Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 июня 2020 г. N 18АП-2411/20 по делу N А47-16993/2019

г. Челябинск

01 июня 2020 г.

Дело N А47-16993/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 июня 2020 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Киреева П.Н.,

судей Бояршиновой Е.В., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.01.2020 по делу N А47-16993/2019.

В судебном заседании приняли участие представитель

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Лупанова Н.С. (предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 05.02.2020).

Заявитель - Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства и третье лицо - Публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом. В судебное заседание представители заявителя и третьего лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей заявителя и третьего лица.

Муниципальное унитарное предприятие жилищно-коммунального хозяйства (далее - заявитель, МУП ЖКХ) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Управление, Оренбургское УФАС России) о признании недействительными решения от 10.10.2019 по делу N 07-16- 28/2019 и предписания от 10.10.2019 N 10073.

Определением суда от 09.12.2019 в порядке, предусмотренном статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" (далее - ПАО "МТС").

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 29.02.2020 (резолютивная часть решения объявлена 22.02.2020) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда в части квалификации допущенного нарушения антимонопольного законодательства, МУП ЖКХ (далее также - податель жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в указанной части изменить, признать МУП ЖКХ нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции".

В обоснование доводов жалобы ее податель указывает, что по результатам рассмотрения заявки в адрес ПАО "МТС" заявителем направлен акт визуального осмотра от 25.06.2018, содержащий вывод о непригодности приборов учета к коммерческим расчетам. Указанный акт, по мнению заявителя, содержит все сведения, предусмотренные пунктом 154 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и является завершающим процедуру допуска прибора к эксплуатации. Таким образом, заявитель полагает, что в его действиях отсутствуют признаки злоупотреблении доминирующим положением.

Кроме того, по мнению апеллянта, антимонопольным органом неверно квалифицировано допущенное заявителем нарушение по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Апеллянт полагает, что указанное нарушение подлежало квалификации по пункту 8 части 1 статьи 10 названного закона, поскольку если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения конкретного пункта части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо квалифицировать указанные действия как нарушающие общий запрет злоупотребления доминирующим положением, указанная позиция подтверждается Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 25.09.2014 по делу N А76-25521/2013, а также в разъяснении Президиума ФАС России от 07.06.2017 N 8 "О применении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции".

Определениями Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2020 и 07.04.2020 в соответствии с Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18 марта 2020 года и Указом Президента Российской Федерации от 02.04.2020 N 239 "О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19)" судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы перенесено на 27.05.2020.

Антимонопольный орган и ПАО "МТС" представили в материалы дела отзывы от 02.03.2020 N 1872 и б/н, в которых выражают несогласие с доводами апелляционной жалобы, просят обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ и принимая во внимание разъяснения, изложенные в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд проверяет судебный акт в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ. Возражений относительно пересмотра судебного акта только в пределах доводов апелляционной жалобы (в части квалификации допущенного нарушения антимонопольного законодательства) не заявлено.

Как следует из материалов дела, в связи с новым строительством телекоммуникационной сети в многоквартирных домах, расположенных по адресам: Оренбургская область, г. Гай, пр.Победы, д. 2, ул. Ленина, д. 54, ул. Ленина, д.56, 29.09.2017 ПАО "МТС" установлены приборы учета электрической энергии, о чем составлен акт сдачи- приемки электромонтажных работ ООО "СвязьКорпорация".

После установки приборов учета электрической энергии представитель ПАО "МТС" обратился в сетевую компанию - МУП ЖКХ с заявкой на осуществление допуска в эксплуатацию новых однофазных счетчиков учета электрической энергии. После чего МУП ЖКХ осуществлена пломбировка установленных приборов учета электрической энергии, что подтверждается маркировочным знаком визуального контроля МУП ЖКХ от 16.10.2017 на энергопринимающих устройствах по вышеуказанным адресам и проектами актов визуальной проверки схемы учета для счетчиков прямого включения от 16.10.2017, составленных должностным лицом МУП ЖКХ с указанием места установки, типа электрических приборов, года выпуска, диапазона измерений, класса точности, показаний, даты поверки, номера пломб.

Данный проект акта визуальной проверки содержал и выводы о том, что измерительный прибор пригоден для коммерческих расчетов за электроэнергию при условии прибавления недоучтённого из-за погрешности количества электроэнергии. Для определения потребленной электроэнергии необходимо измеренный счетчиком объем электроэнергии умножить на коэффициент 1,8.

В целях конкретизации указанных требований ПАО "МТС" направило МУП ЖКХ заявление о визуальной проверке схем учета N П11-07/00031н от 31.10.2017 с просьбой направить расчет со ссылкой на нормативно-правовые акты и исключить из акта указанные дополнительные требования.

В течение 2018 года ПАО "МТС" вело переписку с МУП ЖКХ по вопросу выдачи актов допуска приборов учета в эксплуатацию, актов о выполнении технических условий, актов технологического присоединения, актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности для заключения договора энергоснабжения по указанным адресам.

На очередное письмо ПАО "МТС" N П11-01/00620н от 15.06.2018 МУП ЖКХ направило в адрес ПАО "МТС" акты визуальной проверки схем учета для счетчиков прямого включения узлов доступа по указанным выше адресам с указанием основных характеристик учета измерительных комплексов, номера пломб, даты проводимой проверки - 16 октября 2017 года, с заключением, что заявленный ток потребления узла доступа I =0,2525А не входит в диапазон измерений электросчетчика (1,0-60 А). Ожидаемая при этом погрешность прибора учета будет превышать 1 %. Измерительный комплекс не пригоден к коммерческим расчетам.

В связи с несогласием с указанными требованиями представитель ПАО "МТС" отказался от подписания указанных актов визуальной проверки схем учета для счетчиков прямого включения узлов доступа.

17.08.2018 ПАО МТС письмом N П11-07/00038н обратилось к гарантирующему поставщику ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" о заключении дополнительного соглашения к договору энергоснабжения и об оказании содействия в получении от сетевой организации (МУП ЖКХ) актов допуска приборов учета электроэнергии.

ОАО "ЭнергосбыТ Плюс" в ответе N 70801-07-15572 от 11.09.2018 сообщило, что не имеет полномочий обязать сетевую компанию выдать указанные документы и по причине отсутствия указанных документов не имеет оснований заключить договор энергоснабжения.

С учетом указанных обстоятельств ПАО "МТС" было вынужденно заключить 06.09.2018 договор энергоснабжения с поставщиком, дополнительное соглашение N 7 от 08.11.2018 к договору энергоснабжения и осуществлять расчеты за потреблённую электроэнергию по мощности, что, по мнению третьего лица, привело к переплате за электроэнергию.

ПАО "МТС" обратилось в Оренбургское УФАС России с заявлением о нарушении МУП ЖКХ ч.1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции" путем необоснованных действий по отказу в допуске приборов учета электрической энергии в эксплуатацию на объектах электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств ПАО "МТС", расположенных по адресам: г. Гай пр. Победы, д.3, ул. Ленина, 54, ул. Ленина, 56.

В ходе рассмотрения поступившего заявления Оренбургским УФАС России составлен Обзор состояния конкурентной среды на рынке услуг по передаче электрической энергии (мощности) на территории МО Гайский городской округ Оренбургской области за период с 01.01.2017 по 01.03.2019, из которого следует, что МУП ЖКХ является территориально-сетевой организацией, которая в период с 01.01.2017 по 01.03.2019 осуществляла естественно-монопольный вид деятельности в границах балансовой принадлежности сетей, из чего сделан вывод о том, что МУП ЖКХ занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в МО Гайский городской округ в продуктовых границах "услуги по передаче электрической энергии (мощности), в том числе в границах балансовой принадлежности потребителей ПАО "МТС" на уровне низкого напряжения (НН).

Приказом N 36 от 25.03.2019 Оренбургским УФАС России в отношении МУП ЖКХ возбуждено дело N07-16-28/2019 по признакам нарушения ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N135-ФЗ), выразившегося в отказе в допуске приборов учета электрической энергии в эксплуатацию.

