Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июня 2020 г. N 13АП-10024/20 по делу N А56-104243/2019

г. Санкт-Петербург

02 июня 2020 г.

Дело N А56-104243/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Денисюк М.И., Протас Н.И.

при ведении протокола судебного заседания: Гаджиевым М.С.

при участии:

от истца (заявителя): Хидиятуллина ДВ - доверенность от 12/03/2020

от ответчика (должника): не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10024/2020) ООО МИКРОФИНАНСОВАЯ КОМПАНИЯ "ДЗП-ЦЕНТР" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2020 по делу N А56-104243/2019, принятое

по заявлению ООО МИКРОФИНАНСОВАЯ КОМПАНИЯ "ДЗП-ЦЕНТР"

к УФАС по Астраханской области

об оспаривании постановления

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Микрофинансовая компания "ДЗП-Центр" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Управление) от 23.08.2019 N 030/04/14.3-634/2019 о назначении административного наказания на основании части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 13.02.2020 оспариваемое постановление изменено, размер штрафа уменьшен до 50 000 руб.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, полагая, что судом не дана надлежащая оценка всем значимым обстоятельствам дела, необоснованно не приняты доводы Общества о допущенных административным органом нарушениях процедуры привлечения к административной ответственности, а именно дело рассмотрено неуполномоченным административным органом, нарушен срок рассмотрения дела. Кроме того, судом необоснованно не принято во внимание, что СПАМ рассылка допущена сотрудников ООО "Дэвим".

Представитель Общества в судебном заседании поддержал доводы жалобы.

УФАС по Астраханской области уведомлено надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направило, что в силу статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, в Управление поступило обращение физического лица (вх. N 8324 от 06.09.2018 года) о получении им 04.09.2018 в 15:18 без его согласия на его абонентский номер 89312523766 от абонента dozarplati через смс-центр SMS-сообщение рекламного характера: "Вам одобрен кредит! Пройдите опрос и заберете приз https://bit.ly\2MKQS3y" (далее - Реклама).

В ходе рассмотрения указанного обращения Управлением было установлено, что рассылка SMS--сообщений производилась с номера телефона +79219600002, принадлежащего номерной емкости оператора ПАО "Мегафон".

Согласно ответу ПАО "Мегафон" буквенное обозначение dozarplati выделено ООО "МегаЛабс".

Рассылка SMS--сообщений была осуществлена через технические и программные средства АО "Загрузка" по заказу ООО "Раппорто" в рамках заключенного договора N СМС-10/17 от 01.03.2017.

По информации ООО "Раппорто" отправка SMS-сообщений осуществлялась ОАО "МТТ"(закзачик) на основании договора о предоставлении доступа к системе Rapporto от 05.06.2015 N МТТ-06/15.

В соответствии с договором от 04.03.2015 N 011-SMS-14/7111 (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2015 N 1 о перемене лиц в обязательствах) ОАО "МТТ" (Исполнитель) предоставило ООО МФК "ДЗП-Центр" (Заказчик) техническую возможность для отправки SMS-сообщений. В соответствии с пунктом 7.2 договора от 04.03.2015 N 011-SMS-14/7111 всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение SMS-сообщений и их содержание, несет Заказчик.

Таким образом, УФАС установило, что рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы является ООО "МКФ "ДЗП-Центр".

Решением Комиссии Астраханского УФАС России по рассмотрению дела N 52-Р05-18 (резолютивная часть решения оглашена 30.05.2019, в полном объеме решение изготовлено 05.06.2019) реклама следующего содержания: "Вам одобрен кредит! Пройдите опрос и заберете приз https://bit.ly\2MKQS3y" распространенная 04.09.2018 года в 15 часов 18 минут года на телефон + 7931-252-37-66 с номера dozarplati через смс-центр +79219600002, признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18, части 1 статьи 28 Закон о рекламе.

Установив, что рекламораспространителем вышеуказанного SMS-сообщения является ООО МФК "ДЗП-Центр", Астраханское УФАС определением от 11.06.2019 возбудило в отношении Общества дело об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

11.07.2019 уполномоченным должностным лицом Астраханского УФАС в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Обществу вменено нарушение пункта 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Постановлением Астраханского УФАС от 23.08.2019 по делу об административном правонарушении N 030/04/14.3-634/2019 Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Указанным постановлением Обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив материалы дела, пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного ему правонарушения, отклонив доводы заявителя о допущенных административным органом процессуальных нарушениях.

Апелляционный суд, оценив доводы жалобы и повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, полагает решение суда правильным и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества в связи со следующим.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 и 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу пунктов 5, 7 статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона N 38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

За нарушение части 1 статьи 18 Закона N 38-ФЗ ответственность несет рекламораспространитель, так как указанной нормой обязанность на получение предварительного согласия абонента на распространение рекламы возложенного именно на данное лицо.

