Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2020 г. N 08АП-2707/20 по делу N А70-19655/2019

город Омск

01 июня 2020 г.

Дело N А70-19655/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Ивановой Н.Е., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Плехановой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2707/2020) индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Владимировича и (регистрационный номер 08АП-2710/2020) индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Алексеевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2020 по делу N А70-19655/2019 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлениям индивидуального предпринимателя Лысенко Александра Владимировича и индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Александровны к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании действий, нарушивших часть 2 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции требования к содержанию заключения об обстоятельствах, выраженных в не указании в заключении от 08.10.2019 об обстоятельствах дела К18/20-11,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Лысенко Александр Владимирович (далее - ИП Лысенко А.В., истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, ответчик, Управление, антимонопольный орган) об оспаривании действий, нарушивших пункт 2 статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) требования к содержанию заключения об обстоятельствах, выраженных в не указании в заключении от 08.10.2019 об обстоятельствах дела К18/20-11:

- доказательств участия индивидуального предпринимателя Лысенко Нины Алексеевны (далее - ИП Лысенко Н.А.) в заключении картельного соглашения и совершения ею противоправных действий, которые привели к поддержанию цены на торгах;

- доказательств того, что ИП Лысенко А.В. и ИП Лысенко Н.А. фактически проводят единую коммерческую политику на рынке пассажирских перевозок;

- мотивов, по которым в качестве ответчиков по делу N К18/20-11 не рассматриваются родители и дети заявителя;

- доказательств действительного наличия семейных отношений между заявителем и Лысенко Н.А. и их заинтересованности в успешности и стабильности в их совместной хозяйственной деятельности;

- детального анализа действий ИП Лысенко Н.А. при участии в электронных аукционах N 0167300027116000089, 0167300027117000098, 0167300030118000048;

- определения действий заявителя в качестве "подыгрывания" ИП Лысенко Н.А.;

- обоснования вывода о подтверждении расчета стоимости единицы работы расходов заявителя на осуществление перевозки по установленным маршрутам;

- мотивов отклонения доводов о том, что расчет НМЦК осуществлен исходя из данных, предоставленных акционерному обществу "Ишимское пассажирское автотранспортное предприятие" (далее - АО "Ишимское ПАТП") как перевозчиком, осуществлявшим аналогичные перевозки в предыдущий период;

- доказательств обязанности заявителя представить обоснования того, почему для АО "Ишимское ПАТП" хоть какое-нибудь снижение НМЦК является нерентабельным, а для заявителя рентабельной является цена в 1 рубль;

- фактических обстоятельств обращения заявителя в иные, помимо ООО "Банк "СКИБ", кредитные организации посредством специализированной электронной площадки "ФинТендер" с заявлением о предоставлении банковской гарантии;

- доказательств фактического ознакомления заявителя с банковским продуктом ООО "Банк "СКИБ";

- доказательств фактической осведомленности заявителя о большой степени вероятности получения им отказа при обращении в иные, помимо ООО "Банк "СКИБ", банки за банковской гарантией при предложенных заявителем условиях заключения контракта;

- мотивов отнесения к отношениям заявителя и ИП Лысенко Н.А. вывода суда о том, что факт наличия длительных хозяйственных связей, в отсутствие доказательств существования между данными контрагентами каких-либо экономических споров или иных разногласий, свидетельствует о высокой степени доверия между этими хозяйствующими субъектами, обоюдном удовлетворении от результатов предпринимательских взаимоотношений, что само по себе предполагает наличие желания в сохранении такого положения;

- доказательств использования заявителем для исполнения обязательств по договору N 3- ЛНА от 29.12.2017 г. указанных в заключении об обстоятельствах дела транспортных средств;

- доказательств фактического отказа заявителя от заключения контрактов по причине предложения им заведомо нерентабельной величины;

- доказательств нивелирования ценовым предложением заявителя критерия "цена контракта" и безоговорочного обеспечения при этом победы АО "Ишимское ПАТП" по начальной максимальной цене;

- фактических обстоятельств заключения заказчиком с АО "Ишимское ПАТП" муниципальных контрактов по итогам открытых конкурсов N 0167300030118000052, N 0167300030118000053 вследствие реализации заказчиком права, предоставленного частью 4 статьи 54 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- доказательств наличия у заявителя и АО "Ишимское ПАТП" достоверных сведений о реализации заказчиком права на заключение муниципальных контрактов по итогам открытых конкурсов N 0167300030118000052, N 0167300030118000053 с участником, заявке на участие в конкурсах которого присвоен второй номер.

