ "УКЗ", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Дорос" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

От общества поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам настоящего дела дополнительных доказательств - писем N N 03 от 14.01.2020, 1084 от 11.03.2020, технического заключения N ТЗ-01-М/2019 от 10.01.2020, описи вложения в ценное письмо, почтового конверта, списка внутренних почтовых отправлений N 4 от 17.03.2020.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 АПК РФ ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает приобщение представленных истцом документов к материалам дела и их оценку на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 АПК РФ. Кроме того, часть представленных документов составлены после вынесения обжалуемого судебного акта, что также препятствует принятию данных документов в качестве доказательств по делу, поскольку их наличие не может влиять на законность принятого судом первой инстанции решения. В этой связи апелляционная коллегия отказывает в приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, поступивших в электронном виде.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и дополнения к ней, отзыв на жалобу, заслушав представителя ответчика, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, апелляционный суд не усматривает оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 03.06.2019 МКУ "УКЗ" (заказчик) и ООО "Дорос" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 125-19/ЭА от 03.06.2019, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по объекту: "Выполнение работ по объекту: "Реконструкция улицы Ленина города Муравленко" (10 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 11 этап - тротуары по нечетной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов, 12 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Энтузиастов до перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина, 13 этап - тротуары по четной стороне от перекрестка ул. Ленина - ул. Губкина до перекрестка ул. Ленина - ул. 70 лет Октября), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы согласно условиям контракта. Работы выполняются в соответствии с графиком строительно-монтажных работы (приложение N 1 к контракту) в срок со дня заключения контракта до 01.10.2019.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.3 контракта общая стоимость работ составляет 125 732 182 руб., является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта.

Согласно пункту 5.1.3 контракта подрядчик был обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (субподрядчики, исполнители) в объеме 15% от цены контракта.

В пункте 5.1.4 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан в срок не более 5 рабочих дней со дня заключения договора с субподрядчиком, соисполнителем представить заказчику: а) декларацию о принадлежности субподрядчика, соисполнителя к субъектам малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации, составленную в простой письменной форме, подписанную руководителем (иным уполномоченным лицом) субъекта малого предпринимательства, социально ориентированной некоммерческой организации и заверенную печатью (при наличии печати); б)копию договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, соисполнителем, заверенную поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

На основании пункта 5.1.9 контракта подрядчик обязался выполнить самостоятельно без привлечения других лиц (субподрядчиков) к исполнению своих обязательств по контракту виды и объемы работ по объекту в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 "Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контракту, и о внесении изменений в Правила определения штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Возможные виды и объемы работ по объекту, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту, определены в приложении N 3 к контракту. Конкретные виды и объемы самостоятельно выполняемых подрядчиком работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных приложением N 3, определяются подрядчиком и включаются им в приложение N 4 к контракту. Оформленное надлежащим образом приложение N 4 подрядчик был обязан прикрепить одновременно с подписанным контрактом (пункты 5.1.10-5.1.12 контракта).

Согласно пункту 5.1.13 контракта, подрядчик обязался в пятидневный срок с момента заключения контракта предоставить заказчику сметный расчет стоимости конкретных видов и объемов работ, указанных в приложении N 4 к контракту. Стоимость этого сметного расчета должна быть не менее 25% от цены контракта.

В силу пункта 9.1 контракта в течение 2 календарных дней со дня заключения контракта подрядчик был обязан предоставить заказчику в письменной форме список лиц, представляющих подрядчика, с предоставлением копий документов, подтверждающих их полномочия: приказ о назначении ответственного лица за производство работ на объекте; подписка производителя работ по образцу, согласованному с заказчиком; приказ о назначении ответственных лиц по вопросам охраны труда и техники безопасности на объекте; утвержденный список работников, непосредственно выполняющих работы на объекте, копии трудовых договоров или копии договоров гражданско-правового характера, заключенных с работниками, непосредственно выполняющих работы на объекте и письменное согласие данных работников на обработку их персональных данных. В случае замены работника или приема на работу нового работника, подрядчик не позднее 2-х рабочих дней предоставляет заказчику копию трудового договора или договора гражданско-правового характера заключенного с этим работником и письменное согласие данного работника на обработку его персональных данных. При предоставлении данных документов заказчику, подрядчик обязан соблюдать требования Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" и требования статьи 88 Трудового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что в случае если подрядчик нарушил начальный срок и срок окончания выполнения работ (пункт 2.1 контракта), а также нарушил промежуточные сроки выполнения работ, обозначенные в графике производства работ, подрядчик обязан уплатить заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и графиком производства работ, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб., по нижеперечисленным обязательствам подрядчика по контракту. Штраф подрядчику начисляется за не предоставление документов, обозначенных в пункте 5.1.12, в срок, предусмотренный пунктом 5.1.12 контракта. Штраф подрядчику начисляется за неисполнение, ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, а именно пунктов 5.1.2, 5.1.4-5.1.7, 5.1.16, 5.1.18, 5.1.19, 5.1.24, 5.1.26, 5.1.28, 5.1.43, 8.5, 9.1, 9.2 и других обязательств, предусмотренных контрактом, оформленных актами заказчика (пункты 11.6, 11.6.1, 11.6.5 контракту).

