Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2020 г. N 15АП-20420/19 по делу N А53-14526/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 ноября 2020 г. N Ф08-6477/20 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

02 июня 2020 г.

дело N А53-14526/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чотчаева Б.Т.,

судей Ковалевой Н.В., Новик В.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Романовой К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Лейма": представитель Ковтунович А.П. по доверенности от 24.04.2020, участвовала до и посте перерыва в судебном заседании,

от Департамента социального развития г. Азова: представитель Устюжанина Н.С. по доверенности от 27.01.2020, участвовала до и после перерыва в судебном заседании; представитель Сапин А.А., по доверенности от 27.01.2020, участвовал после перерыва в судебном заседании,

от публичного акционерного общества "Совкомбанк": представитель не явился, о судебном заседании извещен надлежащим образом

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента социального развития г. Азова

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 по делу N А53-14526/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Лейма"

к Департаменту социального развития г. Азова

при участии третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, публичного акционерного общества "Совкомбанк"

о взыскании убытков,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Лейма" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к Департаменту социального развития г. Азова (далее - ответчик, департамент) о взыскании денежных средств в размере 36 318 546 рублей 46 копеек.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Совкомбанк" (далее - третье лицо, ПАО "Совкомбанк").

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019, с учетом исправительного определения от 25.09.2019, исковые требования удовлетворены частично. С департамента в пользу общества взысканы убытки в размере 34 022 575 рублей 46 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы департамент указывает на то, что истец не воспользовался правом, предусмотренным статьей 719 Гражданского кодекса Российской Федерации и на свой риск приступил к выполнению работ на объекте. Подписание муниципального контракта и дополнительных соглашений к нему, в частности о сроках выполнения отдельных этапов работ по контракту, свидетельствуют о намерении подрядчика исполнять согласованные условия контракта, в том числе касающиеся сроков выполнения этапов работ. Доказательства обращения к заказчику о невозможности выполнения обязательств по контракту, равно, как и доказательств неоказания ответчиком своевременного и в полном объеме содействия истцу при производстве работ по контракту, не представлены. По мнению департамента, истец, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достаточных доказательств, подтверждающих вину ответчика в просрочке встречных обязательств. Департамент указывает на то, что истец, ссылаясь на несоответствия в ПСД и необходимость внесения изменений, не уведомил заказчика о невозможности выполнения этих работ (этапов работ) и не предлагал для согласования сроки выполнения таких работ. Само по себе то обстоятельство, что необходимые корректировки отражены в протоколах совещания, не означают невозможность выполнения работ подрядчиком и возникновение обязанности заказчика вносить изменения в ПСД. Таким образом, по мнению департамента, истец пытается извлечь преимущество из своего недобросовестного поведения. Департамент ссылается на неправомерность вывода суда первой инстанции о получении положительного заключения за пределами срока работ по контракту, мотивируя возражения тем, что повторное прохождение экспертизы было установлено законом лишь в случае, если в проектной документации, имеются изменения, затрагивающие конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства (пункт 3.6 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации). Департамент указывает на то, что судом первой инстанции определена и взыскана неверная сумма пени, штрафа и процентов, такие ошибки, по мнению ответчика, свидетельствуют о невнимательности судьи и небрежности при составлении процессуальных документов. Департамент считает что неустойка, начисленная банком за нарушение сроков удовлетворения регрессного требования, не может быть причислена истцом к сумме убытков. Проценты, начисленные банком (гарантом) относятся к обязательствам принципала по соглашению заключенному между ним и гарантом и отношения к бенефициару не имеют; сверх полученной гарантом суммы, вследствие исполнения обеспечительных мер в рамках банковской гарантии, при наличии соответствующих обстоятельств, взыскать с бенефициара невозможно. Департамент считает, что судом первой инстанции при вынесении решения о сумме взыскания, нарушен принцип справедливости и соразмерности ответственности предполагаемому нарушению обязательства; при этом не установлена причинно-следственная связь по отношению к ответчику между суммой, выплаченной банком по банковской гарантии и начисленными процентами гаранта за неисполнение регрессных требований принципала. По мнению департамента, материалами дела подтверждается нарушение истцом промежуточных сроков выполнения работ, следовательно, заказчиком неустойка начислена правомерно. По мнению департамента, суд неправомерно отклонил довод о преюдициальном значении судебных актов по делам N N А53-33911/2018 и А53-2005/2019. Департамент считает, что обществом не представлены доказательства невозможности выполнения всех работ по контракту до даты внесения изменений в ПСД или расторжения контракта заказчиком и характера работ, предусматривающего их выполнение подрядчиком только в соответствующих условиях.

В представленных ранее отзывах общество считает решение обоснованным.

От департамента в материалы дела поступили возражения на отзыв.

Определением от 15.05.2020 в составе суда произведена замена судьи Маштаковой Е.А. на судью Ковалеву Н.В. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Третье лицо извещено надлежащим образом, явку представителя не обеспечило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель департамента в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыв на возражение истца.

Представитель общества в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, не возражал против приобщения к материалам дела отзыва на возражение истца.

В судебном заседании, начатом 19.05.2020, объявлен перерыв до 26.05.2020 до 15 часов 00 минут.

Информация об объявленном перерыве размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда - http://15aas.arbitr.ru.

После перерыва судебное заседание продолжено 26.05.2020 с участием прежних представителей лиц, участвующих в деле, а также представителя департамента (Сапин А.А., по доверенности от 27.01.2020), поддержавших ранее озвученные правовые позиции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 30.08.2016 между обществом (подрядчик) и департаментом (заказчик) заключен муниципальный контракт N 41 (далее - контракт), в соответствии с которым подрядчик на свой риск обязуется выполнить по заданию заказчика с использованием своих материалов работы, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы по объекту "Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова", Ростовская область, г. Азов, бульвар Петровский, д. 46-а (1-й этап строительства).

Во исполнение условий контракта 23.08.2016 истец заключил с ПАО "Совкомбанк" (Банк) соглашение о выдаче банковской гарантии N 68412, согласно которому Банк (гарант по банковской гарантии) выдал обществу (принципал по банковской гарантии) банковскую гарантию от 26.08.2016 N 68412 (банковская гарантия), обеспечивающую исполнение обществом обязательств по контракту перед ответчиком (бенефициар по банковской гарантии).

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии, обстоятельствами, при наступлении которых банком выплачивается обществу сумма гарантии или ее часть, является неисполнение или ненадлежащее исполнение обществом своих обязательств по контракту, в результате которых у общества возникают следующие обязательства перед ответчиком: обязательства уплатить суммы неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом; обязательства уплатить суммы убытков (за исключением упущенной выгоды) в случае расторжения контракта по причине его неисполнения или ненадлежащего исполнения ответчиком; обязательства по возврату аванса (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения истцом обязательств по возврату аванса.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта, срок выполнения работ по контракту - с даты его заключения до 20.08.2017, срок действия контракта - с даты его заключения до 31.12.2017, возможно досрочное выполнение работ в соответствии с Графиком производства работ по контракту, окончательная редакция Графика выполнения работ согласована сторонами в приложении N 1 к дополнительному соглашению от 02.03.2017 N 7 к контракту.

Согласно пункту 4.3 контракта завершением исполнения обязательства подрядчика по контракту является дата подписания сторонами Формы КС-11 при условии выполнения подрядчиком всех обязательств по контракту (кроме гарантийных).

Стоимость выполнения работ, в соответствии с пунктом 2.1 контракта, составляет 357 686 630 рублей, в том числе НДС в размере 54 562 367 рублей 29 копеек.

В пункте 1.1 контракта сторонами согласовано, что работы должны выполняться согласно утвержденной проектно-сметной документации на условиях контракта.

Судом установлено и сторонам не оспорено, что работы по контракту истцом были приостановлены.

20.06.2017 департамент направил истцу требование о возобновлении работ от 20.06.2017 исх. N 50/05-3/1432.

Ответчик направил истцу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 04.07.2017 исх. N 50/05-3/1464.

Незавершенные обществом по контракту работы были переданы в производство ООО "Континент" на основании заключенного с департаментом муниципального контракта.

После одностороннего отказа от контракта департамент начислил обществу неустойку в виде пени в размере 17 777 328 рублей 30 копеек за нарушение сроков производства работ, штраф в размере 1 788 433 рублей 15 копеек за нарушение срока уведомления о привлечении субподрядчика по контракту.

В рамках банковской гарантии ответчик направил в банк требование от 25.09.2017 исх. N 50/05-3/2365 (претензию) бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы, требование (претензию) от 15.12.2017 исх. N 50/05-3/3310 бенефициара к гаранту о выплате предусмотренной банковской гарантией суммы.

В счет исполнения обязательств по банковской гарантии банк перечислил ответчику по платежному поручению от 16.11.2017 N 230 денежные средства в размере 17 777 328 рублей 30 копеек, по платежному поручению от 16.01.2018 N 171 денежные средства в размере 1 788 433 рублей 15 копеек.

Согласно пункту 3.4 соглашения общество обязано возместить банку в порядке регресса любые уплаченные банком бенефициару суммы в качестве исполнения по банковской гарантии, в том числе суммы, уплаченные банком бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства банка перед бенефициаром.

В соответствии с пунктом 3.5 соглашения истец обязан произвести возмещение в порядке регресса в течение 3 рабочих дней с момента получения регрессного требования. По истечении указанного срока обязательства истца по возмещению в порядке регресса требований банка считаются просроченными.

Направленные банком в адрес истца регрессные требования о возмещении денежной суммы, выплаченной банком ответчику в рамках банковской гарантии, остались без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения банка в с исковым заявлением в Арбитражный суд Республики Татарстан о взыскании с общества денежных средств в порядке регресса (дело N А65-26082/2018).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 01.11.2018 по делу N А65-26082/2018 исковые требования удовлетворены. С общества в пользу банка взыскан долг в размере 34 022 575 рублей 46 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 193 113 рублей.

Полагая вышеуказанную сумму, присужденную к взысканию с истца в пользу банка в рамках дела N А65-26082/2018, убытками, неосновательным обогащением, подлежащим взысканию с ответчика, истец обратился в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора, стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами, стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Поскольку контрактом установлены обязательства одной стороны выполнить по заданию другой стороны определенную работу и сдать ее результат заказчику, а другой стороны - принять результат работы и оплатить его, контракт заключен по результатам электронного аукциона N 358300058116000002, к правоотношениям сторон применяются положения главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 328 Гражданского кодекса Российской Федерации встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

В силу пунктов 5.3.2-5.3.3 контракта общество имеет право обращаться к департаменту с запросами в целях надлежащего исполнения обязательств по контракту; запрашивать у заказчика разъяснения и уточнения относительно проведения работ в рамках настоящего контракта.

На основании статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан обеспечить своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Как предусмотрено пунктами 5.2.1-5.2.2 контракта ответчик обязан передать по акту приема-передачи подрядчику разрешение на строительство, утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе рабочие чертежи, сметы и строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания Контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации; утвердить к производству работ рабочую документацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с частью 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Как разъяснено в пункте 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Как установлено пунктом 6.10 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (пени, штрафа), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Материалами дела подтверждается и истцом не оспаривается факт нарушения истцом сроков производства этапов работ, предусмотренных графиком производства работ по контракту, вместе с тем, как верно указал суд первой инстанции, общий срок производства работ истцом не нарушен, ответчик отказался от исполнения контракта в одностороннем порядке до истечения срока производства работ, установленного пунктом 4.1 контракта.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ответчик ненадлежащим образом исполнял свои обязательства по контракту, не оказывал своевременного и в полном объеме содействия истцу при производстве работ по контракту, что на основании вышеуказанных правовых норм исключает возможность начисления истцу неустойки за нарушение срока производства работ по контракту.

В соответствии с пунктом 2 статьи 51 Градостроительного Кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство.

В соответствии с Разрешением на строительство от 31.08.2016 N 61-301-85-2016, выданным Администрацией г. Азова Ростовской области Российской Федерации в отношении объекта "Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова", Ростовская область, г. Азов, бульвар Петровский, д. 46-а, 1 -й этап строительства", производство работ должно осуществляться на земельном участке с кадастровым номером 61:45:000295:1550, обеспеченном градостроительным планом земельного участка N RU61301000-0000000000001322, выданным отделом по строительству и архитектуре администрации города Азова 29.02.2016.

