Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2020 г. N 01АП-2421/20 по делу N А38-9226/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 сентября 2020 г. N Ф01-12844/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владимир

01 июня 2020 г.

Дело N А38-9226/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2020 года.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кастальской М.Н.,

судей Захаровой Т.А., Гущиной А.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Баташовой С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" (ОГРН 1111218000079, ИНН 1215154154) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17 февраля 2020 года по делу N А38-9226/2019, принятое по заявлениям акционерного общества "Марий Эл Дорстрой", индивидуального предпринимателя Пуртова Сергея Витальевича (ОГРН 304121530700141, ИНН 121508738797), общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (ОГРН 1121215008232, ИНН 1215167837) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019

при участии:

от акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - Королева Е.В. на основании доверенности от 09.01.2020 N 1 сроком действия до 31.12.2020 и диплома о высшем юридическом образовании.

от Индивидуального предпринимателя Пуртова Сергея Витальевича - не явился, извещен

от Общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" - не явились, извещены.

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл - не явился извещен

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Марий Эл Дорстрой" (далее - АО "Марий Эл Дорстрой", общество, заказчик, заявитель), обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Марийское УФАС России, антимонопольный орган) от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019.

Кроме того, в Арбитражный суд Республики Марий Эл также обратился индивидуальный предприниматель Пуртов Сергей Витальевич (далее ИП Пуртов С.В.) с требованием о признании недействительным решения Марийского УФАС России от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019.

Также, в Арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Марийского УФАС России от 09.08.2019 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019 обратилось ООО "Строительные технологии".

Определениями арбитражного суда на основании статьи 130 АПК РФ заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17 февраля 2020 года по делу N А38-9226/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, АО "Марий Эл Дорстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 г. и принять по делу А38-9226/2019 новый судебный акт: Признать недействительным решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 012/01/11-12/2019 от 09 августа 2019 года.

АО "Марий Эл Дорстрой" считает, что при рассмотрении дела судом неправильно применены норма материального права, не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, которые суд счет доказанными. По мнению заявителя, что в действиях АО "Марий Эл Дорстрой" отсутствует нарушение пункта части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а решение Комиссии Марийского УФАС России по делу N 012/01/11-12/2019 от 09 августа 2019 года подлежит признанию недействительным как противоречащее Закону о закупках, Закону о защите конкуренции.

От Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которых Марийское УФАС полностью не согласно с заявленными требованиями, считает решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.02.2020 по делу N А38-9226/2019 законным и обоснованным, просит оставить решение суда без изменения.

В судебном заседании представитель заявителя АО "Марий Эл Дорстрой" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

В судебное заседание представители индивидуального предпринимателя Пуртова Сергея Витальевича, общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" и ответчика не явились, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257 - 262, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценивая законность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из материалов дела, АО "Марий Эл Дорстрой" осуществляет закупки для нужд общества в соответствии с Законом о закупках.

Советом директоров АО "Марий Эл Дорстрой" 19.01.2015, 15.09.2016 и 28.12.2016 утверждены Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой", действующие в период с января 2015 года по декабрь 2018 года (т.1, л.д. 49-178, т.16, л.д. 72-75).

В пункте 4.7.1 Положения о закупках установлены случаи, при которых общество вправе осуществлять закупку неконкурентным способом, когда заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику. При этом в Положении о закупках предусмотрены более 40 случаев для заключения договоров у единственного поставщика, в том числе закупка у единственного источника осуществляется вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену (т.1, л.д. 60-61).