Как указывает учреждение, в нарушение принятых на себя обязательств общество не завершило выполнение работ по контракту в установленный срок. Кроме того, ответчиком не были своевременно представлены документы, предусмотренные пунктами 5.1.4, 5.1.12, 5.1.13, 9.1 контракта, а также были нарушены промежуточные сроки выполнения работ по устройству пешеходных дорожек шириной 4 м. и работы по устройству бортовых пандусов по каждому этапу (10, 11, 12, 13).

Выявлении указанных нарушений составлены акты о неисполнении условий муниципального контракта от 12.07.2019, от 28.08.2019, от 07.06.2019.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец начислил подрядчику 2 211 778 руб. 10 коп. пени за период с 02.10.2019 по 14.01.2020 за нарушение конечного срока выполнения работ, 580 062 руб. 16 коп. пени за период с 01.08.2019 по 25.09.2019 за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, а также штрафы в общем размере 400 000 руб. за нарушение пунктом 5.1.4 договора, 5.1.12, 5.1.13, 9.1 договора по 100 000 руб. за каждое.

В этой связи МКУ "УКЗ" направило в адрес ООО "Дорос" претензии N N 9-05-01-11/1725 от 11.06.2019, 9-05-01-11/2182 от 17.07.2019, 9-05-01-11-2694 от 03.09.2019 с требованиями об исполнении условий договора и уплате неустойки.

Поскольку требования претензии истца оставлены ответчиком без исполнения, МКУ "УКЗ" обратилось в суд с настоящим иском.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось причиной для подачи ООО "Дорос" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Частью 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

По смыслу статей 1, 11, 12 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения. Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты.

К способам защиты гражданских прав, предусмотренным статьей 12 ГК РФ, относится, в частности, присуждение к исполнению обязанности в натуре.

Согласно части 1 статьи 396 ГК РФ при ненадлежащем исполнении обязательства должником кредитор может потребовать исполнения обязательства в натуре, то есть потребовать совершения тех действий, которые составляют содержание обязательства.

Следовательно, требование о понуждении к исполнению обязанности в натуре может быть удовлетворено только при наличии у ответчика соответствующей обязанности, прямо предусмотренной законом или договором.

В пункте 22 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) разъяснено, что согласно части 1 статьи 308.3, статье 396 ГК РФ в случае неисполнения должником обязательства кредитор вправе требовать по суду исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено ГК РФ, иными законами или договором либо не вытекает из существа обязательства. При этом следует учитывать, что в соответствии со статьями 309 и 310 ГК РФ должник не вправе произвольно отказаться от надлежащего исполнения обязательства.

При предъявлении кредитором иска об исполнении должником обязательства в натуре суд, исходя из конкретных обстоятельств дела, определяет, является ли такое исполнение объективно возможным.

Разрешая вопрос о допустимости понуждения должника исполнить обязанность в натуре, суд учитывает не только положения ГК РФ, иного закона или договора, но и существо соответствующего обязательства.

Не может быть отказано в удовлетворении иска об исполнении обязательства в натуре в случае, когда надлежащая защита нарушенного гражданского права истца возможна только путем понуждения ответчика к исполнению в натуре и не будет обеспечена взысканием с ответчика убытков за неисполнение обязательства, например, обязанностей по представлению информации, которая имеется только у ответчика, либо по изготовлению документации, которую правомочен составить только ответчик.

В случае, если исполнение обязательства в натуре возможно, кредитор по своему усмотрению вправе либо требовать по суду такого исполнения, либо отказаться от принятия исполнения (пункт 2 статьи 405 ГК РФ) и взамен исполнения обязательства в натуре обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных неисполнением обязательства (пункты 1 и 3 статьи 396 ГК РФ). Предъявление требования об исполнении обязательства в натуре не лишает его права потребовать возмещения убытков, неустойки за просрочку исполнения обязательства (пункт 24 Постановления N 7).