Согласно пункту 5.2.1 контракта заказчик обязан передать по акту приема-передачи подрядчику разрешение на строительство, утвержденную проектно-сметную документацию, в том числе рабочие чертежи, сметы и строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

В вопросе определения фактической даты передачи строительной площадки, разрешения на строительство, утвержденной проектно-сметной документации с учетом непредставления ответчиком доказательств обратного, суд руководствуется принципом презумпции невиновности, предусмотренным частью 1 статьи 49 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым все сомнения трактуются в пользу заявителя, то есть истца.

На основании Акта о передаче земельного участка под строительство объекта б/д в конце сентября 2016 года обществу был передан земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1984. Доказательства передачи истцу по акту земельного участка, указанного в разрешении на строительство от 31.08.2016 N 61-301-85-2016, в предусмотренный пунктом 5.2.1 контракта срок с оформлением его границ в надлежащем порядке в материалах дела отсутствуют и департаментом не представлены.

Довод ответчика о своевременной передаче строительной площадки по акту на основании электронного письма от 07.09.2016, содержащего запрос от 06.09.2016 N 12/165, правомерно отклонен судом первой инстанции ввиду согласования сторонами в пункте 12.2 контракта условия о направлении любых уведомлений по контракту в письменной форме почтой или факсимильной связью, с последующим предоставлением оригинала. Кроме того, указанное письмо от 06.09.2016 исх. N 12/165 не содержит условия о наличии к нему каких-либо приложений, в том числе актов о передаче строительной площадки.

Как верно указал суд первой инстанции, доказательства передачи истцу ответчиком по акту приема-передачи разрешения на строительство, утвержденной проектно-сметной документации, в том числе рабочих чертежей, смет, в предусмотренный пунктом 5.2.1 контракта срок в материалах дела отсутствуют и ответчиком не представлены.

Согласно пункту 6.2.5 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" в случае осуществления строительства на основании договора застройщик (заказчик) передает строительную площадку подрядчику как лицу, осуществляющему строительство, по акту. Площадь и состояние строительной площадки должны соответствовать условиям договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан своевременно предоставить для строительства земельный участок. Площадь и состояние предоставляемого земельного участка должны соответствовать содержащимся в договоре строительного подряда условиям, а при отсутствии таких условий обеспечивать своевременное начало работ, нормальное их ведение и завершение в срок.

Пунктом 4.7 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" предусмотрено, что застройщик (заказчик) должен подготовить для строительства территорию строительной площадки, обеспечив своевременное начало работы, в том числе передать в пользование исполнителю работ необходимые для осуществления работ здания и сооружения, обеспечить переселение лиц и организаций, размещенных в подлежащих сносу зданиях, обеспечить подводку инженерных сетей, транспортирование грузов.

Из пояснений общества следует, что в результате археологических раскопок, осуществленных до начала строительства по Контракту, в месте посадки здания ФОК в осях 1 -5 и осях А-Г была произведена избыточная выемка грунта ниже дна проектируемого котлована на глубину до 1,5 метра на значительной площади. При этом в проекте МК N 57/15-028.1-2-КЖ лист 3, пункт 4 однозначно сказано, что перекоп котлована недопустим, сейсмичность 7 баллов. Также в месте расположения спортивного ядра в осях 12-18 и А-Н произведены археологические раскопки на площади более 2 200 кв.м, избыточная выемка грунта на глубину до 4,8 м ниже проектной отметки (абс. 40, 235) выемки поля. Объем дополнительных работ по спортивному ядру, не предусмотренных контрактом и обязательных к выполнению для возможности начала производства работ, непосредственно предусмотренных Контрактом, ориентировочно составлял 8 200 - 8 300 куб.м. Письмом от 20.09.2016 N 3/СК истец уведомил ответчика о выявленных недостатках территории строительства, обозначил возможность наступления неблагоприятных последствий данных недостатков - просадке грунта по всей площади археологических раскопок и указал на необходимость решения данных вопросов силами проектной организации.

Из материалов дела следует, что 21.09.2016 состоялось выездное рабочее совещание по реконструкции тренировочной площадки МАУ "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова" к Чемпионату мира по футболу 2018 года (Протокол от 21.09.2016 N 1), на котором было принято решение в срок до 26.09.2016 согласовать дополнительный объем работ по избыточной выемке грунта.

Письмом от 27.09.2016 N 4/СК истец уведомил ответчика об отсутствии проектного решения на работы по ликвидации последствий археологических раскопок.

Проектное решение по устранению выявленных недостатков территории строительства было получено истцом вместе с письмом ответчика от 12.10.2016 N 50/05-3/1886 без подтверждения финансирования дополнительных работ, не предусмотренных Контрактом, со стороны ответчика.

После проведения переговоров по вопросу оплаты дополнительных работ истцом, ответчиком, АНО "Арена2018", проектной организацией был подписан акт, фиксирующий объем работ, необходимых для ликвидации последствий археологических раскопок в зоне спортивного ядра с целью выведения уровня зоны раскопок до проектной отметки основания земляного полотна спортивного ядра.

17.11.2016 истец передал в АНО "Арена-2018" смету на производство дополнительных работ.

18.11.2016 вместе с письмом от 18.11.2016 N 20/СК истец передал ответчику документы на выполнение работ по устранению последствий археологических раскопок. После получения подписанных со стороны ответчика, АНО "Арена-2018" документов истец приступил к производству данных работ и выполнил их 16.12.2016 в соответствии с актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 16.12.2016.

Таким образом, как верно установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, состояние земельного участка, на котором истец должен был выполнить работы, не соответствовало проекту, а именно - на территории объекта была произведена избыточная выемка грунта, до начала работ по контракту в целях приведения земельного участка в проектное состояние истец был вынужден осуществить производство работ по засыпке грунта. Указанное несоответствие проектной документации истец не мог предвидеть или предотвратить. Необходимость засыпки грунта в место его избыточной выемки не позволило своевременно осуществить ряд работ не только в связи с необходимостью произвести работы, не предусмотренные контрактом, но и с фактической невозможностью осуществить ряд работ по контракту до засыпки грунта до проектных отметок. Указанные обстоятельства привели к последовательному увеличению сроков выполнения работ по этапам согласно графику.