В течение 2016 - 2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" заключило 12 договоров на поставку автомобильного топлива с ООО "Строительные технологии" и индивидуальным предпринимателем Пуртовым С.В. как с единственными поставщиками: - N 3 от 09.01.2018 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива ЕВРО на сумму 55 187 926 руб.; - N 2 от 09.01.2017 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 106 989 442,50 руб.; - N 81 от 26.07.2016 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 49 960 561,00 руб.; - N 2 от 11.01.2016 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива на сумму 47 587 152,50 руб.; - N 123 от 01.11.2016 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина на сумму 2 612 100,50 руб.; - N 17 от 29.02.2016 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного неэтилированного на сумму 3 200 098,30 руб.; - N 43 от 26.05.2016 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного на сумму 6 857 388,30 руб.; 6 - N 2 от 09.01.2018 с ООО "Строительные технологии" на поставку бензина автомобильного на сумму 15 400 000,00 руб.; - N 123 от 15.11.2017 с ООО "Строительные технологии" на поставку дизельного топлива ЕВРО зимнего на сумму 19 341 988,80 руб.; - N П-278 от 12.01.2018 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина, дизельного топлива на сумму 70 000 000,00 руб.; - N П-228 от 30.12.2016 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 24 966 588,95 руб.; - N П-158 от 11.01.2016 с ИП Пуртовым С.В. на поставку бензина автомобильного, дизельного топлива на сумму 26 099 741,50 руб. (т.2, л.д. 1-45).

Таким образом, в течение трех лет на поставку бензина и дизельного топлива с ООО "Строительные технологии" заключено 9 договоров на сумму 307 136 684,90 рублей, с Пуртовым С.В. - 3 договора на сумму 121 066 330,45 рублей.

Марийским УФАС России проведена плановая выездная проверка в отношении АО "Марий Эл Дорстрой" (т.3, л.д. 25-32), по результатам которой в отношении общества и поставщиков возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (т.3, л.д. 23).

Решением Комиссии Марийского УФАС России от 09.08.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 012/01/11-12/2019 в действиях АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "Строительные технологии" и индивидуального предпринимателя Пуртова С.В. признано нарушение части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в реализации соглашения по заключению и исполнению договоров на поставку автомобильного топлива без проведения конкурентных процедур (т.1, л.д. 24-28).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заказчик и поставщики обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлениями.

В заявлении АО "Марий Эл Дорстрой" и дополнении к нему изложены доводы о том, что в действиях общества не доказано нарушение части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). По мнению АО "Марий Эл Дорстрой", в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), в редакции, действующей на момент заключения договоров, проанализированных в оспариваемом решении, отсутствовали какие-либо ограничения относительно закупок у единственного поставщика. Заявитель указывает, что в пункте 4.7.1 Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд АО "Марий Эл Дорстрой" (далее - Положение о закупках) установлены случаи, при которых заказчик вправе осуществить закупку неконкурентным способом. В частности, закупка у единственного источника осуществляется вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющее товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену. Заявителем отмечено, что включение в Положение о закупках такого неконкурентного способа закупок не противоречит Закону о закупках. В связи с этим, заключение спорных договоров на основании Положения о закупках путем размещения заказа у единственного поставщика основано на прямом законодательном разрешении и не может признаваться незаконным. АО "Марий Эл Дорстрой" представлены доказательства, что на момент заключения спорных договоров отношения с индивидуальным предпринимателем Пуртовым С.В. (далее - предприниматель, поставщик) и с обществом с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - ООО "Строительные технологии", поставщик) носили длительный характер с предоставлением более льготных условий поставки, в частности отсрочки по оплате. Общество полагает, что договоры, заключенные с предпринимателем Пуртовым С.В. и с ООО "Строительные технологии", относятся к "вертикальным" соглашениям, что исключает возможность признания их незаконными. Заявитель также настаивает на том, что заключение прямых договоров с Пуртовым С.В. и ООО "Строительные технологии" не ущемляет интересы других хозяйствующих субъектов и не ограничивает конкуренцию. В 2013-2015 годах обществом проводились конкурентные процедуры на поставку топлива на аналогичных условиях, однако конкуренты поставщиков в торгах не участвовали. Кроме того, АО "Марий Эл Дорстрой" сослалось на нарушение Марийским УФАС России Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220). По мнению заявителя, решение антимонопольного органа не соответствует части 1 статьи 3 Закона о закупках, статье 11 Закона о защите конкуренции, ограничивает возможность заказчика на заключение договоров в порядке, предусмотренном законодательством и Положением о закупках, исходя из принципов экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, а также является основанием для привлечения АО "Ма- 3 рий Эл Дорстрой" и его должностных лиц к административной ответственности (т.1, л.д. 5-11, т.15, л.д. 68-73).