Таким образом, присуждение к исполнению обязательства в натуре как способ защиты нарушенных прав не может быть применен только в случае объективной невозможности исполнения соответствующего обязательства. В остальном право выбора способа защиты нарушенных прав (понуждение к исполнению обязательства в натуре либо взыскание убытков, в том числе понесенных в результате поручения выполнения обязательства третьему лицу) принадлежит истцу.

При этом, вопреки доводам апеллянта, предусмотренное в статье 715 ГК РФ право заказчика отказаться от исполнения договора с возмещение убытков за счет заказчика не лишает МКУ "УКЗ" права на предъявление в суд требования к ответчику об исполнении обязательства в натуре, поскольку учреждение в своем интересе и своей волей осуществляет выбор способа защиты нарушенного права (часть 2 статьи 1 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно части 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Частью 1 статьи 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как указано выше, работы выполняются в соответствии с графиком строительно-монтажных работ (приложение N 1 к контракту) в срок со дня заключения контракта до 01.10.2019.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Каких-либо достаточных и допустимых доказательств, свидетельствующих о выполнении подрядчиком в согласованный срок предусмотренных спорным контрактом работ по реконструкции ул. Ленина г. Муравленко (10-13 этапы), ООО "Дорос" в материалы настоящего дела не представлено.

Напротив, в деле имеется составленный представителями сторон акт о неисполнении условий муниципального контракта от 28.08.2019 в части сроков выполнения строительно-монтажных работ.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия полагает правомерным возложение на общество обязанности по исполнению своих обязательств по контракту является обоснованным и правомерным.

Истцом также заявлены требования о взыскании с ответчика пени и штрафа в общем размере 3 191 840 руб. 26 коп.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Частями 6, 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Пунктом 11.2 контракта установлено, что в случае если подрядчик нарушил начальный срок и срок окончания выполнения работ (пункт 2.1 контракта), а также нарушил промежуточные сроки выполнения работ, обозначенные в графике производства работ, подрядчик обязан уплатить заказчику пеню. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и графиком производства работ, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательств, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Поскольку факт нарушения ООО "Дорос" конечного и промежуточных сроков выполнения работ подтверждается материалами дела, суд первой инстанции правомерно взыскал с общества в пользу учреждения неустойку в размере 2 211 778 руб. 10 коп. за нарушение конечного срока выполнения работ, в размере 580 062 руб. 16 коп.

Довод апеллянта о том, что спорный государственный контракт не предусматривает исполнение контракта по частям, этапы выделены в договоре лишь для фиксации участка дороги, на котором производятся работы, следовательно, применение имущественной ответственности за нарушение промежуточных этапов выполнения работ неправомерно, подлежит отклонению апелляционным судом.

Графиком выполнения работ (приложение N 1 к контракту) предусмотрено, что работы по устройству пешеходных дорожек и бортовых пандусов должны были быть завершены ответчиком в третьей декаде июля 2019 года (на участках дороги по этапам 10, 11, 12) и третьей декаде августа 2019 года (на участке дороги по этапу 13).

Из буквального толкования данных положений и пункта 11.2 контракта следует, что сторонами в контракте прямо согласовано поэтапное выполнение работ на объекте и сроки каждого этапа работ, а также ответственность за нарушение сроков данных этапов.

Следовательно, начисление ответчику неустойки в размере 580 062 руб. 16 коп. за период с 01.08.2019 по 25.09.2019 за нарушение промежуточных сроков выполнения работ является правомерным и основанным на условиях заключенного сторонами контракта. Соответствующие доводы апеллянта основаны на неверном толковании условий контракта.

Частью 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, которое не имеет стоимостного выражения, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 100 000 руб., если цена контракта превышает 100 млн. руб., по нижеперечисленным обязательствам подрядчика по контракту. Штраф подрядчику начисляется за не предоставление документов, обозначенных в пункте 5.1.12, в срок, предусмотренный пунктом 5.1.12 контракта. Штраф подрядчику начисляется за неисполнение, ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту, а именно пунктов 5.1.2, 5.1.4-5.1.7, 5.1.16, 5.1.18, 5.1.19, 5.1.24, 5.1.26, 5.1.28, 5.1.43, 8.5, 9.1, 9.2 и других обязательств, предусмотренных контрактом, оформленных актами заказчика (пункты 11.6, 11.6.1, 11.6.5 контракту).