По результату рассмотрения материалов дела N 07-16-28/2019 о нарушении антимонопольного законодательства Оренбургским УФАС России 10.10.2019 (резолютивная часть объявлена 26.09.2019) вынесено решение, пунктом 1 которого МУП ЖКХ признано нарушившим ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, пунктом 2 решено выдать предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции путем осуществления мероприятий по допуску приборов учета ПАО "МТС" в эксплуатацию.

Заинтересованное лицо 26.09.2019 выдало заявителю предписание N 10073, которым обязало МУП ЖКХ прекратить злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии в МО Гайский городской округ Оренбургской области (прекратить нарушение ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции), для чего в срок до 08.11.2019 осуществить процедуру допуска приборов учета ПАО "МТС" в эксплуатацию в соответствии с действующим законодательством и о выполнении предписания сообщить в антимонопольный орган с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 10.10.2019 по делу N 07-16-28/2019 и предписанием от 26.09.2019 N 10073, заявитель обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается в том числе положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5).

Услуги по передаче электрической энергии относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополий, регулируемой положениями Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (статья 4).

Хозяйствующий субъект, предоставляющий услуги по передаче электрической энергии, является субъектом естественной монополии, а географические границы рынка "услуг энергоснабжения" определяются фактической и потенциальной возможностью покупателя получать эти услуги от определенного продавца в границах присоединенных сетей.

Как верно указал суд первой инстанции, МУП ЖКХ является территориальной сетевой организацией и занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с частью 1 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении) производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета.

Законодательство обязывает осуществлять расчеты за энергоресурсы на основании данных о количественном значении потребленных энергетических ресурсов, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Установленные в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации приборы учета используемых энергетических ресурсов должны быть введены в эксплуатацию не позднее месяца, следующего за датой их установки, и их применение должно начаться при осуществлении расчетов за энергетические ресурсы не позднее первого числа месяца, следующего за месяцем ввода этих приборов учета в эксплуатацию (пункт 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации").

Порядок допуска в эксплуатацию приборов учета регламентирован Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 4 мая 2012 г. N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442), пунктом 136 которых установлено, что определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии.

Пунктом 137 Основных положений N 442 предусмотрено, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны быть допущены в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке.

Установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном настоящим разделом (абзац первый пункта 152 Основных положений N 442).

Согласно второму абзацу названного пункта, под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска.

В соответствии с пунктом 153 Основных положений N 442 собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), в отношении которых установлен прибор учета, а в отношении коллективного (общедомового) прибора учета, установленного в многоквартирном доме, - исполнитель коммунальных услуг, обязан получить допуск прибора учета в эксплуатацию, для чего он должен направить письменную заявку на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета в адрес одной из следующих организаций:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), с которым в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) заключен договор энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), расчеты за электрическую энергию по которому будут осуществляться с использованием установленного и подлежащего допуску в эксплуатацию прибора учета;

- сетевой организации, владеющей на праве собственности или ином законном основании объектами электросетевого хозяйства или эксплуатирующая бесхозяйные объекты электросетевого хозяйства, к которым непосредственно или опосредованно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства), - в иных случаях, в том числе в случае, если условиями договора энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), заключенного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией), определено, что заявка на осуществление допуска в эксплуатацию прибора учета подлежит направлению в сетевую организацию.

Согласно пункту 154 Основных положений N 442 если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

Процедура допуска прибора учета в эксплуатацию заканчивается составлением акта допуска прибора учета в эксплуатацию, в котором указываются (в том числе) решение о допуске прибора учета в эксплуатацию или об отказе в допуске прибора учета в эксплуатацию с указанием причин такого отказа. В случае отказа в таком допуске в акте указываются необходимые мероприятия (перечень работ), выполнение которых является обязательным условием для допуска прибора учета в эксплуатацию.

В рассматриваемом случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что ПАО "МТС" в связи со строительством новой телекоммуникационной сети в многоквартирных домах, обратилось в порядке, предусмотренном Основными положениями N 442, к МУП ЖКХ с заявкой на допуск к эксплуатации приборов учета электроэнергии.