В заявлении ИП Пуртова С.В. и дополнениях к нему изложены доводы о недоказанности антимонопольным органом заключения заявителями антиконкурентного соглашения. Предприниматель заявляет, что действующим на момент закупки законодательством в сфере закупок предусмотрена возможность заключать договоры поставки без проведения конкурентных процедур на основании разработанного и опубликованного Положения о закупках, то есть способ закупки не носит императивный характер. При этом перечень случаев неконкурентной закупки товаров определяется самим заказчиком товаров (работ, услуг) без участия потенциального контрагента, который не имеет возможности каким-либо образом повлиять на условия проведения неконкурентных процедур, их обоснование и случаи. Заявитель настаивает на длительности отношений с АО "Марий Эл Дорстрой" по поставке бензина и на льготности и выгодности условий договоров для заказчика, что в соответствием с Положением о закупках является основанием для заключения договоров с единственным поставщиком. По мнению Пуртова С.В., антимонопольным органом необоснованно отклонен его довод о том, что спорные договоры можно рассматривать как "вертикальные соглашения", не определена доля предпринимателя на товарном рынке. Пуртов С.В. утверждает, что решение Марийского УФАС России нарушает часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции и статью 3 Закона о закупках, а также его законные права и интересы в сфере предпринимательской деятельности, ограничивая право на реализацию товара (т.2, л.д. 51-56, 71-73, т.15, л.д. 7- 9).

В заявлении ООО "Строительные технологии", дополнении к нему изложены доводы о незаконности оспариваемого акта, аналогичные заявлению АО "Марий Эл Дорстрой". Дополнительно поставщик указал на долгосрочность, стабильность и надежность отношений с заказчиком, а также на условия договоров по отсрочке платежей. По заявлению ООО "Строительные технологии" решение Марийского УФАС России не соответствует части 1 статьи 3 Закона о закупках, статье 11 Закона о защите конкуренции и нарушает его право на заключение договоров по- 4 ставки продукции с целью получения прибыли (т.2, л.д. 111-117, 139, т.15, л.д. 5- 6).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что Марийским УФАС России принято законное решение о признании в действиях заявителей нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Решение антимонопольного органа имеет правильную квалификацию нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции, Закону о закупках и имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда и не усматривает оснований для их переоценки.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы обеспечивают государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляют нарушения антимонопольного законодательства, принимают меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекают к ответственности за такие нарушения.

В силу статей 23 и 41 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своей компетенции вправе принимать решения по фактам нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, Марийское УФАС России рассмотрело дело о нарушении антимонопольного законодательства в пределах своей компетенции.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из содержания части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции следует, что для квалификации действий хозяйствующих субъектов в качестве нарушения указанной нормы необходимо установить наличие соглашения и наступление (возможность наступления) в результате этого соглашения последствий в виде ограничения конкуренции.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016).

При этом достаточность доказательств в каждом случае определяется на основе оценки всей совокупности фактов, в том числе исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Согласно разъяснениям Президиума ФАС России "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, при доказывании антиконкурентных соглашений и согласованных действий могут использоваться прямые и косвенные доказательства. Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 06.04.2011 N 14686/10, в тех случаях, когда требуется проведение конкурса, подразумевающего состязательность хозяйствующих субъектов, его не проведение за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении конкурса в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем.

В части 1 статьи 1 Закона о закупках предусмотрено, что целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 данного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов (пункт 1 части 2 статьи 1).

При этом Закон не определяет порядок закупки товаров, работ, услуг, а устанавливает обязанность заказчиков разработать и утвердить положение о закупках - документ, регламентирующий закупочную деятельность заказчика и содержащий требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (способы закупки) и условия их применения, а также порядок заключения и исполнения договоров.

Согласно статье 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, указанным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки. При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами, установленными в статье 3 Закона о закупках, в том числе информационной открытости закупки; равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Закупочная деятельность АО "Марий Эл Дорстрой" регламентируется Положением о закупках, которое размещено в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Единой информационной системы.

Частью 3 статьи 3 Закона о закупках (в редакции, действующей в период заключения и исполнения спорных договоров) предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

В пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, разъяснено, что для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. Сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным. Возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), независимо от наличия конкурентного рынка, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

Положением о закупках АО "Марий Эл Дорстрой" предусмотрен такой способ закупки, как закупка у единственного источника в качестве неконкурентного способа закупки, в том числе вследствие сложившихся долгосрочных партнерских отношений между заказчиком и поставщиком (юридическое лицо (организация, предприятие, учреждение, индивидуальный предприниматель), поставляющие товары или услуги), где поставщик предлагает более выгодные условия, в том числе рассрочку в оплате, льготную цену (пункт 4.7.1 Положения о закупках).

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом о закупках, а также норм антимонопольного законодательства, направленных на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

При заключении договоров АО "Марий Эл Дорстрой" должно было соблюдать требования Закона о закупках, в том числе в части проведения конкурентных процедур.

Судом установлено, что в течение 2016-2018 годов АО "Марий Эл Дорстрой" приобретало автомобильное топливо по правилам закупки у единственного поставщика у ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртова С.В.

С обществом заключено 9 договоров на сумму 307 136 684,90 рублей, с предпринимателем - 3 договора на сумму 121 066 330,45 рублей.

При этом в другом абзаце пункта 4.7.1 Положения о закупках установлено ценовое ограничение возможности закупки товаров у единственного источника - до 2 млн. рублей (т.1, л.д. 57).

Кроме того, до 2016 года и после 2018 года заказчиком на поставку бензина и дизельного топлива проводились конкурентные процедуры (т.15, л.д. 100-151, т.16, л.д. 1-52, аудиозапись судебного заседания от 10.02.2020).

Антимонопольный орган установил, что мелкооптовый рынок поставки автомобильного топлива является высококонкурентным, обход конкурентных процедур ограничивает конкуренцию на соответствующем товарном рынке (т.15, л.д. 56-60).

Следовательно, суд первой инстанции пришел к обоснованному вводу о том, что избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

В силу статьи 422 Гражданского кодекса РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Поэтому обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о закупках, возложена на обе стороны договора.

Таким образом, антимонопольным органом правомерно и обоснованно установлено намерение обеих сторон обойти требования Закона о защите конкуренции и недобросовестным образом получить преимущество перед иными участниками гражданского оборота. Привлечение поставщиков без соблюдения конкурентных процедур противоречит принципам законодательства о закупках, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставки товара.

Следовательно, заключение договоров, противоречащих законодательству о закупках и антимонопольному законодательству, свидетельствует о реализации сторонами антиконкурентного соглашения.

При этом заключение договора в обход закона означает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 Гражданского кодекса РФ).

Доводы заявителей о долгосрочности их партнерских отношений и льготных условиях поставки в виде длительной отсрочки платежа судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку указанный случай возможности закупки у единственного источника намеренно был включен в Положение о закупках с целью легализации правомерности заключения рассматриваемых договоров.

После изменений в Законе о закупках спорное основание закупки у единственного поставщика исключено АО "Марий Эл Дорстрой" из Положения о закупках (т.16, л.д. 68-71).

Более того, антимонопольным органом установлено, что заявителями не представлены документальные доказательства, подтверждающие выгодность для сторон условий поставки с учетом того, что АО "Марий Эл Дорстрой" заключало договоры и исполняло обязательства по оплате поставленных товаров с существенной отсрочкой, а цены, по которым поставлялось автомобильное топливо, для АО "Марий Эл Дорстрой" были выше по сравнению с ценами иным хозяйствующим субъектам.

К аналогичным выводам также пришла Государственная счетная палата Республики Марий Эл по результатам проверки финансово-хозяйственной деятельности АО "Марий Эл Дорстрой" (т.16, л.д. 53-63).

Комиссией Марийского УФАС России не выявлено исключительных обстоятельств, связанных с предметом закупки, условиями поставки товаров, дающих возможность заключать договоры с единственным поставщиком.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод заявителей о необходимости отнесения заключенных договоров к "вертикальным" соглашениям, поскольку в соответствии с пунктом 19 статьи 4 Закона о защите конкуренции "вертикальное" соглашение - это соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Данные соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю. "Вертикальные" соглашения представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

В соответствии с Разъяснением N 2 Президиума ФАС России "Вертикальные" соглашения, в том числе дилерские соглашения", утвержденным протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 N 3, "вертикальные" соглашения обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конечному потребителю, представляют собой соглашения между хозяйствующими субъектами, находящимися на различных уровнях технологического цикла, содержащие условия, в соответствии с которыми такие хозяйствующие субъекты будут осуществлять приобретение, продажу или перепродажу определенных товаров или услуг.

