Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 мая 2020 г. N 03АП-8354/19 по делу N А33-28882/2015

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22 сентября 2020 г. N Ф02-4113/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

29 мая 2020 г.

Дело N А33-28882/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 мая 2020 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Петровской О.В.,

судей: Белан Н.Н., Бутиной И.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конончук А.А.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Торговая Федерация"- Таргонского А.А., представителя по доверенности от 25.02.2020,

от ответчика - акционерного общества "Ванкорнефть"- Гегия Е.Р., представителя по доверенности от 01.11.2019 N 608,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Сервис", общества с ограниченной ответственностью "Торговая Федерация"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 29 октября 2019 года по делу N А33-28882/2015,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Сибирь-Сервис" (ИНН 8603137472, ОГРН 1068603068896, далее- ООО "Сибирь-Сервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к акционерному обществу "Ванкорнефть" (ИНН 2437261631, ОГРН 1042400920077, далее - АО "Ванкорнефть", ответчик) о взыскании 145 220 596 рублей убытков, в том числе 34 320 596 рублей упущенной выгоды и 110 900 000 рублей реального ущерба.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12.05.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Нефтяная компания "Роснефть".

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.04.2017 произведена замена истца - ООО "Сибирь Сервис" - на ООО "Юридическое партнерство "Лойерс групп" в части требования о взыскании с АО "Ванкорнефть" 72 610 298 рублей убытков, в том числе, 17 160 298 рублей упущенной выгоды и 55 450 000 рублей реального ущерба.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14.08.2017 исковые требования удовлетворены частично, с АО "Ванкорнефть" в пользу ООО "Сибирь-Сервис" взыскано 12 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды, 33 053 рубля судебных расходов по уплате государственной пошлины; в пользу ООО "Юридическое партнерство "Лойерс групп" взыскано 12 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017 произведена замена истца - ООО "Сибирь-Сервис" - на его правопреемника - ООО "АСВ групп" (ИНН 8603215177, ОГРН 1158603002469); произведена замена соистца - ООО "Юридическое партнерство "Лойерс групп" - на его правопреемника - ООО "Торговая Федерация" (ИНН 2460105158, ОГРН 1172468052910).

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27.12.2017 решение Арбитражного суда Красноярского края от 14.08.2017 по делу N А33-28882/2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.04.2018 указанные судебные отменены в части взыскания с ответчика убытков и судебных расходов, дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края. В остальной части (в части отказа в иске) судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2019 года определение Третьего арбитражного апелляционного суда от 14.12.2017 по делу N А33-28882/2015 отменено в части, с учётом данного судебного акта изменился состав истцов: вместо ООО "АСВ Групп" (ИНН 8603215177, ОГРН 1158603002469) истцом вновь стало ООО "Сибирь-Сервис" (ИНН 8603137472, ОГРН 1068603068896).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 29 октября 2019 года в иске отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истцы обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Сибирь-Сервис" указало, что решение суда первой инстанции является незаконным и необоснованным по следующим основаниям:

-заключение ответчиком договора в 2013 году, с иным подрядчиком (ООО "Кодинскгидроспецстрой"), не принимавшим участие в тендере, нарушает положения Закона N 223-ФЗ, повлекло нарушение прав и интересов ООО "Сибирь-Сервис", как победителя тендера.

-ответчик и третье лицо злоупотребляют процессуальными правами, поскольку истец ограничен в возможности получить доказательства, исходящие от противоположных сторон, суду следовало оценить поведение ответчика, препятствующего установлению юридически значимых обстоятельств и сложности в предоставлении истцом документов, исходящих от ответчика и третьего лица.

-протокол ОАО "НК Роснефть" от 25.12.2012, определивший победителя тендера, влечет правовые последствия для ответчика, что подтверждается письмом ПАО "НК Роснефть" от 09.01.2013 N 13-1-120, адресованным истцу, согласно которому АО "Ванкорнефть" обратилось в ПАО "НК Роснефть" с просьбой о приостановлении тендера, что подтверждает отсутствие самостоятельности и свободы в выборе контрагента.

-истцом представлена Выписка из протокола N ТПК (МТР)-13/13 от 28.02.2013, подтверждающая утверждение протокола от 25.12.2012, которым были подведены итоги проведенного тендера, победителем которого явилось ООО "Сибирь-Сервис".

-тендерная документация содержала требования начать работы с 01.01.2013, следовательно, договор должен был быть заключен до 01.01.2013 (с 25.12.2012 по 31.12.2012)

-протокол по результатам тендера от 25.12.2012 подписан специалистом Департамента контрактования закупок, который является специализированным подразделением ОАО "НК Роснефть" созданным для организации тендерной работы.

