Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2020 г. N 08АП-2008/20 по делу N А46-16864/2019

город Омск

02 июня 2020 г.

Дело N А46-16864/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бралиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2008/2020) общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" на решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2020 по делу N А46-16864/2019 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" (ОГРН 1107746899590, ИНН 7726664484, место нахождения: 117105, Москва, Новоданиловская Набережная, дом 4, этаж 4 офис 12) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) о признании решения от 13.06.2019 по делу N 055/05/18-413/2019 незаконным,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица - Глущенко Александра Степановича, Глущенко Татьяны Александровны,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Ланбина А.В. по доверенности от 209.01.2020 N 02-06/АЛ сроком действия до 31.12.2020;

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг", Глущенко Александра Степановича, Глущенко Татьяны Александровны, надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения апелляционной жалгобы,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" (далее - заявитель, общество, ООО "ОНИКС Трейдинг") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) о признании решения от 13.06.2019 по делу N 055/05/18-413/2019 недействительным.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Глущенко Александр Степанович, Глущенко Татьяна Александровна (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Омской области от 16.01.2020 по делу N А46-16864/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Возражая против принятого по делу решения, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает, что в настоящем случае, получив клубную карту с доступом в личный кабинет и начислением бонусов за покупки, абонент выразил согласие на получение текстовых и голосовых сообщений. В связи с указанным общество полагает выводы заинтересованного лица о противоречии действий ООО "ОНИКС Трейдинг" закону необоснованными.

В письменном отзыве на жалобу антимонопольный орган просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ОНИКС Трейдинг" и третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ заявление удовлетворено, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем Омского УФАС России поддержана позиция, изложенная в письменном отзыве на жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв на ее, заслушав представителя заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что в Омское УФАС России Глушенко А.С. направлено обращение (жалоба) на направление 25.12.2018 на его абонентский номер +7 903-980-**** от отправителя SUNLIGHT смс-сообщения следующего содержания: "Только 3 дня - 50% на ВСЕ СЕРЕБРО! Новые коллекции 2019 от 490 руб.! Успейте!".

При рассмотрении обращения установлено, что распространителем сообщения выступило ООО "ОНИКС Трейдинг". Определением Омского УФАС России от 20.05.2019 N 055/05/18-413/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе возбуждено производство по делу.

Решением Омского УФАС России от 13.06.2019 N 055/05/18-413/2019 действия ООО "ОНИКС Трейдинг", выразившиеся в направлении 25.12.2018 в 10 час. 07 мин. рекламы с текстом "Только 3 дня - 50% на ВСЕ СЕРЕБРО! Новые коллекции 2019 от 490 руб.! Успейте!" посредством смс-сообщения на абонентский номер +7903980-****, принадлежащий Глущенко А.С., признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Указав, что принятое решение не соответствует закону, общество обратилось в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя оставлены без удовлетворения, что послужило поводом для обращения ООО "ОНИКС Трейдинг" в апелляционный суд с жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его отмены или изменения.

В силу статьи 198 АПК РФ организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагает, что оспариваемые решение, действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают ее права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на нее какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно статье 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Согласно правовой позиции, изложенной в пунктах 1, 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе"", при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В силу пункта 4 статьи 3 Закона о рекламе ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес липа, обратившегося к нему с требованием о прекращении ее направления. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

В пункте 15 поименованного выше постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 разъясняется, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Обязанность рекламораспространителя по предварительному получению согласия абонента на распространение в его адрес рекламных материалов установлена императивно и, в первую очередь, служит гарантией защиты абонентов от получения нежелательной рекламы. Для приобретения законного права на направление абоненту рекламы лицо должно предварительно получить от потребителя явно выраженное согласие, а только потом осуществлять соответствующую рассылку.

Частью 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ предусматривается совершение абонентом активного действия, свидетельствующего о выражении своего желания на получение рекламной информации от конкретных лиц по сетям электросвязи.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов, стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте части 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против выводов Омского УФАС России, ООО "ОНИКС Трейдинг" указывает, что абонент Глущенко Т.А. является членом клуба "SUNLIGHT". Так, 29.01.2016 при посещении магазина ювелирной сети "SUNLIGHT" указанное лицо предоставило свои персональные данные и согласилось с условиями участия в клубе "SUNLIGHT". Согласно условиям участия в акциях, размещенных на сайте компании, клиент становится участником клуба "SUNLIGHT" при получении подарка. Обязательным условием получения подарка является личное подтверждение персонального номера телефона при регистрации в акции. Получив подарок по совместной с другими компаниями акции и клубную карту N 109323601, Глущенко Т.А. выразила согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный ею номер мобильного телефона, подтвердив это кодом, направленным на ее номер, о чем свидетельствует информация в базе данных клиентов.