В рассматриваемом случае АО "Марий Эл Дорстрой" приобретает автомобильное топливо для собственных нужд и для выполнения обществом работ, взаимоотношения сторон не представляют собой технологический цикл, перемещение товаров для дальнейшей перепродажи их потребителю.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному вводу о том, что взаимоотношения сторон по вопросам заключения и исполнения договоров на поставку автомобильного топлива не являются "вертикальным" соглашением.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что действия АО "Марий Эл Дорстрой", ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртова С.В. имеют единую модель поведения, которая заранее известна каждому из участников соглашения, а действия направлены не на обеспечение конкуренции, расширение возможностей для участия хозяйствующих субъектов в поставке рассматриваемых товаров, а на устранение иных хозяйствующих субъектов. Действия заказчика при этом направлены не на выбор наилучшего предложения в условиях конкурентной борьбы и стимулирования участия хозяйствующих субъектов в осуществимых им закупках, развитие добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности осуществления указанных закупок, а на создание преимуществ участникам сговора в отсутствие возможности снижения цены заключаемого договора с поставщиками. В результате заключения договоров с единственным поставщиком ООО "Строительные технологии" и ИП Пуртов С.В. получили доступ к поставке автомобильного топлива в больших количествах по максимально возможной цене, без участия в какой-либо конкурентной борьбе, без проверки предложений о снижении цены контракта. Заключение договора с единственным поставщиком и отсутствие конкурентных процедур способствовало созданию преимущественного положения конкретных субъектов предпринимательской деятельности и лишило возможности других хозяйствующих субъектов, осуществляющих аналогичную деятельность, реализовать свое право на заключение контракта. Из-за несоблюдения процедуры закупок нарушены права третьих лиц - потенциальных участников закупки, с которыми государственный контракт не заключен вследствие предоставления преимущества обществу и предпринимателю. Иные поставщики на запросы Марийского УФАС России заявили о намерении осуществлять поставку топлива на условиях заказчика (т.14, л.д. 30, 32, 50, 53, 55, 87-90).

Следовательно, антимонопольным органом доказаны антиконкурентные последствия заключённых соглашений, а действия заявителей по заключению договоров без проведения конкурентных процедур привели к реальному ограничению конкуренции на мелкооптовом рынке поставки автомобильного топлива.

Марийским УФАС России, вопреки доводам заявителей, проведен обоснованный анализ конкурентной среды на мелкооптовом рынке поставки автомобильного топлива.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Представленный в материалы дела обзор по результатам исследования конкурентной среды на мелкооптовом рынке поставки автомобильного топлива от 21.06.2019 соответствует требованиям раздела X указанного Порядка.

В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (2016-2018 годы), продуктовые границы товарного рынка (поставки дизельного топлива, дизельного топлива ЕВРО, бензина автомобильного и бензина автомобильного неэтилированного) и географические границы товарного рынка (территория Республики Марий Эл), установлен состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке. Марийским УФАС России выявлено 17 поставщиков бензина и 22 поставщика дизельного топлива, в связи с чем сделан обоснованный вывод, что мелкооптовый рынок поставки автомобильного топлива в Республике Марий Эл является открытым и конкурентным (т.15, л.д. 56-59).

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Марийским УФАС России принято законное решение о признании в действиях заявителей нарушения части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которое имеет правильную квалификацию нарушения, соответствует Закону о защите конкуренции, Закону о закупках и имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Арбитражный суд Республики Марий Эл принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Все доводы АО "Марий Эл Дорстрой", изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие заявителя с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

По мнению заявителя, решение об отказе в предоставлении земельного участка не соответствует действующему законодательству и нарушает исключительное право заявителя на приватизацию земельного участка, находящегося под принадлежащими ему на праве собственности объектами недвижимости.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17 февраля 2020 года по делу N А38-9226/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Марий Эл Дорстрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

М.Н. Кастальская

Судьи

Т.А. Захарова А.М. Гущина