Факт нахождения земельного участка, предоставленного заказчиком, в состоянии, не позволяющем обеспечить своевременное начало по контракту, подтверждается, в том числе письмом истца от 20.09.2016 исх. N 3/СК, протоколом N 1 выездного рабочего совещания по реконструкции тренировочной площадки МАУ "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова" к Чемпионату мира по футболу 2018 года от 21.09.2016, письмом Администрации г. Азова от 12.10.2016 N 50/05-3/1886, локальным сметным расчетом N 1, актом о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 16.12.2016 N 11, справкой о стоимости работ по форме КС-3 от 16.12.2016 N 4.

Судом первой инстанции установлено, что фактически работы по приведению строительной площадки до проектного состояния были закончены и сданы обществом департаменту 16.12.2016, то есть через 109 дней после начала срока производства работ, предусмотренного контрактом. Сам факт производства дополнительных работ подрядчиком в течение нескольких дней не имеет правового значения, поскольку до окончания дополнительных работ выполнение работ в рамках контракта в полном объеме было невозможно. Площадь котлована, подлежащего засыпке до проектной отметки, занимала большую часть строительной площадки, на которой подрядчик должен был производить работы по контракту. На выполнение работ, не предусмотренных контрактом, в том числе на их согласование с заказчиком, подрядчик затратил собственные силы и средства, в том числе временные, материально-технические и кадровые ресурсы.

В процессе производства работ на строительной площадке осуществлялись археологические раскопки, что является нарушением обязательства заказчика по передаче строительной площадки в надлежащем состоянии, позволяющем обеспечить своевременное ведение работ. Факт проведения археологических раскопок на земельном участке, предназначенном для строительства по Контракту, подтверждается письмом истца от 09.02.2017 N 55/СК.

Доказательства нахождения строительной площадки в состоянии, позволяющем обеспечить своевременное начало и ведение работ, ответчиком не представлены, при этом судом первой инстанции принято во внимание, что о проведении археологических раскопок на территории строительной площадки, в том числе о выемке грунта и необходимости обратной засыпки котлована, ответчик достоверно знал до заключения контракта с истцом ввиду заключения с ГБУК РО "Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник" муниципального контракта от 04.02.2016 N 4, которым предусмотрено проведение научно-исследовательских археологических работ, включающих охранно-спасательные раскопки объекта археологического наследия "Городище Азака-Таны с некрополем" по объекту: "Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова".

Как указано в судебных актах по делу N А53-16543/2018 с участием ответчика, из содержания муниципального контракта от 04.02.2016 N 4 следует, что проведение археологических раскопок включает в себя, в том числе, работы по выемке и обратной засыпке грунта. Таким образом, необходимость проведения археологических изысканий и осуществления раскопок была определена на стадии разработки проектной документации спорного объекта, данные работы были поручены к выполнению ГБУК РО "Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник" в рамках заключенного муниципального контракта от 04.02.2016 N 4. Указанные работы по выемке и обратной засыпке грунта - были приняты и оплачены ответчиком по муниципальному контракту от 04.02.2016 N 4, при этом фактически работы по обратной засыпке ГБУК РО "Азовский историко-археологический и палеонтологический музей-заповедник" не проводились. Ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по муниципальному контракту от 04.02.2016 N 4 в части неосуществления контроля за ведением работ подрядчиком по указанному контракту привело в итоге к необходимости осуществления истцом работ, не предусмотренных контрактом, что негативным образом повлияло на соблюдение сроков при производстве работ по контракту.

В соответствии с пунктом 5.4.1 заказчик должен передать подрядчику строительную площадку не позднее пяти рабочих дней со дня подписания контракта в порядке, установленном действующим законодательством Российской Федерации.

Пунктом 4.1 контракта установлены сроки производства работ, в соответствии с которыми началом производства работ является день заключения Контракта.

С учетом специфики правоотношений по размещению муниципального заказа и принимая во внимание условия контракта, строительная площадка подлежала передаче подрядчику в день заключения контракта.

На основании Акта о передаче земельного участка под строительство объекта б/д истцу был передан земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1984. Земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1550 ни в день заключения контракта, ни позже подрядчику не передавался, акт о передаче указанного земельного участка под строительство сторонами контракта не составлялся, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Фактически земельный участок с кадастровым номером 61:45:000295:1550 в состоянии, обеспечивающем возможность своевременного начала и ведения работ, мог быть принят подрядчиком под строительство по акту не ранее приведения строительной площадки в проектное состояние, то есть не ранее 16.12.2016.

Постановлением Администрации города Азова от 26.09.2016 N 1925 был определен земельный участок для размещения проездов и подъездных путей, ответчику было выдано разрешение на использование земель для размещения объекта - проездов и подъездных путей. Земельный участок, на территории которого в соответствии с разрешением на строительство от 31.08.2016 N 61-301-85-2016 должны осуществляться работы в рамках контракта, граничит с земельным участком, имеющим разрешенное использование "для размещения лесопарков". В отсутствие разрешения на размещение объекта - проездов и подъездных путей - осуществление истцом обязательств по контракту являлось затруднительным. Разрешение на размещение объекта - проездов и подъездных путей - было получено через месяц после заключения контракта.

С учетом специфики правоотношений по размещению муниципального заказа и принимая во внимание условие контракта о сроке начала работ разрешение на строительство, утвержденная проектно-сметная документация подлежали передаче подрядчику в день заключения контракта по акту приема-передачи.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в день заключения контракта разрешение на строительство подрядчику не передавалось, более того, в день заключения контракта указанное разрешение не могло было быть передано подрядчику, поскольку было выдано Администрацией г. Азова Ростовской области в отношении объекта "Реконструкция тренировочной площадки муниципального автономного учреждения г. Азова "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова", Ростовская область, г. Азов, бульвар Петровский, д. 46-а, 1-й этап строительства" только 31.08.2016.