-локальными актами, регулирующими проведение отборочных процедур с целью заключения договора, предусмотрены порядок и сроки заключения договора, в связи с чем, вывод суда о не урегулировании данного вопроса противоречит доказательствам.

ООО "Торговая Федерация" не согласно с решением суда первой инстанции по следующим основаниям:

-суд пришел к необоснованному выводу об отсутствии обязанности АО "Ванкорнефть" заключить до 01.01.2013 договор с победителем торгов ООО "Сибирь-Сервис".

-тендерная процедура проводилась до распространения на ответчика положений Закона N 223-ФЗ, тогда как закон о закупках, распространяющий свое действие на ответчика с 01.01.2013, является рамочным, не регулирует весь комплекс правоотношений в сфере закупок субъектами.

-заключая с истцом договор 01.04.2013 на аналогичные виды работ, но с сокращенным сроком, без проведения иной отборочной процедуры, ответчик нарушил и требования Закона N 223 ФЗ и положения "О закупке".

-поведение ответчика не отвечает требованиям добросовестности.

-предусмотренный АО "Ванкорнефть" механизм, оставляющий за собой право произвольно устанавливать сроки заключения договора, нарушает баланс частных и публичных интересов, создает незаконные, необоснованные преимущества для заказчика, обладающего правом произвольно изменять существенные условия договора после проведения отборочной процедуры.

-не представлены доказательства, подтверждающие наличие оснований для незаключения договора с ООО "Сибирь-Сервис" в срок до 01.01.2013, правомерности заключения договора с ООО "Кодинскгироспецстрой" после 01.01.2013 без проведения закупочной процедуры на эти же виды работ.

-судом не оценены доказательства несения прямых убытков, представленных истцом в обоснование размера исковых требований.

-необоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы, позволяющей установить размер убытков.

19.05.2020 от ООО "Торговая Федерация" поступили дополнительные пояснения, согласно которым:

-доводы АО "Ванкорнефть" о свободе договора ограничиваются конкурентной процедурой заключения договора, применяемой к отбору поставщиков на право его заключения, регламентированной локальными актами: Стандартом ОАО "НК Роснефть" "Организация тендерной работы в ОАО "НК РОСНЕФТЬ" по закупкам товаров, работ, услуг" N П2-08 СЦ-001 ЮЛ-001 версия 1.00, положениями Временного порядка организации и проведения тендеров по закупкам товаров, работ, услуг; Стандарта ЗАО "Ванкорнефть" N П2-08С-0001 ЮЛ-054. (т. 6 л.д.63-95).

-проведенная процедура соответствует понятию "торги" в контексте гражданского законодательства. Иное наименование, присвоенное заказчиком проводимой процедуре, не может повлиять на существо спорных правоотношений.

- размер убытков подтвержден отчетом об оценке размера убытков N 16/14, правом на компенсацию за простой, размер которой согласован договором N 1716013/0637Д от 01.04.2013 и производственной программой (приложение N 1 к договору), отчетом об оценке 16/06, расчетом специалиста Сергиенко Д.Н., заключением специалиста Чудновец А.Ю.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 января 2020 года апелляционные жалобы приняты к производству, рассмотрение жалоб назначено на 26.02.2020.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 30.03.2020.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2020 года изменена дата судебного заседания на 13.04.2020.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство откладывалось до 07.05.2020, 22.05.2020.

Материалами дела подтверждается надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте рассмотрения дела судом первой инстанции.

Информация о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб размещена на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступном информационном сервисе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru) в сети "Интернет").

От ПАО НК Роснефть поступило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие его представителей.

При изложенных обстоятельствах, в силу статей 121-123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб и рассматривает жалобы в отсутствие представителей ООО "Сибирь-Сервис", ПАО "НК Роснефть".

От ПАО "НК Роснефть" поступил отзыв, согласно которому решение в части отказа в удовлетворении иска является законным и обоснованным. Не обоснован вывод арбитражного суда о квалификации тендерной процедуры, спорная процедура торгами не является.

От АО "Ванкорнефть" поступили отзывы, согласно которым решение является законным и обоснованным.

Апелляционные жалобы рассматриваются в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ПАО "Нефтяная компания "Роснефть" разместило на своем сайте в разделе "тендеры" предложение принять участие в закупке N 238.134. 047005 для ЗАО "Ванкорнефть" по выполнению погрузо-разгрузочных работ на объектах Ванкорского месторождения автокрановой техникой в 2013 году (т.5, л.д. 2). В информационном сообщении по данной закупке указаны порядок подачи документов, а также сведения о том, что настоящее сообщение на предварительную квалификацию не является торгами в значении статей 447-449 Гражданского Кодекса Российской Федерации, а предложение, направляемое участником предварительной квалификации не является офертой в значении статьи 435 Гражданского Кодекса Российской Федерации (т.5, л.д.3). На сайте были размещены образцы подаваемых документов, проект договора (т.5, л.д. 4-35).

12.11.2012 ООО "Сибирь-Сервис" сопроводительным письмом N 182 направило пакет документов в целях участия в предварительной квалификации (т.5, л.д 36-49).

07.12.2012 ПАО "НК Роснефть" письмом N 41-1/954 предложило ООО "Сибирь-Сервис" сделать оферту для заключения договора на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой на объектах АО "Ванкорнефть", сообщив, что данное приглашение не является офертой и предложением принять участие в торгах (т.5, л.д. 50).

13.12.2019 письмом N 41-5/1921 департамент организации закупок ПАО НК "Роснефть" проинформировал ООО "Сибирь-Сервис" о прохождении данным субъектом аккредитации и включении его в базу потенциальных поставщиков (т. 5, л.д. 51).

14.12.2012 письмом N 244 ООО "Сибирь-Сервис" направило требуемый пакет документов (т.5., л.д. 52).

ООО "Сибирь-Сервис" подготовило письмо от 29.12.2012 N 257, в котором было отражено, что в случае признания его победителем в тендере на выполнение погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой на объектах АО "Ванкорнефть", ООО "Сибирь-Сервис" готово приступить к работе с 01.01.2013 (т. 5, л.д. 55).

09.01.2013 истцом получено письмо N 13-1-120 от Управления ценовой экспертизы и мониторинга рынка департамента материально-технических ресурсов ПАО НК "Роснефть" со сведениями о поступившей от АО "Ванкорнефть" просьбой о приостановлении тендера и необходимости предоставления комплекта документов, подтверждающих надлежащее оказание услуг в 2011-2012 годах по договорам с ООО "Кодинскгидроспецстрой" и их стоимость (т.5, л.д. 58).

На указанное письмо ООО "Сибирь-Сервис" направило ПАО НК "Роснефть" ответ от 09.01.2013 N 001 (т. 5, л.д. 68), в котором сообщило сведения, касающиеся оказания им услуг в прошлом и стоимости своих работ в 2012 году, сведения о нарушении им требований АО "Ванкорнефть".

Письмом от 13.02.2013 N 41-1/52 (приложение к пояснениям АО "Ванкорнефть", поступившим через "Мой арбитр" 16.05.2018) ПАО НК "Роснефть" попросило ООО "Сибирь-Сервис" рассмотреть возможность дополнительного снижения цены, сформулировало требования к оферте, вновь сообщило, что настоящее приглашение не является офертой и не может квалифицироваться как предложение принять участие в торгах, порядок которых регулируется статьями 447-449 ГК РФ, ПАО АО "Роснефть" оставляет за собой исключительное право принять либо отклонить любую адресованную ему оферту".

По мнению истцов об окончании тендера и признании ООО "Сибирь-Сервис" победителем свидетельствует служебная записка, подписанная начальником управления по тендерной работе Третьяковым Е.В., адресованная заместителю генерального директора по транспорту и логистике Ю.А. Нагорному (т.5, л.д. 56).

Данная служебная записка представляет собой выписку из протокола N ТПК (МТР)-13/13 от 28.02.2013 с решением тендерного подкомитета о признании победителем тендера на основании сравнительного анализа цен окончательных коммерческих предложений и резолюции первого вице - президента Э.Ю.Худайнатова от 28.02.2013 ООО "Сибирь-Сервис" и об организации заключения с ним договора на условиях, изложенных в протоколе окончательных результатов рассмотрения оферт участников тендера от 25.12.2012. К служебной записке приложен подписанный ведущим специалистом департамента контрактования Шахбановой М.М. протокол окончательных результатов рассмотрения оферт участников тендера для заключения договора от 25.12.2012, в котором содержится информация о видах предложенных ООО "Сибирь-Сервис" транспортных средств, их количестве, режиме работы, тарифах, сумме договора (т. 5, л.д. 57).

АО "Ванкорнефть" заключило дополнительные соглашения N 6 от 1.01.2013, N 7 от 1.02.2013, продлив сначала на период с 1.01.2013 по 31.01.2013, а затем на период с 1.02.2013 по 31.03.2013 ранее заключенный с ООО "КодинскГидроспецстрой" договор N 1716011/2993Д от 1.01.2012. Легализация данной процедуры (заключение дополнительных соглашений) была осуществлена АО "Ванкорнефть" позднее: в виде осуществления закупки у единственного поставщика согласно протоколу N 14/13-МТО (ЗК) от 18.04.2013.

