Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2020 г. N 07АП-2892/20 по делу N А03-19793/2018

город Томск

3 июня 2020 г.

Дело N А03-19793/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 26.05.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 03.06.2020.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Аюшева Д.Н.,

судей: Колупаевой Л.А.,

Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Левенко А.С., рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы (N 07АП-2892/2020)(1,2) общества с ограниченной ответственностью "Мельник", акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 05.02.2020 по делу N А03-19793/2018 (судья Прохоров В.Н.)

по иску публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (ОГРН 1052460054327, ИНН 2460069527, 660021, Красноярский край, город Красноярск, улица Бограда, 144а)

к акционерному обществу "Алтайэнергосбыт" (ОГРН 1062224065166, ИНН 2224103849, 656049, Алтайский край, город Барнаул, улица Интернациональная, 122),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Мельник" (ОГРН 1142204004381, ИНН 2204071564, 659300, Алтайский край, город Бийск, улица Озерная, дом 3, офис 5),

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Шипилова С.П., доверенность от 30.09.2019,

от ответчика: Солонцевая А.С., доверенность от 31.12.2019,

от третьего лица: без участия,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" (далее - ПАО МРСК Сибири") обратилось к акционерному обществу "Алтайэнергосбыт" (далее - АО "Алтайэнергосбыт") с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании 2 065 721 руб. 48 коп. долга, 3409 руб. 72 коп. неустойки за период по договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.09.2012 N 8946.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Мельник" (далее - ООО "Мельник").

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 05.02.2020 исковые требования удовлетворены частично: с АО "Алтайэнергосбыт" в пользу ПАО "МРСК Сибири" взыскано 898 032 руб. 65 коп. долга, в остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ПАО МРСК Сибири" в апелляционной жалобе просит его изменить в части и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование подателем жалобы указано следующее: прибор учета установлен не на границе балансовой принадлежности, а в КТП принадлежащей ООО "Мельник", требование об установке прибора учета на границу балансовой принадлежности связано с выявлением факта безучетного потребления электроэнергии на объекте ООО "Мельник"; лицом, ответственным за допущенное нарушение, является ООО "Мельник"; установлено несоблюдение требований пункта 2.11.18 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказ Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 и отказ сетевой организации в принятии узла учета в качестве расчетного соответствует п. 154 Основных положений и узел учета ООО "Мельник" не может считаться расчетным, соответственно действия ООО "Мельник" по изменению схемы учета электроэнергии, зафиксированному в акте проверки от 30.07.2018, привели к признанию прибора учета нерасчетным, а, следовательно, к тому, что с 30.07.2018 акты допуска этого прибора учета в эксплуатацию утрачивают свою силу; замечания сетевой организации в части отказа в принятии узла учета потребителя ООО "Мельник" соответствуют п. 154 Основных положений, подтверждены установленными обстоятельствами дела, узел учета по объекту "ХПП" ООО "Мельник" не может быть признан в качестве расчетного на основании акта проверки прибора учета от 20.11.2018; расчет потребленной электроэнергии проводился по максимальной мощности в соответствии с требованиями абз. 5 п. 195 Основных положений; установленный п. 7.4 Договора N 8946 от 01.09.2012 претензионный порядок, при котором у заказчика (АО "Алтайэнергосбыт") возникает право недоплачивать оспариваемую часть не соблюден, освобождение ответчика от уплаты неустойки неправомерно.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворения иска, ООО "Мельник" в апелляционной жалобе просит его отменить, вынести новое решение об отказе в удовлетворении исковых требований. В обоснование подателем жалобы указано следующее: отказ суда в назначении экспертизы является необоснованным; приобщенная к материалам дела фото- и видеосъемка неправомерно отнесены судом к надлежащим доказательствам; акт разграничения балансовой принадлежности от 23.01.2017 не является разрешением на установку трансформатора; акт о безучетном потреблении составлен с нарушением постановления Правительства N 442; ходатайствует о назначении экспертизы судом апелляционной инстанции.

АО "Алтайэнергосбыт" в отзыве просит в удовлетворении апелляционных жалоб отказать, решение суда оставить без изменения как соответствующее законодательству.

ПАО "МРСК Сибири" в отзыве на апелляционную жалобу ООО "Мельник" просит в удовлетворении данной апелляционной жалобы отказать.

ООО "Мельник" в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ПАО "МРСК Сибири".

Третье лицо явку представителей в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечило.

Апелляционная жалоба в соответствии со статьей 156 АПК РФ рассмотрена в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании представитель ПАО "МРСК Сибири" поддержал собственную апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы третьего лица.

Представитель АО "Алтайэнергосбыт" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, настаивал на оставлении решения суда без изменения как соответствующее законодательству.