Определением от 15.11.2019 по делу N А70-19655/2019 принято судом исковое заявление.

ИП Лысенко Н.А. также обратилась в Арбитражный суд с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании незаконными действий, выраженных в вынесении заключения об обстоятельствах дела N К18/20-11 без учета всех изложенных в настоящем заявлении фактических обстоятельств дела и без раскрытия доказательств, на которых Управление основывает свои выводы, и обязании антимонопольного органа устранить допущенные нарушения.

Определением от 16.12.2019 по делу N А70-19660/2019 производство по делам N А70-19660/2019 и N А70-19655/2019 объединено в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А70-19655/2019.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2020 по делу N А70-19655/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, арбитражный управляющий обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 23.03.2020 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование требований апелляционной жалобы, ИП Лысенко А.В., настаивает на том, что то обстоятельство, что ИП Лысенко А.В., реализовано право на судебную защиту в рамках дела N А70-53/2020 путем оспаривания действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по дел N К18/20-11 выводов о предложенной ИП Лысенко А.В., при участии в открытых конкурсах N 016730030118000052 и N 016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих ИП Лысенко А.В., в конкуренции по ценовому критерию, правового значения для рассмотрения настоящего спора не имеют; судом первой инстанции неверно сделан вывод о том, что избранный ИП Лысенко А.В., способ защиты нарушенного права не является допустимым; судом не обоснованно сделан вывод об отсутствии в материалах дела доказательств нарушения статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В обоснование жалобы ИП Лысенко Н.А., указывает, что заключение не содержит доказательств того ИП Лысенко Н.А. и ИП Лысенко А.В. поддерживаются семейные отношения, ведется общий бюджет и общее хозяйство, в то время как такие доказательства непосредственно указывают на заинтересованность данных лиц в успешности и стабильности хозяйственной деятельности; судом не обоснованно сделан вывод об отсутствии в материалах дела доказательств нарушения статьи 48.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В письменном отзыве на жалобу ИП Лысенко А.В. антимонопольный орган просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционные жалобы в отсутствие представителей неявившихся участников дела.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзыв на жалобу ИП Лысенко А.В., установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, Управлением возбуждено дело N К18/20-11 по признакам нарушения подпункта 2 пункта 1 статьи 11 Закона N135-ФЗ.

Основанием для возбуждения данного дела явилось заявление ИП Сабаева С.М., указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях участников открытых конкурсов N N 0167300030118000052, 0167300030118000053 на оказание услуг по перевозке пассажиров, выразившихся в возможном сговоре с целью поддержания цен на торгах.

В соответствии с требованиями статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ комиссией Управления было подготовлено заключение от 08.10.2019 об обстоятельствах дела N К18/20-11.

Комиссией Тюменского УФАС России 06.12.2019 по результатам рассмотрения заявления ИП Сабаева С.М., было принято решение N К18/20-11.

Согласно, заключению, действия АО "Ишимское ПАТП" и группы лиц в составе ИП Лысенко А.В., ИП Лысенко Н.А. при участии в открытых конкурсах N N 0167300030118000052, 0167300030118000053 нарушили подпункт 2 пункта 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, что выразилось в заключении картельного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах.

Полагая, что в вышеуказанном заключении отсутствуют обстоятельства дела N К18/20-11 следовательно, составлено в нарушении пункта 2 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ, обратились в суд с настоящими заявлениями.

28.01.2020 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Законом N 135-ФЗ устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 указанного Закона).

В силу пункта 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее - ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен действительно привести к восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

По смыслу статей 1, 11, 12 ГК РФ и статьи 4 АПК РФ защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов лица, требующего их применения. Следовательно, предъявление иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в арбитражный суд лица посредством использования предусмотренных действующим законодательством способов защиты.

В соответствии с частью 1 статьи 198, части 4 статьи 200, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пунктом 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В силу пункта 1 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Согласно пункта 2 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ заключение об обстоятельствах дела оформляется в виде отдельного документа, подписывается председателем и членами комиссии и должно содержать:

1) фактические и иные обстоятельства дела, установленные комиссией, в том числе обстоятельства, установленные в ходе проведенного антимонопольным органом анализа состояния конкуренции, и обстоятельства, установленные в ходе проведения проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства;

2) доказательства, на которых основаны выводы комиссии об обстоятельствах дела, мотивы, по которым комиссия отвергла те или иные доказательства, приняла или отклонила приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Довод жалобы ИП Лысенко Н.А., о том, что заключение не содержит в себе фактические обстоятельства дела и доказательства, необходимые для надлежащей квалификации ИП Лысенко Н.А. в качестве ответчика по рассматриваемому антимонопольным органом делу, отклоняются судом апелляционной инстанции, как необоснованные.

Так, Тюменским УФАС России определением от 25.11.2019 прекращено участие ИП Лысенко Н.А. в рассмотрении дела N К18/20-11, на основании отсутствия фактов, свидетельствующих о наличии в ее действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в своем решении признал в действиях ИП Лысенко А.В., и АО "Ишимское ПАТП" нарушение подпункта 2 пункта 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключение соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Учитывая участие сторон по настоящему делу в деле N А70-9124/2018, судебные акты по данному делу имеет преюдициальный характер при рассмотрении настоящего спора.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 23.05.2019 по делу N А70-9124/2018, оставленным без изменениям постановлениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.08.2019 и Арбитражного суда Западно- Сибирского округа от 21.11.2019, признаны незаконными:

- действия ИП Лысенко А.В. и АО "Ишимское ПАТП", нарушившие положения Закона N 135-ФЗ, выразившиеся в сговоре с целью создания другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу на товарный рынок в рамках проводимого Администрацией открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района;

- действия ИП Лысенко А.В. по указанию в заявке на участие в открытом конкурсе, проводимом Администрацией Ишимского муниципального района Тюменской области открытого конкурса N 0167300030118000052 (идентификационный код закупки 18 37205010820720501001 0026 001 4931 811) на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по межмуниципальным маршрутам, связывающим город Ишим, который является административным центром Ишимского муниципального района, с населенными пунктами Ишимского муниципального района заведомо низкой цены контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Кроме того, ИП Лысенко А.В., реализовано право на судебную защиту в рамках дела N А70-53/2020 путем оспаривания действий, выраженных в указании в решении от 06.12.2019 по делу N К18/20-11 выводов о предложенной ИП Лысенко А.В. при участии в открытых конкурсах N 016730030118000052 и N 016730030118000053 цены как заведомо низкой и нерентабельной, ограничивающих ИП Лысенко А.В. в конкуренции по ценовому критерию.

Суд первой инстанции отклоняя доводы ИП Лысенко А.В., исходил из того, что им не были указаны какие именно законные права и интересы нарушаются оспариваемыми действиями, с учетом того что при принятии решения, ИП Лысенко А.В., были поданы возражения, которые были рассмотрены комиссией Тюменского УФАС России при принятии решения.

Также, ИП Лысенко Н.А., не обосновала какие права и законные интересы нарушаются оспариваемыми действиями, с учетом того, что она не является участником в рассмотрении дела N К18/20-11 (определение от 25.11.2019 по делу N К18/20-11).

При данных обстоятельствах, поскольку фактов нарушивших часть 2 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ в материалы дела, заявителями не представлены, Управлением правомерно принято решение от 06.12.2019 N К18/20-11.

С учетом изложенного суд первой инстанции, правильно установив юридически значимые обстоятельства дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 АПК РФ, пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения требования ИП Лысенко Н.А., и ИП Лысенко А.В. об оспаривании действий, нарушивших часть 2 статьи 48.1 Закона N 135-ФЗ требования к содержанию заключения об обстоятельствах, выраженных в не указании в заключении от 08.10.2019 об обстоятельствах дела К18/20-11.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб согласно статье 110 АПК РФ относятся на ИП Лысенко Н.А., и ИП Лысенко А.В.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.01.2020 по делу N А70-19655/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Н.А. Шиндлер