Однако после заключения контракта данное разрешение на строительство ответчиком по акту приема-передачи истцу не передавалась, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Письмом от 14.09.2016 N 13/СК истец просил ответчика изыскать возможность передать комплект рабочей и проектной документации по объекту в электронном виде в формате AutoCAD. В день заключения контракта утвержденная проектно-сметная документация в объеме, необходимом и достаточном для производства работ на объекте, ответчиком по акту приема-передачи не передавалась, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Довод ответчика об отсутствии в контракте обязательства по передаче геодезической разбивочной основы как основании ее непередачи истцу, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно пунктам 5.15, 5.16 СП "СНиП 3.01.03-84 "Геодезические работы в строительстве" (утв. приказом Минрегиона России от 29.12.2011 N 635/1; редакция действовала во время выполнения работ по контракту), заказчик обязан создать геодезическую разбивочную основу для строительства и не менее чем за десять дней до начала проведения строительно-монтажных работ передать поэтапно подрядчику техническую документацию на нее и закрепленные на площадке строительства пункты основы. Приемка геодезической разбивочной основы у заказчика оформляется соответствующим актом.

В указанный срок - не менее чем за десять дней до начала производства работ обязательство по передаче геодезической разбивочной основы для строительства заказчиком исполнено не было. Более того, в соответствии с протоколом N 1 выездного рабочего совещания по реконструкции тренировочной площадки МАУ "Спортивный комплекс имени Э.П. Лакомова" к Чемпионату мира по футболу 2018 года от 21.09.2016 данное обязательство не было исполнено заказчиком на 21.09.2016, то есть через 21 день с даты начала работ, предусмотренных контрактом.

Геодезическая разбивочная основа для строительства до начала производства работ по контракту подрядчику не передавалась, соответствующий акт сторонами контракта не составлялся, доказательств обратного ответчиком не представлено.

Проектно-сметная документация для выполнения работ в рамках контракта была разработана АО "Ростовгражданпроект" на основании муниципального контракта N 7 от 31.08.2015, заключенного с департаментом, с использованием предоставленных ответчиком исходных данных и сведений. Обязанность по предоставлению утвержденной проектно-сметной документации истцу пунктом 5.2.1 контракта возложена на ответчика, в связи с чем, довод ответчика об отсутствии ответственности за недостатки проектной документации, обоснованно отклонен судом первой инстанции. У истца отсутствовали договорные отношения с АО "Ростовгражданпроект", отсутствовала возможность влияния на скорость устранения АО "Ростовгражданпроект" недостатков и несоответствий проектно-сметной документации.

В процессе производства работ по контракту подрядчиком неоднократно были выявлены недостатки проектно-сметной документации, более того, в проектно-сметную документацию вносились изменения, утверждаемые после начала подрядчиком производства работ по контракту. Подрядчик неоднократно сообщал заказчику, что представленная документация не содержит технических решений по ряду разделов проекта, в связи с чем выполнять работы не представляется возможным до получения таких решений.

Необходимость внесения в проектно-сметную документацию изменений после начала работ по контракту, а также наличие недостатков представленной заказчиком проектно-сметной документации подтверждаются в том числе протоколами совещания от 21.02.2017, от 25.05.2017, от 08.06.2017, от 22.06.2017, письмами ответчика исх. N 50/053/2213 от 13.12.2016, N 50/05-3/676 от 04.04.2017, письмами истца N 31/СК от 09.12.2016, исх. N 34/СК от 12.12.2016, N 36/СК от 15.12.2016, N 58/СК от 14.02.2017, N 61/СК от 17.02.2017, N 62/СК от 01.03.2017, N 64/СК от 03.03.2017, N 65/СК от 06.03.2017, N 76/СК от 21.03.2017, N 81/СК от 30.03.2017, N 83/СК от 17.04.2016, N 89/СК от 24.04.2017, N 90/СК от 24.04.2017, N 91/СК от 25.04.2017, N 92/СК от 26.04.2017, N 102/СК от 24.05.2017, N 103/СК от 25.05.2017, что указывает на ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по передаче утвержденной проектно-сметной документации подрядчику до начала работ по контракту.

Как верно указал суд первой инстанции, на дату расторжения контракта утвержденных технических решений по части разделов проекта с учетом внесенных изменений получено не было (например, по устройству спортивного ядра - основанию футбольного поля, по мачтам освещения). Положительное заключение государственной экспертизы сметной документации было получено за пределами не только срока производства работ по контракту, но и после окончания Чемпионата мира по футболу 2018 года, для проведения которого и заключался Контракт, 10.07.2018.

Указанные выше факты подтверждают наличие большого количества ошибок и изменений в проектной документации, выявленных и/или внесенных после начала работ по контракту, что в свою очередь свидетельствует о ненадлежащем исполнении заказчиком обязательства по передаче утвержденной проектно-сметной документации в объеме, достаточном для производства работ по контракту, до начала работ.

Суд первой инстанции правомерно указал, что непередача заказчиком земельного участка под строительство, проектно-сметной документации, разрешения на строительство в предусмотренные действующим законодательством сроки, которая привела к просрочке подрядчика по выполнению работ, является основанием, исключающим начисление подрядчику неустойки за нарушение сроков производства работ, при этом выполнение истцом части работ по контракту в период действия обстоятельств, препятствующих их выполнению, само по себе не свидетельствует о возможности окончания всех работ по контракту в установленный им срок, доказательств возможности производства истцом работ в указанных условиях ответчиком не представлено (аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26.02.2019 по делу N А56-115633/2017, Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 06.03.2019 по делу N А53-11186/2018, Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.03.2019 по делу N А56-37411/2018, Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10.06.2019 по делу N А75-16041/2018).

Суд первой инстанции верно указал, что производство ООО "Континент" работ, предусмотренных контрактом и не завершенных истцом до получения положительного заключения государственной экспертизы сметной документации N 61-1-0573-18 от 10.07.2018, не является доказательством возможности производства истцом работ в указанных условиях - в отсутствие сметной документации, получившей положительное заключение.

Отсутствие замечаний истца о корректности проектно-сметной документации при ее приемке, равно как и возможность ознакомления истца с ней до заключения контракта не исключает возможность обнаружения обществом недостатков проектно-сметной документации в процессе производства работ по контракту. Факт наличия у общества замечаний по комплектности проектно-сметной документации подтверждается материалами дела. Осуществление обществом действий по исполнению обязательств по контракту, в том числе выполнению работ, подтверждает добросовестность истца в сделке, действительное намерение истца выполнить возложенные на него контрактом обязательства и не может служить доказательством отсутствия препятствий для выполнения работ.

Наличие обстоятельств, обоснованно препятствовавших своевременному производству работ, подтверждается материалами настоящего дела, а также вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-37468/2017.

Довод ответчика о том, что решение по делу N А65-26082/2018 подтверждает законность и обоснованность совершенных ответчиком действий по начислению неустойки истцу и направлению требований в Банк по выплате по банковской гарантии, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку установление законности и обоснованности действий ответчика не являлось предметом рассмотрения данного дела, решение по делу N А65-26082/2018 подтверждает законность действий ПАО "Совкомбанк", которые обществом не оспаривались.

Довод департамента о преюдициальном значении имеющихся судебных актов по делам N N А53-33911/2018, А53-2005/2019, подтверждающих законность действий ответчика по начислению неустоек в рамках контракта и направлению в Банк требований о выплате по банковской гарантии, а также отсутствие оснований для начисления истцу неустоек, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку истцу в указанных делах в удовлетворении исковых требований было отказано исключительно в связи с выбором ненадлежащего способа защиты права, невозможностью восстановления нарушенных прав истца в случае удовлетворения исковых требований, фактические обстоятельства, на которые истец ссылался в обоснование своих требований, судом не рассматривались.

Судом установлено и материалами дела подтверждается проявление истцом необходимой заботливости и осмотрительности, направленной на предупреждение ответчика об обстоятельствах, препятствующих своевременному исполнению контракта, а также ненадлежащее исполнение ответчиком обязательства по оказанию содействия Истцу при производстве работ, а именно: на момент начала производства работ отсутствовал технический надзор в лице представителей АНО "Арена 2018", а также отсутствовали приказы с их стороны на ответственных лиц, что повлекло за собой невозможность фиксации скрытых работ с участием полного состава участников освидетельствования и последующего подписания комплектов КС-2, КС-3 (письмо истца от 07.10.2016 N 7/СК). Доказательства своевременного исполнения обязательства по обеспечению строительного контроля ответчиком не представлены.

При этом, судом первой инстанции установлено, что письмом от 18.10.2016 исх. N 10/СК истец уведомил ответчика о невозможности производства работ по устройству подъездных путей к объекту строительства в период прокладки канализации "К-1" и ливневой канализации "Кл" под строящимися дорогами, об отсутствии в контракте работ по устройству наружных сетей, в связи с чем просил решить вопрос по срочной прокладке сетей или определении их выноса за границы вновь устраиваемого дорожного полотна.

В ответ письмом от 07.11.2016 N 12.2-12/194 ответчик поручил истцу выполнить устройство подъездных путей путем укладки бортового камня и отсыпки щебня, сообщил, что подрядчиком, который будет выполнять работы по прокладке сетей, выполненные истцом работы по устройству подъездных путей будут нарушены и впоследствии восстановлены, после чего истец сможет приступить к выполнению остальных работ по контракту. Также департамент сообщил, что производство работ по прокладке канализации и ливневой канализации невозможно в связи с отсутствием финансирования, а вынос наружных сетей за границы подъездных путей невозможен в связи с влечением за собой больших затрат в случае внесения изменений в прошедшую государственную экспертизу проектную документацию.

Как установлено судом первой инстанции, в процессе строительства истцом был обнаружен ряд технических несоответствий в проектно-сметной документации, в связи с чем в адрес ответчика были направлены письма о необходимости корректировки проектно-сметной документации (письмо от 09.12.2016 N 32/СК по системе водоотведения; письмо от 12.12.2016 N 34/СК о несоответствии объемов в проектно-сметной документации; письмо от 15.12.2016 N 36/СК по системе дождевой канализации; письмо от 23.01.2016 N 45/СК по устройству контура заземления; письмо от 14.02.2017 N 58/СК по покрытию зоны безопасности; письмо от 17.02.2017 N 61/СК по корректировке высотных отметок в ПОС; письмо от 21.03.2017 N 76/СК по системе поливочного водопровода; письмо от 17.04.2017 N 83/СК по устройству подстилающих слоев; письмо от 24.04.2017 N 88/СК по спортивному ядру; письмо от 24.04.2017 N 89/СК по газовому оборудованию; письмо от 26.04.2017 N 92/СК по отсутствию выделенных затрат на уход и полив поля; письмо от 02.05.2017 N 93/СК по проектным решениям спортивного ядра; письмо от 24.05.2017 N 102/СК по снятию грунтового основания футбольного поля; письмо от 25.05.2017 N 103/СК по устройству основания ядра).

На основании неоднократной переписки истец уведомлял ответчика о выявленных несоответствиях, которые влекут необходимость корректировки проектно-сметной документации, а также о том, что по состоянию на 25.04.2017 проектные решения по запросам от 12.12.2016 N 34/СК, от 15.12.2016 N 36/СК, от 17.02.2017 N 61/СК, от 21.03.2017 N 76/СК не выданы (письма от 24.04.2017 N 90/СК, от 25.04.2017 N 91/СК).

Как указал суд первой инстанции, протоколом совещания от 25.05.2017 установлено, что на дату совещания проектное решение и сметный расчет на устройство котлована под поле и его засыпку отсутствует, имеются противоречия в проектном решении на устройство основания футбольного поля. На совещании от 25.05.2017 было принято решение о инициировании запроса по срочной выдаче окончательного проектного решения на устройство футбольного поля с соответствующей корректировкой проектно-сметной документации.

Как верно установил суд первой инстанции, ответы на вышеуказанные запросы были частично получены истцом в июне 2017 года, что не позволило в полной мере выполнить/завершить работы по соответствующим разделам. Положительное заключение государственной экспертизы проектной документации было получено 10.07.2018, то есть за пределами срока выполнения работ по контракту, после одностороннего отказа департамента от контракта, более того - после окончания Чемпионата мира по футболу 2018 года.

Судом первой инстанции установлено, что в связи с началом подготовительных работ по устройству проездов истец в письме от 09.02.2017 N 54/СК известил ответчика о необходимости согласования вырубки деревьев и последующей посадке молодых саженцев по причине нецелесообразности пересадки старых деревьев. Ответчик внес ясность в решение данного вопроса письмом от 21.03.2017 N 50/05-3/555.

Письмом от 09.02.2017 N 55/СК истец уведомил ответчика о срыве сроков выполнения работ по устройству дождевой канализации, в связи с проведением в зоне производства работ археологических раскопок.

Как установлено судом в начале апреля 2017 года истцом было получено письмо от департамента от 04.04.2017 N 50/05-3676 с информацией о комплексной программе по реализации государственной политики в области импортозамещения. После чего сторонами контракта началось согласование целесообразности замены светильников и опор освещения стадиона (американского производителя, поставляемого компанией BOMARD), позволявшей сэкономить до 8 млн.рублей, и использовать при этом 100% аналог российского производителя (компания АМИРА), что в конечном итоге и было сделано (протокол совещания от 25.05.2017, протокол совещания от 06.07.2017). Решение данного вопроса отодвинуло ряд работ, связанных с подготовкой основания под установку мачт освещения, ориентировочно на один месяц.

В протоколе от 14.11.2016 N 6978-ЛОК-02 компания STRI (аккредитованная ФИФА) акцентировала ответчику внимание, что проектные решения, связанные с устройством спортивного ядра, не пройдут сертификацию ФИФА, в связи с чем работы по данному разделу в полном объеме не производились. Впоследствии были проведены совещания для решения данного вопроса (протоколы совещаний от 21.02.2017, от 13.07.2017, от 06.06.2017, от 08.06.2017, от 22.06.2017).

При ознакомлении с рекомендациями ФИФА возникла необходимость в дополнительной выборке грунта на всей площади расположения спортивного ядра в объеме 5 138 куб.м (протокол от 25.05.2017) в замене травы на дополнительном поле на смесь состава с целью ликвидации заражения основного поля (протокол от 06.07.2017). Указанные работы не были предусмотрены контрактом.

Также в процессе выполнения работ обнаружилось, что при проектировании систем видеонаблюдения, систем контроля удалённого доступа, систем опознавания и пр. было заложено аналоговое решение, что категорически неприемлемо ФИФА (протокол совещания от 06.07.2017), не была в проектных решениях заложена установка шлагбаумов и система распознания государственных регистрационных номеров автотранспорта, что также обусловлено требованиями ФИФА. Возникла необходимость корректировки систем автоматического полива футбольного поля с учетом насосной станции, корректировка проекта кабельной линии энергообеспечения насосной станции; корректировка подстилающих слоёв футбольного поля; корректировка газонного покрытия в непосредственной близости от натурального газона; корректировка набора оборудования (заградительная сетка, футбольные ворота, угловые флажки); корректировка искусственного покрытия беговых дорожек и секторов.

В результате было принято решение о корректировке проекта, при этом данные проектные решения на момент одностороннего отказа департамента от контракта так и не были согласованы.

В связи с данными обстоятельствами суд первой инстанции пришел к выводу о том, что из вышеуказанных документов следует, что отставание от графика производства работ было вызвано нарушениями со стороны ответчика встречных обязательств по контракту, неверными проектными решениями и необходимостью внесения изменений в проект по факту производства работ. При этом положительное заключение государственной экспертизы проектной документации в окончательном виде, в том числе с учетом всех замечаний и корректировок оргкомитета Чемпионата мира по футболу FIFA 2018 в России, было получено лишь 10.07.2018, то есть за пределами сроков выполнения работ по контракту. У истца отсутствовали предпосылки и условия для своевременного выполнения работ по контракту, доказательства обратного департаментом в материалы дела не представлены.

Таким образом, совершение истцом действий по запросу необходимых сведений подтверждает факт проявления обществом необходимой заботливости и осмотрительности по предупреждению ответчика об обстоятельствах, препятствующих своевременному исполнения контракта. Невозможность производства работ в предусмотренный контрактом срок, а также независимость от истца обстоятельств, препятствующих своевременному производству работ, подтверждает отсутствие предпосылок и условий для своевременного производства работ истцом и освобождает его от уплаты неустоек за нарушение сроков производства работ. Начисление департаментом обществу в указанных обстоятельствах неустойки за нарушение сроков производства работ по этапам, является незаконным.

Ответчиком заявлено требование о взыскании штрафа в размере 1 788 433 рублей 15 копеек в связи с нарушением обществом обязательств, предусмотренных пунктом 5.1.14 контракта.

Ответчик обосновывал свое требование об уплате штрафа положением пункта 6.6 контракта, согласно которому за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы. Штраф составляет 1 788 433 рубля 15 копеек.

Как установлено судом первой инстанции в соответствии с пунктом 6.3 контракта заказчик вправе предъявить штрафные санкции за ненадлежащее исполнение подрядчиком следующих обязательств: за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, выразившихся в ненадлежащем качестве выполненных работ или с нарушением технологии производства работ; за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества; при порче или уничтожении имущества, находящегося в ведении подрядчика, выполненных, в том числе оплаченных строительно-монтажные работ; при обнаружении в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, если эти дефекты возникли по вине подрядчика. Указанный перечень обязательств, за ненадлежащее исполнение которых ответчик вправе предъявить истцу штрафные санкции, является закрытым.

Судом первой инстанции верно установлено, что буквальное толкование указанных выше норм, содержащихся в пунктах 6.3 и 6.6 контракта позволяет сделать однозначный вывод о том, что департамент вправе предъявить истцу штрафные санкции в виде штрафа в размере 1 788 433 рублей 15 копеек исключительно в случае нарушения истцом обязательств, указанных в пункте 6.3 контракта. При этом, обязательство общества уведомить департамент о привлеченных субподрядчиках в пункте 6.3 контракта не указано, следовательно, наложение на истца штрафа в размере 1 788 433 рублей 15 копеек за нарушение срока информирования о привлеченном субподрядчике не предусмотрено условиями контракта, следовательно, является незаконным.

Ответчик во время исполнения своих обязательств по контракту, а также осуществляя свое право на односторонний отказ от контракта, и, впоследствии начисляя истцу неустойку за нарушение сроков производства работ, нарушение сроков информирования о привлеченном субподрядчике действовал недобросовестно.