В силу пунктов 1, 2 и 3 статьи 3 Закона N 38-ФЗ информация (SMS-сообщения), поступившая 05.09.2018 в 02:21 на абонентский номер +79244040939 в виде SMS-сообщения от отправителя dozarplati через смс-центр +79037011111 с текстом "Вам одобрен кредит! Пройдите опрос и заберите https://bit.ly/2MKQS3y" является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - финансовой услуге по предоставлению кредита.

В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Рассматриваемое рекламное сообщение, как установлено УФАС и не опровергнуто Обществом, поступило на электронную почту абонента без его согласия. Доказательства наличия предварительного согласия на получение рассматриваемой рекламы в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.3 КоАП РФ, установлена административным органом и подтверждается материалами дела.

Доказательства невозможности соблюдения Обществом требований Закона N 38-ФЗ в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, равно как и доказательства принятия заявителем всех необходимых и своевременных мер, направленных недопущение нарушений законодательства о рекламе, при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлены, что свидетельствует о наличии в действиях Общества вины во вмененном правонарушении применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

Доводы Общества об отсутствии его вины во вмененном правонарушении со ссылками на заключенный договор на IT сопровождение от 09.01.2018 N 09/01 с ООО "ДЭВИМ", а также ссылки на то, что сотрудник ООО "ДЭВИМ" Глумнушин Е.Н. самовольно осуществил рассылку SMS-сообщений на различные мобильные номера, отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Исходя из содержания заключенного между ООО МФК "ДЗП-Центр" (Заказчик) и ООО "ДЭВИМ" договора возмездного оказания услуг по IT-сопровождению от 09.01.2018 N 09/01 ООО "ДЭВИМ" не осуществляет оказание услуг по отправке SMS-сообщений, а оказывает лишь техническую поддержку сервиса ОАО "МТТ" по отправке SMS-сообщений клиентам ООО МФК "ДЗП-Центр", соответственно не является рекламораспространителем. Отправка SMS-сообщений с использованием сервиса ОАО "МТТ" осуществляется Обществом в рамках договора от 04.03.2015 N 011-SMS-14/7111 (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2015 N 1 о перемене лиц в обязательствах).

Достоверных доказательств, свидетельствующих о том, что рассылка SMS-сообщений от имени Общества осуществлялась гражданином Глумнушиным Е.Н. самовольно, в материалы дела не представлено.

Судом также не установлено нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Как следует из материалов дела, Общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении; Обществом были представлены объяснения в ходе производства по делу об административном правонарушении.

Доводы Общества о том, что административное дело рассмотрено и оспариваемое постановление вынесено неуполномоченным территориальным органом ФАС России, отклоняются судом ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 6 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 17.08.2006 года N508 (далее - Правила N 508), Федеральная антимонопольная служба вправе поручить своему территориальному органу возбудить и (или) рассмотреть возбужденное дело по ходатайству своего территориального органа или по собственной инициативе независимо от места нахождения (места жительства) лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, или места распространения рекламы

Письмом (вх. N 8324 от 06.09.2018 года) ФАС России передала заявление гражданина "С." на рассмотрение в Астраханское УФАС (том 1, л.д. 116).

На основании поступившего заявления Управлением возбуждено дело N 52-Р-05-18 от 02.10.2018 года по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, вынесено решение.

Согласно части 2 статьи 29.5 КоАП РФ дело об административном правонарушении, по которому было проведено административное расследование, рассматривается по месту нахождения органа, проводившего административное расследование.

В рассматриваемом случае, административное расследование проведено Астраханским УФАС в рамках возбужденного дела N 52-Р-05-18 по признакам нарушении законодательства о рекламе.

Следовательно, правильным является вывод суда первой инстанции о том, что административным органом не было допущено существенных процессуальных нарушений, являющихся безусловным основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления УФАС.

Доводы подателя жалобы о нарушении срока рассмотрения дела не могут быть признаны обоснованными, так как нарушение сроков привлечения к административной ответственности, установленных частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом не допущено.

Наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. назначено Обществу в пределах санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Однако, суд первой инстанции усмотрел основания для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ и снижения размера штрафа ниже низшего предела, приняв во внимание характер правонарушения и конституционный принцип соразмерности административного наказания.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки данного вывода суда, от административного органа несогласия с решением суда в части снижения штрафа не поступало.

При таких обстоятельствах, нарушений материальных и процессуальных норм судом первой инстанции не допущено, в связи с чем правовых и фактических оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13 февраля 2020 года по делу N А56-104243/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДЗП-ЦЕНТР" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

М.И. Денисюк Н.И. Протас