Выслушав представителей сторон, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между АО "Алтайэнергосбыт" (заказчик) и ПАО "МРСК Сибири" (исполнитель) подписан договор оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.09.2012 N 8946, в соответствии с условиями которого, исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электроэнергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленном договором.

Пунктом 3.3.14 договора предусмотрена обязанность истца проводить проверки состояния приборов учета потребителей ответчика.

Согласно пункту 7.4 договора при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части, и в течение 7-и рабочих дней направить исполнителю претензию по объему и (или) качеству оказанных услуг.

Во исполнение условий договора истец оказывал ответчику услуги в период с июля по август 2018 года, с ноябрь 2018 года - август 2019 года, что подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

ПАО "МРСК Сибири" инициирована внеплановая проверка комплекса учета электроэнергии ООО "Мельник" на 11-00 30.07.2018, о чем оно было уведомлено письмом N 1.1/28.10/938 от 23.07.2018, врученном представителю ответчика 24.07.2018 (том 1 л.д. 53).

Указанное обстоятельство не оспаривается третьим лицом в отзыве на исковое заявление в части факта извещения, оспаривая лишь дату (27.07.2018) получения извещения (том 3 л.д. 108).

Ответчик также был извещен о предстоящей проверке 27.07.2018 путем направления ему сообщений по электронной почте, что не оспаривается последним.

30 июля 2018 года в 11 час. 00 мин. представители сетевой организации прибыли для проведения проверки на объект ответчика, расположенный по адресу: с. Воеводское, пер. Магистральный, ХПП, ПС N 49 Л-2. Доступ к трансформаторной подстанции обеспечил охранник третьего лица.

В период проверки, к представителям истца - начальнику управления развития и реализации услуг Танькину И.Ю. и инженеру Куличкову СБ. присоединились представители третьего лица - мастер Кравченко Т.А. и коммерческий директор ООО "Мельник" Казарян А.А., о чем свидетельствую фото и видеоматериалы, приобщенные к материалам дела (том 1 л.д. 54-61, том 3 л.д. 1-2, 14, том 4 л.д. 31-37).

По результатам проверки выявлено безучетное пользование электрической энергией, а именно: "Нарушение схемы учета электроэнергии путем подключения дополнительного силового трансформатора помимо измерительного комплекса для питания электроустановок объекта ХПП, тем самым нарушен пункт 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442".

В то же время, согласно акту разграничения границ балансовой принадлежности сторон N 179/11 от 23.01.2017 (стр. 2) в отношении объекта "ХПП" разрешена установка только одного трансформатора (том 1 л.д. 51-52).

В результате выявленного нарушения был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 22-3-0200196 от 30.07.2018, от подписания которого представители потребителя отказались, и расчет, по которому третьему лицу было осуществлено доначисление объемов электроэнергии (том 1 л.д. 44-46).

Иных нарушений в акте не указано.

Помимо акта о неучтенном потреблении, 30.07.2018 также был составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета, в котором, помимо заключения о наличии нарушения схемы учета путем подключения дополнительного силового трансформатора, в предписании указано на необходимость установить измерительный комплекс на границу балансовой принадлежности (том 1 л.д. 47-48).

Ссылаясь на неполную оплату сбытовой организацией услуг по передаче электрической энергии в связи с обнаруженным безучетным потреблением ООО "Мельник", ПАО "МРСК Сибири" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из частичной обоснованности предъявленной истцом суммы задолженности исходя из доказанности безучетного потребления лишь по акту о неучтенном потреблении электрической энергии N 22-3-0200196 от 30.07.2018, отсутствия оснований для взыскания неустойки исходя из договорных условий и наличия мотивированного оспаривания сбытовой организацией задолженности.

Апелляционный суд полагает, что спор разрешен правильно, при этом исходит из следующего.

Отношения сторон регулируются положениями параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу норм статей 541, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента, что закреплено в статьях 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения Правил N 442).

Согласно пункту 2 Основных положений Правил N 442 безучетное потребление электроэнергии - это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно п. 167 Основных положений Правил N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативнодиспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с п. 172 Основных положений Правил N 442, сетевая организация уполномочена проводить проверку приборов учета потребителя, которые непосредственно или опосредовано, присоединены к объектам электросетевого хозяйства сетевой организации.

Согласно п. 173 Основных положений Правил N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

В соответствии с абз. 14 п. 2 Основных положений Правил N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По результатам внеплановой проверки комплекса учета электроэнергии на объекте, расположенного по адресу: с. Воеводское, пер. Магистральный, ХПП, ПС N 49 Л-2 выявлено безучетное пользование электрической энергией, а именно: "Нарушение схемы учета электроэнергии путем подключения дополнительного силового трансформатора помимо измерительного комплекса для питания электроустановок объекта ХПП, тем самым нарушен пункт 145 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442" и зафиксированное в акте от 30.07.2018 N 22-3-0200196.

Помимо акта о неучтенном потреблении, 30.07.2018 составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета, в котором, помимо заключения о наличии нарушения схемы учета путем подключения дополнительного силового трансформатора, в предписании указано на необходимость в срок до 30.09.2018 установить измерительный комплекс на границу балансовой принадлежности (том 1 л.д. 47-48).

Впоследствии 20.11.2018 после демонтажа дополнительного трансформатора представителями ответчика, третьего лица и истца составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета, в котором единственным возражением истца было указание на необходимость перенести измерительный комплекс на границу балансовой принадлежности. При этом сам прибор учета после 20.11.2018 опломбирован, нарушение пломб ПАО МРСК Сибири" установлено не было.

Таким образом, из представленных в дело доказательств судом первой инстанции правильно установлено, что поскольку 20.11.2018 прибор учета N 102265455 принят АО "Алтайэнергосбыт" в качестве расчетного, то с 20.11.2018 объем полезного отпуска подлежит определению на основании показаний прибора учета.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомрено признал представленный истцом расчет задолженности, основанный на принципе максимального потребления, за период с 21.11.2018 по 31.08.2019 не соответствующим требованиям законодательства.

ООО "Мельник" полагает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о назначении экспертизы, в тексте апелляционной жалобы ходатайствовует о назначении экспертизы.

Рассмотрев ходатайство ООО "Мельник" о назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний или в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы.

В силу статей 82, 87 АПК РФ вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не влечет безусловную обязанность суда по ее назначению. Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае при наличии надлежащим образом оформленного акта о безучетном потреблении от 30.07.2018 N 22-3-0200196, отсутствии мотивированных возражений потребителя (ООО "Мельник"), которые могли быть указаны, как в момент составления акта, так и в короткий разумный срок после его составления, исследование технического состояния демонтированного силового трансформатора ТМ 315/10/0,4 кВ N 56299 на предмет возможности его эксплуатации 30.07.2018 (дату обнаружения и фиксации безучетного потребления), в условиях истечения значительного количества времени (с 30.07.2018), правомерно признано судом первой инстанции нецелесообразным.

В данном случае, приведенные третьим лицом доводы в обоснование необходимости проведения экспертизы, с учетом поставленных перед экспертом вопросов, не свидетельствуют о необходимости ее проведения. Вопросы предлагаемые для экспертизы не относятся к обстоятельствам рассматриваемого дела, поскольку направлены на установление состояния трансформатора в настоящий момент, что не может подтвердить либо опровергнуть его техническое состояние на момент проверки 30.07.2018.

Кроме того, свидетель Ченцов Сергей Викторович, представитель ООО "ТрансЭлектроРемонт", на обслуживании которого находилась подстанция потребителя, в судебном заседании 25.12.2019 подтвердил вмешательств в работоспособность трансформатора. В частности свидетель указал, что вмешательство в конструкцию трансформатора для вывода его из строя необязательно, он может быть выведен из строя путем заливки в него воды. Свидетель указал, что в том состоянии, в котором он видел трансформатор на момент его демонтажа (через 10 дней после проверки от 30.07.2018), трансформатор мог включиться и работать, но существует вероятность того, что могут быть какие-то технические проблемы в процессе его работы. Свидетель указал, что трансформатор ТМ 315/10/0,4 кВ N 56299 был запитан от ошиновки 10000 В. При просмотре видеозаписи, свидетель подтвердил свои показания. Кроме того, при просмотре видеозаписи в судебном заседании слышался характерный звук, свидетельствующий о работе трансформатора ТМ 315/10/0,4 кВ N 56299.

Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание, что представленные в дело доказательства являются достаточными для разрешения настоящего спора, у суда апелляционной инстанции отсутствует необходимость в проведении экспертизы.

Доводы ООО "Мельник" о том, что судом не дана оценка однолинейной схеме, представленной ООО "Мельник" не соответствуют действительности.

В судебном заседании 29.01.2020 судом первой инстанции указанная схема рассмотрена. В процессе рассмотрения выявлено, что согласно названию схема относится к Марушинскому ХПП, не относящаяся к спорному делу, так как рассматривается точка поставки электроэнергии - Воеводское ХПП; схема никем не подписана, не согласована ни с одной организацией; отсутствует дата составления схемы.

Техническими специалистами ПАО "МРСК Сибири" представленная схема изучена, в результате сделан вывод о том, что в дублирование показаний первого трансформатора вторым производится не может.

В акте о неучтенном потреблении от 30.07.2018 N 22-3-0200196 указано на наличие фото и видео фиксации. Согласно акту приема-передачи от 30.07.2018 (приложение N 4 к дополнительным пояснениям к исковому заявлению от 11.01.2019) указанный акт о неучтенном потреблении был принят начальником клиентского офиса "Целинный" ТО "Бийское" АО "Алтайэнергосбыт" А.В. Давыдовым по акту приема-передачи от 30.07.2018 без указания на отсутствие приложения в виде фото и видео фиксации. Допрошенный по инициативе ООО "Мельник" свидетель Ченцов Сергей Викторович, представитель ООО "ТрансЭлектроРемонт", на обслуживании которого находилась подстанция потребителя, при просмотре видеозаписи в судебном заседании подтвердил, что видеоматериалы относятся к подстанции ООО "Мельник". Доказательств обратного суду не представлено (ст. 65 АПК РФ). В процессе судебного разбирательства номер трансформатора не оспаривался третьим лицом, более того, в ходатайстве о проведении экспертизы ООО "Мельник", указан именно установленный судом номер трансформатора ТМ 315/10/0,4 кВ N 56299. Представленные в материалы дела фото и видео фиксация нарушения позволяют установить время и место проведения проверки.

Приобщение материалов видеофиксации судом первой инстанции по соответствующему ходатайству стороны в судебном заседании 29.01.2018 подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Довод ООО "Мельник" о необоснованном отказе в удовлетворении его ходатайства о допросе Кучина И.И. подлежат отклонению, поскольку факт работоспособности (неработоспособности), подключения (неподключения) спорного трансформатора к сетям электроснабжения в силу норм гражданского законодательства не может подтверждаться свидетельскими показаниями (статья 161 ГК РФ).

Кроме того, отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, суд исходил из того, что по ходатайству ООО "Мельник" уже допрошен один сотрудник ООО "ТрансЭлектроРемонт" - Ченцов Сергей Викторович, который осуществлял обслуживание подстанции ООО "Мельник".

Довод подателя жалобы о самовольном проникновении сотрудников сетевой организации на территорию ООО "Мельник" отклоняется.

Так, о внеплановой проверке комплекса учета электроэнергии ООО "Мельник" уведомлено 30.07.2018 (письмом N 1.1/28.10/938 от 23.07.2018 (том 1 л.д. 53). Ответчик также извещен о предстоящей проверке 27.07.2018 путем направления ему сообщений по электронной почте, что не оспаривается последним. 30 июля 2018 года в 11 час. 00 мин. представители истца прибыли для проведения проверки на объект ответчика, расположенный по адресу: с. Воеводское, пер. Магистральный, ХПП, ПС N 49 Л-2. Доступ к трансформаторной подстанции обеспечил охранник третьего лица. Доказательства самовольного проникновения на закрытую территорию (в обход охраны) в материалы дела не предоставлены. В период проверки, к представителям истца - начальнику управления развития и реализации услуг Танькину И.Ю. и инженеру Куличковым С.Б. присоединились представители третьего лица - мастер Кравченко Т.А. и коммерческий директор ООО "Мельник" Казарян А.А., о чем свидетельствую фото и видеоматериалы, приобщенные к материалам дела (том 1 л.д. 54-61, том 3 л.д. 1-2, 14, том 4 л.д. 31-37). Необходимость приобщения дополнительных материалов видеофиксации вызвана оспариванием третьим лицом ранее приобщенных истцом видеоматериалов проверки: ООО "Мельник" заявляло, что внутреннее помещение подстанции, зафиксированное на видеозаписи не имеет отношения к подстанции ООО "Мельник". В процессе проведение проверки имелось два источника видеофиксации, они совпадали по содержанию практически полностью, однако ранее приобщенные материалы имели меньший размер файла. Дополнительный материал видеозаписи (л.д. 41 т. 17) начинается на 2-3 секунды ранее основного и фиксировал не только внутреннее помещение подстанции ООО "Мельник", но и момент входа в подстанцию (то есть территорию предприятия), указанное позволяет в совокупности с ранее предоставленным видеоматериалом сделать однозначный вывод о том, что видеосъемка производилась именно внутри подстанции ООО "Мельник". Факт того, что это материалы одной и той же проверки можно установить даже по расположению сотрудника осуществляющего проверку: абсолютной идентичности его действий, зафиксированных на обоих видеоматериалах. Исходя из содержания указанной видеозаписи, проверка проводилась в летнее время года вопреки доводам третьего лица о зафиксированных фактах наличия снега. О фальсификации указанного доказательства, как и других представленных сторонами в материалы дела доказательств документов, фото- и видеоматериалов, третьим лицом в порядке статьи 161 АПК РФ не заявлялось ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, в процессе судебного разбирательства номер трансформатора не оспаривался третьим лицом, более того, в ходатайстве о проведении экспертизы ООО "Мельник", указан именно установленный судом номер трансформатора ТМ 315/10/0,4 кВ N 56299.

Акт о неучтенном потреблении от 30.07.2018 был составлен на основании наличия и подключения дополнительного трансформатора, присоединенного в обход прибора учета.

На фото/видео материалах дела зафиксировано, что со стороны 10 кВ трансформаторной подстанции доступ к силовым трансформаторам преграждает первым уровнем двери и вторым сетчатые заграждения. На фото/видео материалах видно, что сетчатые заграждения закрыты замками.

Правилами по охране труда при эксплуатации электроустановок, утвержденные Приказом от 24 июля 2013 г. N328H Министерства труда и социальной защиты РФ устанавливаются государственные нормативные требования охраны труда при эксплуатации электроустановок. Требования Правил распространяются на работодателей - юридических и физических лиц независимо от их организационно-правовых форм и работников из числа электротехнического, электротехнологического и неэлектротехнического персонала организаций.

В соответствие с Таблица N 1 пункта 3.4. определены допустимые расстояния до токоведущих частей электроустановок, находящихся под напряжением. Минимально допустимое расстояние при уровне напряжения 1-35 кВ является 0,6 м. Трансформаторная подстанция ООО "Мельник" подключена к линии 10 кВ, следовательно, минимально допустимым расстояния до токоведущих частей так же является расстояние равное 0,6 м.

Силовой трансформатор, имеет свой номер, который отражен (как и другие характеристика, такие как мощность, уровень напряжения) на заводском шильдике, прикрепленном к баку трансформатора, следовательно доступ к нему может произойти при непосредственном приближении к токоведущим частям, находящимся под напряжением.

Следовательно, при проведении проверки и составлении акта неучтенного потребления не был указан номер дополнительно присоединенного силового трансформатора, так как отсутствовал доступ к трансформатору со стороны прикрепления заводского шильдика с номером, но даже при наличии доступа без отключения напряжения поверка номера трансформатора противоречила правилам по охране труда и ставила под угрозу жизнь и здоровье сотрудников сетевой организации. Самостоятельно производить отключение оборудования, не находящегося в балансовой принадлежности, сетевая организация не вправе.

Вместе с тем для установления факта безучетного потребления достаточно установить факт наличия дополнительно присоединенного трансформатора, что и было зафиксировано соответствующим актом и приложенными к нему фото и видеоматериалами.

Как правильно установлено судом первой инстанции, 20.11.2018, после демонтажа дополнительного трансформатора, представителями РСО, сетевой организации и третьего лица составлен акт допуска в эксплуатацию прибора учета.

Как следует из акта от 20.11.2018, по ее результатам комплекс учета со стороны АО "Алтайэнергосбыт" признан расчетным и пригодным для дальнейшей эксплуатации, со стороны сетевой организации - принят в качестве расчетного не был, поскольку прибор учета находится не на границе балансовой принадлежности смежных объектов сетевого хозяйства и отсутствует возможность опломбировки открытых токоведущих частей.

Таким образом, действительно, со стороны сетевой организации комплекс учета не был принят по нескольким основаниям: граница балансовой принадлежности и токоведущие части.

При этом суд обоснованно отклонил довод истца об отсутствии возможности для опломбировки измерительных трансформаторов тока как недоказанный.

Апелляционный суд принимает во внимание, что демонтировав дополнительный силовой трансформатор в ноябре 2018 года, ООО "Мельник" инициировало проверку прибора учета, которая состоялась 20.11.2018 и была оформлена актом проверки от той же даты. В проверке приняли участие представители всех сторон: АО "Алтайэнергосбыт", сетевой организации и ООО "Мельник".

По результатам проверки комплекс учета со стороны АО "Алтайэнергосбыт" признан расчетным и пригодным для дальнейшей эксплуатации; со стороны сетевой организации - принят в качестве расчетного не был, поскольку прибор учета находится не на границе балансовой принадлежности смежных объектов сетевого хозяйства и отсутствует возможность опломбировки токоведущих частей; ООО "Мельник" - признан расчетным и пригодным для дальнейшей эксплуатации.

В примечании к акту проверки от 20.11.2018 представитель АО "Алтайэнергосбыт" обоснованно указал на то, что отказ сетевой организации в принятии комплекса учета в качестве расчетного является немотивированным, поскольку узел учета соответствует требованиям, предъявляемым к расчетному узлу учета; на клемной крышке прибора учета установлена пломба ПАР "МРСК Сибири" N 01087528 в неповрежденном состоянии.