Полагая, что незаключение договора нарушает его права и законные интересы, ООО "Сибирь-Сервис" обратилось с жалобами на действия АО "Ванкорнефть" к руководству ПА АО "Роснефть", в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации и Генеральную прокуратуру Российской Федерации, однако указанные органы признаков противоправности в поведении ответчика не выявили.

ООО "Сибирь-Сервис" с 01.04.2013 было допущено АО "Ванкорнефть" на объект для выполнения работ и между сторонами заключён договор N 1716013/0637Д, стоимость услуг по которому в соответствии с пунктом 3.1 составила 421 678 817,40 руб.

По мнению истцов, заключение договора на три месяца позже, чем было предусмотрено результатами тендера (датой начала выполнения работ обозначалось 01.01.2013), повлекло недополучение части запланированной им выручки. Истцы определили, что упущенная ими выгода составила 34 320 596 рублей, при первоначальном рассмотрении дела судом удовлетворено 24 000 000 рублей. В этой части дело направлено на новое рассмотрение, в связи с чем рассматривается спор о взыскании с ответчика в пользу истцов 24 000 000 рублей убытков в виде упущенной выгоды.

Обосновывая названные суммы, ООО "Сибирь-Сервис" представило в материалы дела отчет об оценке величины упущенной выгоды N 16/06 и отчет об оценке величины убытков N 16/14, подготовленные обществом "Агентство независимой оценки".

В соответствии с отчетом N 16/06 размер упущенной выгоды ООО "Сибирь-Сервис" за период с 01.01.2013 по 31.03.2013, исчисленный по результатам тендера (в соответствии с протоколом окончательных результатов рассмотрения оферт участников тендера для заключения договора от 25.12.2012) составляет 26 000 000 рублей. Указанная сумма рассчитана оценщиком на основании доходного метода, представляющего собой совокупность методов оценки, основанных на определении ожидаемых доходов от использования объектов оценки, исходя из того, что победителем явилось ООО "Сибирь-Сервис" (выписка из протокола от 28.02.2013 N ТПК (МТР)-13/13 и протокол от 25.12.2012), в случае заключения договора с ООО "Сибирь-Сервис" сроком с 01.01.2013 по 31.12.2013 цена договора составила бы 562 228 322,40 руб. Между тем, 01 апреля 2013 года между ООО "Сибирь-Сервис" и АО "Ванкорнефть" заключен договор N 1716013/0637Д на сумму 421 678 817 руб. На основании указанных данных оценщик рассчитал, что сумма недополученной за рассматриваемый период выручки составила 140 549 505,40 руб. (562 228 322,40 - 421 678 817).

Затем оценщиком на основании данных работы (исследование рентабельности) ООО "Сибирь-Сервис" за два года, предшествующих 2013 году, а также данных об отраслевой рентабельности был произведен расчет экономически обусловленных затрат.

Так, расчет среднего значения рентабельности работ, выполненный на основании ретроспективного анализа данных бухгалтерского учета ООО "Сибирь-Сервис", показал, что среднеарифметическое значение рентабельности за 2011-2012 годы у истца составило 12,79%, соответственно, величина затрат (себестоимости услуг) в аналогичный период составила 87,21% (100-12,79). С учетом данного обстоятельства величина экономически обусловленных затрат при размере выручки 140 549 505,40 руб. составляет 122 573 223,66 руб. (140 549 505,40*87,21%).

В качестве показателя отраслевой рентабельности оценщик взял рентабельность предприятий, занятых в отрасли по добыче топливно-энергетических полезных ископаемых, который согласно данным об отраслевой рентабельности в 2013 году составил 24,1% ("Рейтинг финансового состояния отраслей промышленности", составленный экспертами РИА Рейтинг"). Оценщик в обоснование применения указанного показателя в дополнительных пояснениях от 13.04.2017 ссылается на то, что услуги, оказываемые истцом, являются частью производственного процесса по добыче топливно-энергетических ископаемых, применение же данных по отрасли "Транспорт и связь" является, по его мнению, методологически неверным, поскольку не соответствует предусмотренным в отрасли критериям. Таким образом, величина экономически обусловленных затрат, рассчитанных на основании среднеотраслевых данных, составляет 106 677 074,60 руб. (140 549 505,40*(100-24,1).

Взяв среднеарифметическое значение полученных сумм, оценщик рассчитал, что значение экономически обусловленных затрат составляет 114 625 149,13 руб.

Разность выручки и затрат, исходя из содержания отчета N 16/06, и составляет размер упущенной ООО "Сибирь-Сервис" выгоды: 140 549 505,40 - 114 625 149,13 = 25 924 356,27 (округленно 26 000 000).