Однако МУП ЖКХ процедура допуска приборов учета к эксплуатации в предусмотренные действующим законодательством сроки не произведена. При этом из пояснений заявителя следует, что причиной, препятствующей допуску приборов к эксплуатации, является непригодность соответствующих приборов к коммерческому учету электроэнергии.

Между тем, согласно ответам завода изготовителя АО "Энергомера" (N 6359 о 03.07.2019) и ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний Оренбургской области" (N 8264 о 19.08.2019), полученным Управлением в рамах рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, приборы учета, в отношении которых ПАО "МТС" направлена заявка на допуск в эксплуатацию, соответствуют ГОСТ, имеют класс точности 1,0 и пригодны к коммерческому учету.

Таким образом, с учетом указанных обстоятельств и требований Основных правил N 442, указанные в заявке ПАО "МТС" должны были быть допущены к эксплуатации, доказательств наличия каких-либо причин, позволяющих не допускать к эксплуатации спорные приборы учеты заявителем не представлено (статья 65 АПК РФ).

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда и антимонопольного органа о том, что в нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, МУП ЖКХ, являющийся субъектом естественной монополии на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в границах своих электрических сетей, допустило ущемление прав и законных интересов ПАО "МТС" в сфере предпринимательской деятельности, путем необоснованного уклонения от надлежащего оформления приема в эксплуатацию приборов учета электроэнергии в течение 2018 года.

Доводы апеллянта о том, что составленные им 25.06.2018 акты визуальной проверки соответствуют пункту 154 Основных положений и их следует считать актами, завершающими процедуру допуска, был предметом оценки суда первой инстанции и правомерно им отклонены ввиду отсутствия в указанных актах основных данных, предусмотренных пунктом 154 Основных положений (решение о допуске прибора учета в эксплуатацию или об отказе в допуске прибора учета в эксплуатацию с указанием причин такого отказа, в случае отказа в таком допуске - необходимые мероприятия (перечень работ), выполнение которых является обязательным условием для допуска прибора учета в эксплуатацию).

Заявитель, указывая на неверную квалификацию вменяемого нарушения, полагает, что оно могло быть квалифицировано только по пункту 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, в качестве создания дискриминационных условий.

Правовой запрет злоупотребления доминирующим положением, сформулированный в статье 10 Закона о защите конкуренции, включает в себя общий запрет злоупотребления доминирующим положением, а также перечень конкретных форм данного нарушения, который не является исчерпывающим. В связи с этим злоупотреблением доминирующим положением может быть признано также любое деяние, которое прямо не запрещается конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, однако содержит все признаки злоупотребления доминирующим положением, определенные общим запретом злоупотребления доминирующим положением.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 N 185-О, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, и соответственно, он носит открытый характер.

При этом необходимо иметь в виду, что если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением - части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания ее конкретного пункта.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, создание дискриминационных условий.

Статьей 4 Закона о защите конкуренции дискриминационные условия определены как условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия пришла к выводу, что нарушение, допущенное заявителем (необоснованное уклонение от надлежащего оформления приема в эксплуатацию приборов учета электроэнергии) не может быть квалифицированно как создание дискриминационных условий, равно как и отнесено к иному другому конкретному подпункту части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правомерно поддержал квалификацию нарушения, данную антимонопольным органом.

При таких обстоятельствах, с учетом норм действующего законодательства, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение антимонопольного органа и выданное на основании указанного решения предписание являются законными и обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы повторяют позицию заявителя по делу, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, не являются основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения и удовлетворения жалобы не имеется.

Согласно пункту 3 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, уплачивается юридическими лицами в размере 3000 руб.

В соответствии с разъяснениями, изложенными пункте 34 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50% от указанных размеров.

Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина по платежному поручению от 04.02.2020 N 368 уплачена в размере 3000 руб., излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29.01.2020 по делу N А47-16993/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия жилищно-коммунального хозяйства - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию жилищно-коммунального хозяйства из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 368 от 04.02.2020 государственную пошлину в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

П.Н. Киреев

Судьи

Е.В. Бояршинова А.П. Скобелкин