АО "Алтайэнергосбыт" обоснованно не согласно с отказом сетевой организации в допуске в эксплуатацию прибора учета N 102265455 после демонтажа силового трансформатора и предписанием в части установки прибора учета на границу балансовой принадлежности, поскольку ранее прибор учета был установлен и допущен в эксплуатацию не на границе балансовой принадлежности, а в случае замены ранее установленного прибора учета, если при этом не изменяется место установки прибора учета, согласование места установки, схемы подключения, а также метрологических характеристик прибора учета с сетевой организацией и иными субъектами розничного рынка не требуется.

Таким образом, представитель АО "Алтайэнергосбыт" правомерно не установил при проверке наличие каких - то открытых токоведущих частей до измерительных трансформаторов, а наоборот, указал, что узел учета соответствует нормативным техническим требованиям, предъявляемым к расчетному узлу учета.

Апелляционный суд также учитывает, что к прибору учета у сетевой организации никогда никаких претензий не возникало, ни до проверок в июле и ноябре 2018 года, ни после. Сам прибор учета и до и после проверок 30.07.2018, 20.11.2018 был опломбирован, нарушение пломб установлено не было.

Таким образом, двумя организациями из трех 20.11.2018 не было установлено нарушений в виде наличия открытых токоведущих частей.

Следует учитывать, что в ходе судебного разбирательства ответчик и третье лицо неоднократно задавали вопросы представителю истца, о каких токоведущих частях их представитель указывает в акте от 20.11.2018, если иными участниками проверки наличие таких открытых частей установлено не было, принимая во внимание, что при проверке 20.11.2018 не производилась ни фото, ни видеосъемка.

В соответствии с п. 144 Основных положений N 442 приборы учета подлежат установке на границах балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка - потребителей, производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках, сетевых организаций, имеющих общую границу балансовой принадлежности (далее - смежные субъекты розничного рынка), а также в иных местах, определяемых в соответствии с настоящим разделом с соблюдением установленных законодательством Российской Федерации требований к местам установки приборов учета. При отсутствии технической возможности установки прибора учета на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка прибор учета подлежит установке в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, в котором имеется техническая возможность его установки.

В случае если прибор учета, в том числе коллективный (общедомовый) прибор учета в многоквартирном доме, расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям. Если на дату вступления в силу настоящего документа в договоре энергоснабжения, договоре оказания услуг по передаче электрической энергии сторонами согласована методика выполнения измерений, аттестованная в установленном порядке, то при расчете величины потерь используется такая методика, кроме случаев, когда одна из сторон заявила о необходимости использования указанного в настоящем пункте акта уполномоченного федерального органа. В этом случае такой акт уполномоченного федерального органа используется с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором одна из сторон в письменной форме направила заявление о его использовании.

Таким образом, прибор учета электрической энергии может быть установлен как на границе объектов электросетевого хозяйства, так и в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности.

Установка прибора учета не на границе объектов электросетевого хозяйства не является основанием для признания прибора учета нерасчетным.

Таким образом, отказ сетевой компании в принятии в качестве расчетного узла учета 20.11.2018 на том основании, что учет стоит не на границе балансовой принадлежности, а в месте, максимально приближенном к границе балансовой принадлежности, является необоснованным.

По указанным причинам суд обоснованно отказал истцу в удовлетворении иска в части 1 167 688 руб. 83 коп. задолженности на том основании, что после демонтажа силового трансформатора, комплекс учета обоснованно был принят в качестве расчетного.

Таким образом, суд признал, что начисления до 20.11.2018 по максимальной мощности являются обоснованными, а после указанной даты - необоснованными. Доводы апелляционной жалобы истца в этой части являются необоснованными.

Суд обоснованно отказал во взыскании пени и решение в указанной части не подлежит отмене по следующим причинам.

Частью 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" предусмотрено начисление неустойки за просрочку оплаты.

Истец начислил ответчику неустойку за период с 21.08.2018 по 25.09.2019 в размере 3409 руб. 72 коп.

В то же время, исходя из пункта 7.4 договора оказания услуг по передаче электроэнергии начисление неустойки возможно лишь на неоспариваемую задолженность.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договоров и других сделок, вследствие причинения вреда, вследствие неосновательного обогащения, а также из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. При установлении, исполнении обязательства и после его прекращения стороны обязаны действовать добросовестно, учитывая права и законные интересы друг друга, взаимно оказывая необходимое содействие для достижения цели обязательства, а также предоставляя друг другу необходимую информацию.