В заявлении об уточнении требований от 15.02.2017 ООО "Сибирь-Сервис" увеличило размер заявленной к взысканию суммы упущенной выгоды до 34 320 596 рублей, рассчитав названную сумму следующим образом: 115 908 804 руб. (сумма выручки в дежурном режиме в соответствии с протоколом от 25.12.2012) * 29,61% (рентабельность, определенная в соответствии с калькуляцией машино/часа, представленной ООО "Сибирь-Сервис" в конкурсной документации в обоснование тарифа и утвержденной протоколом от 25.12.2012).

В подтверждение возможности приступить к выполнению работ с 01.01.2013 и, как следствие, наличие на месторождении необходимой техники и персонала в обусловленный срок, истцом представил в материалы дела договоры, заключенные с иными организациями:

-договор от 17.12.2010 N 01/10 СРС-АР с обществом "КодинскГидроспецстрой" на осуществление аналогичных работ с 2010 года своими техническими и кадровыми ресурсами, в том числе, и на объектах АО "Ванкорнефть";

-договор от 01.01.2012 N 1716/СРС-01 с обществом "КодинскГидроспецстрой" на оказание погрузо-разгрузочных работ автокрановой техникой;

-договор от 01.04.2012 с обществом "Ноябрьскэлектрострой";

-договор аренды транспортных средств без экипажа от 10.09.2012 N 124/12 с обществом "Эриэлл Нефтегазсервис";

-договор аренды транспортного средства с экипажем от 01.01.2013 с обществом "Юрюзань-Транс";

-договор от 11.04.2011 N 282/4 с обществом "Энергогазкомплект" на оказание транспортных услуг;

-договор от 18.08.2012 N 999/01ЮБ-12 с "Акционерная компания "Востокнефтезаводмонтаж" на оказание транспортных услуг.

Также истец представил в материалы дела реестры имеющейся у него с техники с приложением паспортов транспортных средств, договоров лизинга и договоров аренды на названные единицы, штатное расписание его персонала за спорный период времени.

Поскольку ответчик, получив претензию от 10.12.2015, добровольно возмещать ООО "Сибирь-Сервис" понесенные, по его мнению, убытки отказался, последний обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По мнению истца, у него возникли убытки в связи с несвоевременным заключением договора по результатом проведенных торгов.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Таким образом, возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к субъекту, совершившему правонарушение, а в предмет доказывания по делам о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств:

-противоправность действий (бездействия) ответчика;

-наличие и размер вреда (убытков);

-причинная связь между действиями (бездействием) ответчиков и возникшим ущербом (убытками);

-вина ответчика в возникновении убытков.

При этом, противоправным признается такое поведение, которое нарушает форму права независимо от того, знал или не знал нарушитель о неправомерности своего поведения. Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина), в данном случае неправомерное поведение ответчика, не только предшествует по времени второму (следствию) - причинению убытков, но и влечет его наступление. При этом, обязанность по доказыванию совокупности этих обстоятельств возлагается на лицо, требующее взыскание убытков. Отсутствие хотя бы одного из элементов состава правонарушения, т.е. условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что проводимая в 2012 году процедура поиска контрагентов для ответчика обладает признаками торгов, что соответствует подходам в судебной практике (А40-134436/2017).

Так, проведенная в конце 2012 года процедура поиска контрагентов для АО "Ванкорнефть" на сайте ПАО НК "Роснефть" размещена в разделе "тендеры", в информационном письме названа "предварительной квалификацией".

Тендерная процедура в АО "Ванкорнефть" регулировалась в спорный период его Стандартом N П2-08 С-0001 ЮЛ-054 "Организация тендерной работы" (т.14, л.д. 1-66), где определены основные понятия и порядок проведения ответчиком тендера. Так, в разделе "термины и определения" данного локального акта указано:

-тендер - стандартизированный комплекс мероприятий по выбору контрагента для выполнения работ в области строительства или непроизводственных, нефтепромысловых услуг и бурения, поставки материально-технических ресурсов и услуг по логистике для АО "Ванкорнефть" в оговоренные в тендерной документации сроки, основанный на принципах состязательности, справедливости и эффективности,

-предварительная квалификация - проводимая в рамках конкретного тендера процедура оценки технических и организационных возможностей претендентов с целью определения соответствия претендентов квалификационным критериям, предъявляемым обществом "Ванкорнефть" и оценки их возможности выполнить предмет данного тендера (т.14, л.д. 11).