Материалами дела, в частности, актами о неисполнении муниципального контракта от 12.07.2019, от 07.06.2019, подтверждается факт нарушения ООО "Дорос" своих обязательств по своевременному предоставлению заказчику документов, указанных в пунктах 5.1.4, 5.1.12, 5.1.13, 9.1 контракта.

При этом документы, поименованные в пункте 9.1 контракта, представлены подрядчиком письмом N 9-05-01-11/1690 от 07.06.2019, то есть с нарушение установленного контрактом срока на 2 дня.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает правомерным возложение на общество ответственности за допущенные нарушения в виде уплаты штрафов в общем размере 310 000 руб. (по 100 000 руб. за нарушение обязательств по пунктам 5.1.4, 5.1.12, 5.1.13 контракта, 10 000 руб. за нарушение обязательства по пункту 9.1 контракта).

Ссылка подателя жалобы на то, что условие о начислении штрафа за нарушение пункта 5.1.13 условиями контракта не предусмотрено, не принимается апелляционной коллегией во внимание, так как по смыслу пункта 11.6.5 штраф начисляется за нарушение в том числе и других обязательств, не названных в данном пункте контракта, что не исключает возможность взыскания с подрядчика штрафа за нарушение обязанности, установленной пунктом 5.1.13 контракта.

В жалобе ООО "Дорос" также ссылается на необоснованный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о снижении размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ.

Согласно пункту 69 Постановления N 7 подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (часть 1 статьи 333 ГК РФ).

Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (часть 1 статьи 2, часть 1 статьи 6, часть 1 статьи 333 ГК РФ), а соответствующие положения разъяснены в пункте 71 Постановления N 7.

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ, пункт 73 Постановления N 7).

В свою очередь, возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (часть 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно (пункты 73, 74 Постановления N 7).

Согласно пункту 77 Постановления N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (части 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 ГК РФ (определение от 21.12.2000 N 263-О), возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства ГК РФ предполагает выплату добросовестной стороне такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. В каждом отдельном случае суд по своему внутреннему убеждению вправе определить такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Исходя из изложенного, принимая во внимание указанные разъяснения Верховного Суда Российской Федерации, учитывая, что обществом допустимых доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушенного обязательства, получения МКУ "УКЗ" необоснованной выгоды, наличия исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер неустойки в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено, апелляционный суд не усматривает оснований для еще большего снижения неустойки. По мнению суда апелляционной инстанции, определенный судом первой инстанции размер неустойки отвечает критериям разумности и соразмерности и не приведет к чрезмерному, избыточному ограничению имущественных прав и интересов ответчика, не ставит сторону в преимущественное положение перед другой стороной контракта.

С учетом изложенного, апелляционный суд полагает обоснованным взыскание с ООО "Дорос" неустойки в общем размере 3 101 840 руб. 26 коп.

Указание апеллянта на невозможность выполнения работ по контракту в полном объеме также отклоняется судом апелляционной инстанции.

На основании части 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (части 2, 3 статьи 401 ГК РФ).

Исходя из разъяснений, приведенных в пункте 25 Постановление N 7, для признания обстоятельства непреодолимой силой необходимо, чтобы оно носило чрезвычайный и непредотвратимый при данных условиях характер. Требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях. Если иное не предусмотрено законом, обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Вместе с тем общество в суд первой инстанции каких-либо доказательств, свидетельствующих о возникновении непреодолимой силы, препятствующей исполнению обязательств по спорному контракту, а также подтверждающих извещение ответчиком истца об указанных обстоятельствах, не представило.

Сами по себе погодные условия не являются чрезвычайными и носящими исключительный характер обстоятельствами, поскольку выпадение осадков в осенне-зимний является ожидаемой погодой, которую ООО "Дорос" как профессиональный участник подрядных правоотношений мог и должен был учитывать при заключении контракта и последующем выполнении работ.

Кроме того, ответчик также ссылается на несоответствие проектной документации техническим требованиям, что лишило подрядчика возможности исполнитель обязательства по договору.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

Из материалов настоящего дела не следует, что общество уведомляло учреждение о ненадлежащем характере представленной проектной документации и невозможности выполнения работ в связи с этими обстоятельствам, а также приостанавливало выполнение работ по контракту до получения указаний от заказчика.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для освобождения ответчика от ответственности за неисполнение определенных спорным контрактом обязательств.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции, частично удовлетворив исковые требования МКУ "УКЗ", принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 27.01.2020 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа по делу N А81-8900/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Е. В. Аристова Н. В. Тетерина