На основании статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Пунктом 1 статьи 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

На основании статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Предъявляя требование о взыскании неустойки (пени), истец ссылается на статью 330 ГК РФ, п. 2 ст. 26 федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также на п. 15 (3) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, но при этом не учитывает, что в отношениях по оплате по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 8946 от 01.09.2012 сроки оплаты, предусмотренные п. 15 (3) Правил N 861 и условиями названного договора распространяются в отношении обязательства по оплате неоспариваемой части оказанных услуг.

В соответствии с п. 15 (3) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах населения и приравненных к нему категорий потребителей, за исключением исполнителей коммунальной услуги, до 12-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах исполнителей коммунальной услуги, до 17-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах прочих потребителей, в следующем порядке:

30 процентов стоимости услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 12-го числа этого месяца;

40 процентов стоимости услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 27-го числа этого месяца.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, определяется исходя из цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии, определенных в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике для предшествующего расчетного периода.

Подлежащий оплате объем услуг по передаче электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, принимается равным определяемому в соответствии с пунктом 15(1) настоящих Правил объему услуг по передаче электрической энергии за предшествующий расчетный период.

Потребители услуг по передаче электрической энергии (за исключением гарантирующих поставщиков, энергосбытовых, энергоснабжающих организаций -потребителей услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах населения и приравненных к нему категорий потребителей, включая исполнителей коммунальной услуги, а также прочих потребителей) оплачивают 50 процентов стоимости оказываемых им услуг по передаче электрической энергии на условиях предоплаты.

Стоимость объема услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах потребителей электрической энергии (мощности) (за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, включая исполнителей коммунальной услуги), за расчетный период, уменьшенная на величину средств, внесенных потребителем услуг по передаче электрической энергии в качестве оплаты оказанных услуг по передаче электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, либо на условиях предоплаты, оплачивается до 20-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Излишне уплаченная за услуги по передаче электрической энергии сумма засчитывается в счет платежа, подлежащего уплате за следующий месяц.

Таким образом, пункт 15 (3) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861, устанавливает сроки оплаты промежуточных (до 12-го числа и до 27-го числа текущего месяца) счетов и окончательного счета (до 20-го числа месяца, следующего за расчетным периодом) на услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах прочих потребителей.

Вместе с тем, порядок и способы определения подлежащего оплате объема услуг по передаче электрической энергии в 15 (3) Правил N 861 не содержится.

Порядок и способы определения подлежащего оплате объема услуг по передаче электрической энергии содержится в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии N 8946 от 01.09.2012.

Договором оказания услуг по передаче электрической энергии N 8946 от 01.09.2012 предусмотрена оспариваемая и неоспариваемая часть услуг.

По условиям договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 8946 от 01.09.2012 не подлежат начислению штрафные санкции на сумму обязательства, которое находится на разногласиях.

Так, согласно пункту 7.4 договора, при возникновении у заказчика обоснованных претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг он обязан: сделать соответствующую отметку в акте, указать отдельно в акте неоспариваемую и оспариваемую часть оказанных услуг, подписать акт в неоспариваемой части.

Неоспариваемая часть оказанных услуг подлежит оплате в сроки согласно условиям договора. В этом случае исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в том месяце, по итогам которого заказчик недоплачивает оспариваемую часть, в размере, пропорциональном неоспариваемой заказчиком части оказанных услуг к объему, указанному в акте.

В качестве претензий к объему и (или) качеству оказанных услуг по передаче электроэнергии в том числе могут рассматриваться:

а) непредставление Исполнителем самостоятельно ведомости об объемах переданной по настоящему Договору (поставленной Потребителям Заказчика) электроэнергии за расчетный месяц;

б) несоответствие показаний приборов учета Потребителя, предоставленных Исполнителем, показаниям, которые получены Заказчиком в ходе проведенной им контрольной проверки либо в заявлении Потребителя;

в) несоответствие показаний приборов учета Потребителя, полученных Заказчиком от Исполнителя и от Потребителя в рамках договора энергоснабжения;

г) определение одной из сторон объемов переданной электроэнергии способом, не согласованным Сторонами.

Аналогичное правило для Исполнителя предусмотрено пунктом 5.6 договора, согласно которому, при возникновении у Исполнителя обоснованных претензий к объему или стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, оплате подлежит только неоспариваемая часть.

Акты об оказании услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя за спорные периоды были подписаны со стороны АО "Алтайэнергосбыт" с разногласиями по объему оказанных услуг.

В связи с тем, что акты об оказании услуги по передаче электрической энергии по сети Исполнителя за спорные периоды подписаны с разногласиями, АО "Алтайэнергосбыт" не приняло в объем оказанных услуг по передаче электроэнергии спорные объемы кВтч и не оплатило их.