Согласно пункту 3.3.4 Стандарта N П2-08 С-0001 ЮЛ-054 процедуру предквалификации претенденты проходят, в т.ч. в ответ на объявление о проведении тендера; в соответствии с пунктом 3.3.6 Стандарта организациям, успешно прошедшим предквалификацию в обществе, управление по тендерной работе направляет приглашение делать оферты. Раздел 3.4 Стандарта регулирует, в т.ч. этапы проведения тендерной процедуры, согласно которой: после предварительной квалификации составляются и утверждаются участники тендера, получаются, регистрируются и анализируются поступающие от участников тендера оферты. После проведения заседания тендерным комитетом принимается решение по результатам тендера, оформленное протоколом, которое доводится в виде письма победителю тендера, с которым впоследствии заключается договор.

Процедура проведения тендера и обязанности работников третьего лица установлены локальными документами третьего лица - Стандартом ПАО НК "Роснефть" "Организация тендерной работы в ПАО "НК "Роснефть" по закупкам товаров, работ, услуг", введенным в действие 01.06.2008 приказом N 246 от 30.04.2008 (т.14, л.д. 206-232), а также временным порядком организации и проведения тендеров по закупкам товаров, работ, услуг (т. 14, л.д. 233-253). Согласно этим внутренним документам:

- департамент контрактования закупок организует тендер и принимает в нем участие в качестве эксперта на промежуточном этапе (рассылает/опубликовывает предложения делать оферты, собирает оферты, проводит экспертизу материалов предварительного ранжирования оферт, произведенную профильным подразделением, после чего передает свое заключение в комитет для принятия решения о выборе контрагента (абзац восьмой раздела 6 "Общий порядок рассмотрения поступивших оферт", страница 13 Стандарта строки 5, 6, 8 таблицы "Порядок взаимодействия при проведении тендеров", страница 18 Стандарта - т.14, л.д. 218,223),

-комитет (центральный тендерный или профильный подкомитет) принимает решение о выборе контрагента путем оформления протокола (строка N 9 таблицы "Порядок взаимодействия при проведении тендеров", страница 18 Стандарта - т.5, л.д. 223).

Данному регулированию соответствуют представленные в дело доказательства, в том числе протокол окончательных результатов рассмотрения оферт участников тендера для заключения договора от 25.12.2012, являющийся промежуточным документом, в котором содержится информация о видах предложенных ООО "Сибирь-Сервис" транспортных средств, их количестве, режиме работы, тарифах, сумме договора (т. 5, л.д. 57). Данный протокол не доказывает факт завершения процедуры тендера - принятия решения тендерным комитетом (органом, легализующим проведенную процедуру), т.к. содержит подпись ведущего специалиста департамента контрактования Шахбановой М.М.

Письмом от 09.01.2013 N 13-1-120 (т.5, л.д. 58) ПАО НК "Роснефть" сообщило ООО "Сибирь-Сервис" о приостановлении тендера, в связи с чем просило представить дополнительные документы (подтверждающие надлежащее оказание услуг в прошлом и стоимость выполнения работ).

В ответ на письмо ООО "Сибирь-Сервис" направило ПАО НК "Роснефть" письмо от 09.01.2013 N 001 (т. 5, л.д. 68), в котором сообщило сведения, касающиеся оказания им услуг в прошлом и стоимости своих работ в 2012 году, сведения о нарушении им требований АО "Ванкорнефть".

Письмом от 13.02.2013 N 41-1/52 (приложение к пояснениям АО "Ванкорнефть", от 16.05.2018) ПАО НК "Роснефть" попросило ООО "Сибирь-Сервис" рассмотреть возможность дополнительного снижения цены, сформулировало требования к оферте, и вновь сообщило, что настоящее приглашение не является офертой и не при каких обстоятельствах не может квалифицироваться как предложение принять участие в торгах, порядок которых регулируется статьями 447-449 ГК РФ, ПАО НК "Роснефть" оставляет за собой исключительное право принять либо отклонить любую адресованную ему оферту.

Данные обстоятельства подтверждаются также письмом ООО "Сибирь-Сервис" от 26.02.2013 N 042, адресованным ПАО НК "Роснефть" (т.5, л.д. 73), в котором истец сообщает о незавершении процедуры тендера, о необъявлении его результатов участникам, о непринятии решения тендерным комитетом и неподписании протокола по прошествии двух месяцев с момента окончания тендерных мероприятий.

Договор может быть заключен посредством направления оферты (пункт 1 статьи 432 Гражданского Кодекса Российской Федерации), в том числе публичной оферты (пункт 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации), или в форме проведения торгов (пункт 1 статьи 447 Гражданского Кодекса Российской Федерации).

Торги представляют собой способ заключения гражданско-правового договора, а также определенный юридический факт, влекущий возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений.

Согласно "ГОСТ Р 51303-2013. Национальный стандарт Российской Федерации. Торговля. Термины и определения" торги (тендер) - это форма торговли, характеризующаяся заключением на торгах договора купли-продажи с победителем, предложившим условия, наиболее полно отвечающие требованиям организаторов конкурса (тендера). Таким образом, основной задачей торгов является выявление лица, предлагающего наилучшие условия заключения договора для заказчика, который оказывается победителем торгов.

Таким образом, проведение торгов включает в себя опубликование извещения о проведении торгов, подачу заявок на участие в них, определение победителя и заключения с ним договора.

В силу пункта 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, юридические лица приобретают и осуществляют (реализуют) свои субъективные (гражданские права) в своей воле и в своем интересе. В случае выражения (реализации) волеизъявления на возникновение гражданских прав и обязанностей в рамках правоотношений, урегулированных нормами Гражданского кодекса Российской Федерации выбранная форма реализации должна соответствовать всем предусмотренным законом требованиям к содержанию этих правоотношений.

Следовательно, лицо, реализуя свои субъективные права в урегулированных законом правоотношениях, должно соблюдать все предусмотренные законом требования к их реализации. При этом волеизъявление на реализацию прав в конкретном правоотношении будет регулироваться нормами права, предусмотренными для данного правоотношения, вне зависимости от того, как оно названо.

Исходя из содержания представленной в материалы дела тендерной документации, положений Стандартов АО "Ванкорнефть" и ПАО НК "Роснефть" следует вывод о том, что порядок проведения АО "Ванкорнефть" тендера обладает признаками торгов, а именно: определен порядок извещения о проведении тендера, подача заявок на участие в нем и критерии отбора, определение комиссией победителя и заключение с победителем договора. Предметом тендера, исходя из содержания пунктов 7.10, 7.11 Стандарта, являлось право на заключение договора, следовательно, по итогам подведения результатов тендера между его инициатором и победителем должен быть подписан соответствующий договор.

С учетом изложенного правомерен вывод суда о том, что указание ПАО НК "Роснефть" в информационном сообщении, в последующих направленных ООО "Сибирь-Сервис" письмах информации о том, что проводимая процедура не является торгами, не имеет правового значения.

В связи с изложенным подлежат отклонению доводы ответчика и третьего лица о необходимости исключения данного вывода арбитражного суда.

При этом, вопреки доводу ООО "Сибирь-Сервис", судом первой инстанции не был сделан вывод о свободе договора применительно к вопросу о том, подлежал ли заключению договор с ООО "Сибирь-Сервис"

Между тем, правомерно отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции обоснованно исходил из недоказанности наличия у ответчика обязанности заключить договор именно с 1 января 2013 года.

Материалами дела подтверждено, что тендерная процедура не была завершена 25.12.2012 (т.е. до 01.01.2013) выбором победителя, ответчик доказал приостановление тендерной процедуры, и, как следствие, пролонгацию договора с предыдущим исполнителем (ООО "Кодинскгидроспецстрой") в связи с необходимостью получения услуг в данный период.

В материалах дела отсутствует утвержденный Председателем Тендерного комитета Третьего лица (что предусмотрено Стандартом ОАО "НК "Роснефть" "Организация тендерной работы в ОАО "НК "Роснефть" по закупкам товаров, работ, услуг") протокол с решением о выборе в качестве контрагента ООО "Сибирь-Сервис".

Также не доказан факт принятия решения тендерным комитетом ПАО НК "Роснефть" 28.02.2013, информация о котором содержится в служебной записке, направленной одним структурным подразделением третьего лица другому (т.5, л.д. 56), поскольку истцы документально не подтвердили источник происхождения данного документа, не представили протокол тендерного комитета и письмо ООО "Сибирь-Сервис" о признании его победителем тендера, как допустимые доказательства, подтверждающие факт завершения процедуры тендера.

Материалами дела подтверждается, что ответчиком при размещении приглашения была обозначена его потребность в оказании услуг в 2013 году. Обязательства по заключению договора с 01.01.2013 документы, на которые ссылаются истцы, не содержат.

Ссылка ООО "Сибирь-Сервис" на иные доказательства (информационное сообщение, размещенное 08.11.2013, письмо от 07.12.2012, техническое задание, оферта ООО "Сибирь-Сервис", протокол окончательных результатов рассмотрения оферт) подлежит отклонению, поскольку данные документы являются недостаточными для завершения процедуры торгов. При этом приостановление тендерной процедуры подтверждается изложенными выше доказательствами. То обстоятельство, что по документации предполагалось начать работы 01.01.2013, не означает с неизбежностью факт заключения договора до указанной даты. Потребность в услугах в определенный период не означает обязанность заключить договор именно 01.01.2013.

Довод жалобы ООО "Торговая Федерация" о том, что судом не было оказано содействие в собирании и истребовании доказательств отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции с ходатайством в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об истребовании доказательств истец не обращался, причины невозможности самостоятельного получения соответствующих доказательств не обосновал. Доказательств, свидетельствующих о том, что истец не имел возможности заявить соответствующее ходатайство в суде первой инстанции по независящим от него уважительным причинам, апелляционному суду не представлено. В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации риск наступления неблагоприятных последствий, обусловленных процессуальной пассивностью ответчика, относится на него. Поэтому суд первой инстанции обоснованно рассмотрел спор по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Довод о том, что ответчик злоупотребил своим правом, апелляционным судом отклоняется, поскольку документально не подтверждается.

Пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.

Для установления в действиях граждан и юридических лиц злоупотребления правом необходимо установить их намерения при реализации принадлежащих им гражданских прав, которые направлены на нарушение прав и законных интересов иных участников гражданского оборота или создают такую возможность их нарушения, при этом выявить действительную волю лица, злоупотребившего правом, возможно при характеристике последствий реализации гражданских прав таким лицом.

Согласно пункту 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Вместе с тем, ООО "Торговая Федерация" не привело убедительных доводов о том, в чем заключается злоупотребление правом со стороны АО "Ванкорнефть" и не представило доказательств такого злоупотребления.

В материалы дела также представлен ответ УФАС России от 08.05.2013 N АЦ/18280-ПР/13 (т. 5, л.д. 83-84) на обращение ООО "Сибирь -Сервис", в котором уполномоченный орган по результатам анализа тендерной документации признаков противоправности в действиях ответчика при проведении тендера не установил, оснований не принятия мер антимонопольного реагирования в отношении ответчика не выявил.

Кроме того, локальными нормативными актами ответчика и третьего лица не был урегулирован срок заключения договора с победителем тендера, действовало дополнительное соглашение с ООО "КодинскГидроспецстрой" N 7 от 1.02.2013 об оказании услуг в период с 1.02.2013 по 31.03.2013.

Из пояснений ответчика следует, что после завершения процедуры тендера победителем признано ООО "Сибирь-Сервис" (доказательства в подтверждение данного факта АО "Ванкорнефть" не представило) и 01.04.2013 с ООО "Сибирь-Сервис" был заключен договор N 1716013/0637Д (т.6, л.д. 44-61).

Поскольку материалами дела не подтверждено наличие на стороне ответчика обязанности заключить договор с ООО "Сибирь-Сервис" именно с 01.01.2013, не доказан факт противоправного поведения ответчика, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении иска.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что отсутствует прямая причинно-следственная связь между упущенной выгодой истцом и действиями ответчика.

Так, письмом ООО "Сибирь-Сервис" от 26.02.2013 N 042, адресованным ПАО НК "Роснефть" (т.5, л.д. 73), сообщило о незавершении процедуры тендера, о необъявлении его результатов участникам, о непринятии решения тендерным комитетом и неподписании протокола по прошествии двух месяцев с момента окончания тендерных мероприятий.

Таким образом, ООО "Сибирь-Сервис" обладало достоверной информацией о ходе тендерной процедуры.

Объявление победителя и заключение договора по итогам тендерных процедур не является предварительным договором, обязательность исполнения которого с конкретным конрагентом обеспечивает выгодные ожидания от будущей предпринимательской деятельности. Напротив, проведение торгов изначально предполагает отсутствие однозначности в определении победителя.

С учетом изложенного, не обоснован довод о наличии упущенной выгоды, а доказательства истца в подтверждение возможности приступить к выполнению работ с 01.01.2013, а именно - договоры 2010, 2012 года и наличие до заключения договора на месторождении необходимой техники и персонала не могут быть приняты судом в качестве подтверждения доказательств упущенной выгоды. Кроме того, отсутствуют и доказательства простоя техники, что свидетельствует о недоказанности упущенной выгоды (как доказательства того, что истец не смог извлечь выгоду по вине ответчика).

Доводы истцов о том, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы по вопросу определения размера убытков, отклонен по следующим основаниям.

Согласно положениям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для разрешения спора.

Поскольку основания для привлечения АО "Ванкорнефть" к ответственности отсутствуют, то иные элементы вменяемого ответчику правонарушения (размер ущерба) исследованию не подлежат во избежание необоснованных временных и материальных затрат.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах решение суда является законным и обоснованным, оснований для отмены не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на заявителей жалоб.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 29 октября 2019 года по делу N А33-28882/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы- без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Сибирь-Сервис" (ИНН 8603137472, ОГРН 1068603068896) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Петровская

Судьи

Н.Н. Белан И.Н. Бутина