Из разъяснений, данных в пункте 1 постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения. В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, даже если стороны на них не ссылались (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основанием для получения кредитором исполнения по банковской гарантии является нарушение должником основного обязательства. Указанная выплата носит компенсационный характер и направлена на скорейшее восстановление прав кредитора, нарушенных в рамках основного обязательства. То, что предъявление требования по банковской гарантии имеет в своем основании факт нарушения условий контракта, следует, также, из приведенных выше условий о порядке предоставления банковской гарантии.

Следует отметить, что в силу буквальных положений статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации, принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства действует в отношениях между гарантом и бенефициаром, но не между сторонами основного обязательства, от которого обеспечительное обязательство, в том числе и по банковской гарантии, является зависимым.

Обращение за выплатой по банковской гарантии повлекло предъявление гарантом истцу соответствующего регрессного требования.

Согласно правовой позиции, приведенной в пункте 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, получение заказчиком денежных сумм по банковской гарантии в объеме, предусмотренном такой гарантией, не лишает исполнителя права на возмещение убытков в виде разницы между выплаченной суммой и размером имущественных требований, имевшихся у заказчика в соответствии с обеспечиваемым гарантией обязательством.

Статьей 375.1 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Поскольку в данном случае имеет место причинно-следственная связь между нарушением ответчиком положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также приведенных выше положений о банковской гарантии как обеспечительном обязательстве и соответствующих условий контракта, и убытками, причиненными истцу, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии у департамента обязательства по возмещению убытков.

Доводы департамента о том, что взысканию подлежат фактически понесенные расходы, отклоняется апелляционной коллегией, поскольку противоречит положением пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 14.03.2019 по делу N А56-25691/2017).

В части требований о взыскании с ответчика в пользу истца в качестве убытков 193 113 рублей, составляющей сумму судебных расходов, взысканных с истца в пользу банка в рамках дела N А65-26082/2018, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что издержки, связанные с ведением дел в суде, не могут быть отнесены к ущербу, подлежащему возмещению по правилам 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку они не связаны непосредственно с восстановлением нарушенного права по другому делу. Судебные расходы - это затраты стороны, возникающие в связи с рассмотрением дела в порядке гражданского и арбитражного судопроизводства.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебные расходы включена государственная пошлина и судебные издержки, которые распределяются при разрешении судебного спора по принципу их возмещения правой стороне за счет неправой.

Понесенные лицами, участвующими в деле, судебные расходы не являются убытками в гражданско-правовом смысле, поскольку связаны с реализацией не гражданско-правовых, а процессуальных прав и обязанностей сторон в рамках судопроизводства.

Истец, как сторона судебного спора по делу N А65-26082/2018 вправе была добровольно удовлетворить заявленные банком требования в досудебном порядке, не допустив судебного разбирательства, тем самым минимизировать судебные расходы.

В части требований истца о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 104 858 рублей 33 копеек, начисленных на сумму убытков, суд первой инстанции, приняв во внимание правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2007 N 420/07 по делу N А40-41625/06-105-284 и от 18.03.2003 N 0360/02 по делу N А54-2691/99-С9, правомерно указал, что начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции, с учетом определения об исправлении опечатки от 25.09.2019, пришел к выводу о том, что денежные средства в размере 34 022 575 рублей 46 копеек, взысканные Арбитражным судом Республики Татарстан по иску Банка к обществу по делу N А65-26082/2018, являются убытками общества и подлежат возмещению за счет департамента. Таким образом, довод ответчика о том, что при математическом сложении судом первой инстанции неверно определена сумма убытков, подлежащих взысканию с департамента, не принимается судом апелляционной инстанции.

Между тем, взыскивая с департамента убытки в размере 14 456 814 рублей 01 копейки, суд первой инстанции не учел следующее.

В силу положений пункта 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Как указывалось выше, в счет исполнения обязательств по банковской гарантии банк перечислил ответчику по платежному поручению от 16.11.2017 N 230 денежные средства в размере 17 777 328 рублей 30 копеек, по платежному поручению от 16.01.2018 N 171 денежные средства в размере 1 788 433 рублей 15 копеек.

Как следует из правовой позиции, выраженной в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Удовлетворение Арбитражным судом Республики Татарстан в рамках рассмотрения дела N А65-26082/2018 требований банка в части взыскания неустойки в размере 13 431 380 рублей 34 копеек, начисленной банком истцу за нарушение сроков удовлетворения регрессного требования о возврате денежной суммы в размере 17 777 328 рублей 30 копеек, неустойки в размере 1 025 433 рублей 67 копеек, начисленной банком истцу в качестве неустойки за нарушение сроков удовлетворения требования о возврате штрафа в размере 1 788 433 рублей 15 копеек обусловлено неисполнением обществом в добровольном порядке обязательств по соглашению от 23.08.2016 N 6841 о выдаче банковской гарантии.

Между тем, в рассматриваемом случае отсутствует состав гражданско-правового нарушения: оплата истцом гаранту неустойки не обусловлена действиями ответчика, указанные суммы не находятся в причинной связи между поведением департамента и возникшими у общества расходами в виде неустойки, поскольку их возникновение обусловлено поведением самого истца. Взысканная судом первой инстанции в рамках дела N А65-26082/2018 неустойка вызвана уклонением истцом требований по возврату банковской гарантии в добровольном порядке.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 26.07.2018 по делу N А70-13936/2017.

При таких обстоятельствах расходы истца на уплату суммы неустойки не подлежат взысканию с департамента.

Таким образом, решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 по делу N А53-14526/2019 подлежит изменению, как принятое при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по иску подлежит взысканию с истца в доход федерального бюджета пропорционально удовлетворенным исковым требованиям.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.09.2019 по делу N А53-14526/2019 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Взыскать с Департамента социального развития города Азова (ОГРН 1026101794080 ИНН 6140005810) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Лейма" (ОГРН 1047836006602 ИНН 7839011648) убытки в размере 19 565 761 рубль 45 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Лейма" (ОГРН 1047836006602 ИНН 7839011648) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 92 255 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано через арбитражный суд первой инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу обжалуемого постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Б.Т. Чотчаев

Судьи

Н.В. Ковалева В.Л. Новик