Неоспариваемая часть оказанных услуг по передаче электрической энергии оплачена согласно условиям договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 8946 от 01.09.2012, что истцом не оспаривается.

Таким образом обязательство по оплате оспариваемой части оказанных услуг по передаче электрической энергии/электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, не возникает у Заказчика/Исполнителя в силу пунктов 7.4 и 5.6 Договора.

Обязательство по оплате оспариваемой части оказанных услуг по передаче электроэнергии может возникнуть только в следующих случаях:

- если стороны придут к соглашению о порядке урегулирования разногласий на основании двусторонне подписанного протокола заседания комиссии по корректировке полезного отпуска электроэнергии, которым стороны определят способ урегулирования разногласий: включить в объем переданной электроэнергии либо в объем электроэнергии, приобретаемый в целях компенсации потерь;

- если разногласия, которые возникли при формировании полезного отпуска, были предметом рассмотрения суда и суд вынес судебный акт по спору.

Указанный порядок согласован сторонами в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.09.2012 N 8946.

Так, в силу пункта 20 приложения N 6 "Регламент взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления и оборота актов о безучетном потреблении электроэнергии" к договору оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.09.2012 N 8946, в случае, если вступившим в законную силу решением суда Исполнителю будет отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с Заказчика стоимости услуг по передаче электрической энергии, объем которых определен по непринятым Заказчиком актам безучетного потребления, то указанный объем подлежит оплате Исполнителем в качестве потерь электрической энергии за период, в котором был составлен акт неучтенного потребления.

Подобное регулирование предполагает возможность злоупотребления сетевой организацией своими полномочиями по фиксации фактов безучетного потребления, поскольку увеличение его объема выгодно для нее в краткосрочной перспективе.

Из этого следует, что гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) имеет экономический интерес в оспаривании фактов безучетного потребления и вправе ставить под сомнение правомерность действий сетевой организации по их фиксации, равно как и правильность расчета объема и стоимости безучетно потребленной электроэнергии.

Отражение в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя оспариваемой и неоспариваемой части услуг призвано также внести определенный баланс в отношения сторон, при котором стороны будут находиться в равном положении, которое в свою очередь предполагает возможность АО "Алтайэнергосбыт" осуществлять проверку обоснованности формирования полезного отпуска тем или иным способом, главным образом расчетных способов, и ставить под сомнение обоснованность определения объема услуг расчетными способами.

Отражение в акте об оказании услуг по передаче электрической энергии по сети Исполнителя оспариваемой части услуг также направлено также на минимизацию случаев злоупотребления сетевой организацией своими полномочиями по фиксации фактов безучетного потребления, поскольку увеличение его объема выгодно для нее в краткосрочной перспективе.

Довод же истца о том, что от АО "Алтайэнергосбыт" не направило претензию в адрес истца (пункт 7.4 договора N 8946) является необоснованным, поскольку стороны в не обмениваются претензиями. Претензия в данном случае служит способом уведомить другую сторону договора о том, объемы электроэнергии в отношении каких потребителей были выставлены на разногласия.

При обращении в суд с настоящим иском у истца не было сомнений относительного того, в отношении какого потребителя сложились разногласия. Третье лицо было изначально указано в исковом заявлении.

Принимая во внимание акцессорный характер неустойки и ее связь с основным обязательством, при отсутствии возникшего обязательства по оплате стоимости услуг по передаче электрической энергии, не возникает и обязательство по оплате пени как штрафной санкции.

У АО "Алтайэнергосбыт" не возникло обязанности по оплате стоимости услуг по передаче электрической энергии в объеме предъявленных разногласий на основании пункта 7.4 Договора.

Таким образом, предъявление пени за просрочку исполнения обязательства, которое находится на разногласиях, не предусмотрено пунктом 7.4 Договора.

Требование в указанной части является необоснованным и удовлетворению не подлежит независимо от удовлетворения/отказа в удовлетворении основного долга.

Решение суда в указанной части является законным и обоснованным.

Основания для отложения судебного разбирательства по ходатайству третьего лица, мотивированному ограничительными мероприятиями в субъектах Российской Федерации в связи с распространением короновирусной инфекции, апелляционным судом не установлены, поскольку представитель ООО "Мельник" не был лишен возможности участвовать в судебном заседании посредством системы веб-конференции. Кроме того, позиция данного лица подробно письменно отражена в материалах дела.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Основания для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлены.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб относятся на их подателей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 05.02.2020 по делу N А03-19793/2018 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Мельник", акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Д.Н. Аюшев

Судьи

Л.А. Колупаева А.Ю. Сбитнев