Одним из условий участия в программе клуба "SUNLIGHT" выступает согласие лица на получение от ООО "ОНИКС Трейдинг" распространяемой по сетям электросвязи, включая в том числе - текстовое сообщение (SMS) на указанные лицом, заполняющим анкету, принадлежащие лицу, заполняющему анкету, номера телефонов, предусмотренные пунктом 1.12 правил участия в программе " Клуба SUNLIGHT".

В разделе "Общие положения" утвержденных обществом Правил программы "КЛУБ SUNLIGHT", представленных заявителем антимонопольному органу, а также размещенных на официальном сайте интернет-магазина в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" "SUNLIGHT" (https://sunlight.net/club_rules) отражено следующее: "Настоящие Правила определяют условия участия в программе "КЛУБ SUNLIGHT" на территории Российской Федерации. Заполнив Анкету и получив Карту Участника, Участник подтверждает, что он ознакомлен с настоящими Правилами (далее - Правила), выражает свое безусловное согласие с ними и обязуется их выполнять".

В разделе "Термины и определения" Правил приводится определение понятию "анкета" - "форма, выдаваемая Организатором или от его имени, которая при заполнении и подписании физическим лицом, является заявлением такого лица о намерении стать Участником и подтверждает согласие Участника со всеми правилами Программы".

В разделе 1 "Участие" - определен следующий порядок вступления в "КЛУБ SUNLIGHT":

"1.1. К участию в Программе "КЛУБ SUNLIGHT" могут быть допущены только дееспособные физические лица, достигшие шестнадцати лет.

1.2 Лицо, желающее стать Участником Программы "КЛУБ SUNLIGHT" и офор-мить Карту, обязано:

1.2.1. Подать заявление по установленной Организатором форме (заполнить и

подписать Анкету).

1.2.2. Передать Организатору заполненную и подписанную Анкету. Факт передачи заполненной и подписанной Анкеты Организатору означает полное согласие Участника с настоящими Правилами, согласие участника на передачу своих персональных данных Организатору, а также согласие Участника на получение от Организатора рекламы по сетям электросвязи.

1.2.3. Получить Карту участника в обмен на заполненную анкету...".

Таким образом, лицо, желающее стать участником программы "КЛУБ SUNLIGHT", должно выразить свое намерение путем заполнения и подписания анкеты.

Материалы дела свидетельствуют о том, что абонентом номера +7-903-980-**** является Глущенко А.С., однако доказательства, свидетельствующие о выражении указанным лицом согласия на получение рекламы от ООО "ОНИКС Трейдинг", в дело не представлены. При этом апелляционным судом не принимается во внимание в качестве надлежащего доказательства выражения согласия третьим лицом на получение рекламы представленная в дело анкета, приложенная к направленному в адрес Омского УФАС России письму от 01.02.2019 общества с ограниченной ответственностью "Девино Телеком" (л.д. 74), предоставляющего заявителю на основании договора от 21.07.2014 N ДТ-К/023877 техническую возможность отправки сообщений. Указанная анкета не позволяет с определенностью установить личность лица, выразившего согласие на получение текстовых сообщений от ООО "ОНИКС Трейдинг". Кроме того, из письменных пояснений Глущенко Т.А. антимонопольному органу (л.д. 138) следует, что указанным лицом сообщался номер телефона, однако не заполнялась какая-либо анкета. Обстоятельства же заполнения анкеты и дачи согласия на получение сообщений персонально Глущенко А.С. не подтверждаются материалами дела. Основания для вывода о том, что Глущенко А.С. приобрел статус участника клуба и владельца клубной карты, отсутствуют.

С учетом изложенного совокупность представленных в дело доказательств оценивается апелляционным судом как не подтверждающая соблюдения обществом условий распространения рекламного текстового сообщения. Решение Омского УФАС России следует признать соответствующим закону и обоснованным.

Оставив без удовлетворения требования общества, суд первой инстанции принял по делу законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС Трейдинг" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 16.01.2020 по делу N А46-16864/2019 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков