Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 05АП-1005/20 по делу N А59-6929/2019

г. Владивосток

04 июня 2020 г.

Дело N А59-6929/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Департамента архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска,

апелляционное производство N 05АП-1005/2020

на решение от 30.12.2019

судьи Боярской О.Н.

по делу N А59-6929/2019 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Департамента архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска (ОГРН 1176501003007, ИНН 6501290887),

открытого акционерного общества "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" (ОГРН 1077760282742, ИНН 7736564746)

к управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 1026500532321, ИНН 6501026378)

о признании недействительными решения и предписания от 06 ноября 2019 года по делу N 065/06/106-414/2019,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, акционерное общество "ЕЭТП", общество с ограниченной ответственностью "Янэнерго",

при участии:

от Департамента архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска: Юдина О.В. по доверенности N 17-Д от 02.03.2020, сроком действия на 1 год, паспорт, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились,

от Администрации города Южно-Сахалинска: Гружевская Е.В. по доверенности N Д-07/0229 от 11.11.2019, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение;

от открытого акционерного общества "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор", акционерного общества "ЕЭТП", общества с ограниченной ответственностью "Янэнерго": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Департамент архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска обратился в суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 06 ноября 2019 года по делу N 065/06/106-414/2019.

Определением от 19 ноября 2019 года заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора судом привлечены Администрации города Южно-Сахалинска в лице департамента централизованных закупок, АО "ЕЭТП", ООО "Янэнерго", ОАО "Гипрогор".

20 ноября 2019 года в суд поступило заявление ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" о признании недействительными решения и предписания от 06 ноября 2019 года по делу N 065/06/106-414/2019. Определением от 21 ноября 2019 года заявление принято к производству, возбуждено производство по делу.

Определением от 21 ноября 2019 года указанные дела объединены в одно производство.

Решением суда от 30 декабря 2019 года в удовлетворении заявления департамента архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска, открытого акционерного общества "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" было отказано.

Не согласившись с судебным актом, Департамент архитектуры и градостроительства города Южно-Сахалинска обжаловал его в апелляционном порядке.

Департамент настаивает на том, что предмет конкурса "Выполнение научно-исследовательской работы "Создание системы градостроительного планирования, обеспечивающей эффективное использование и устойчивое развитие территории городского округа "Город Южно-Сахалинск", подготовка проекта генерального плана, проекта Правил землепользования и застройки, проектов программ комплексного развития коммунальной, транспортной и социальной инфраструктур городского округа "Город Южно-Сахалинск", предусматривающий проведение научно-исследовательской работы, результатом которой будет отчет о проделанной работе и последующая апробация результатов научно-исследовательской работы при подготовке проекта генерального плана, проекта плана землепользования и застройки, программ комплексного развития систем коммунальной, транспортной и социальной инфраструктур городского округа, позволял заказчику установить соотношение стоимостного и нестоимостных критериев оценки заявок участников конкурса как 20% (стоимостных) на 80 % (нестоимостных).

Считает, что заявленные в конкурсе работы отвечают критерию научная деятельность, а приказ Минрегиона РФ от 25.05.2011 N 244 "Об утверждении Методических рекомендаций по разработке проектов генеральных планов поселений и городских округов" подтверждает указанный довод, так как в нем указано, что задание на проектирование (градостроительное задание) при необходимости может включать в себя проведение научно-исследовательских работ и инженерных изысканий.

По мнению заявителя, учитывая, что научная работа и градостроительная работа связаны между собой, их объединение в один лот позволяет более эффективно использовать бюджетные средства, возлагает на победителя закупки ответственность за то, как выработанные научные подходы будут реализованы в созданных градостроительных документах. При этом Департамент отмечает, что основной задачей проведения соответствующего конкурса в соответствии с Законом о контрактной системе является не столько обеспечение максимально широкого круга участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования.

В жалобе Департамент также указывает на то, что ООО "Янэнерго" не являлось участником конкурса, заявку не подавало, а в жалобе в УФАС не привело ни одного доказательства нарушения его прав и законных интересов, что свидетельствует, как считает Департамент, о злоупотреблении со стороны ООО "Янэнерго" своими правами, однако данный довод не был отражен в обжалуемом решении антимонопольного органа.

ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" в представленном отзыве поддерживает доводы апелляционной жалобы.

УФАС по Сахалинской области, а также Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента централизованных закупок, акционерное общество "ЕЭТП", общество с ограниченной ответственностью "Янэнерго" свое отношение к жалобе не выразили, отзывы не представили.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

30" сентября 2019 года, в соответствии с требованиями Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) на электронной площадке Единой информационной системы (ЕИС) http://zak.upki.gov.ru/ размещена информация и соответствующая документация об объекте закупки: Выполнение научно-исследовательской работы "Создание системы градостроительного планирования, обеспечивающей эффективное использование и устойчивое развитие территории городского округа "Город Южно-Сахалинск", подготовка проекта генерального плана, проекта Правил землепользования и застройки, проектов программ комплексного развития коммунальной, транспортной и социальной инфраструктур городского округа "Город Южно-Сахалинск", путем проведения открытого конкурса в электронной форме (далее по тексту - Конкурс): Извещение N 0161300000119001631 от 30 сентября 2019 года. Идентификационный код закупки: 193650129088765010100100230017111244. Начальная (максимальная) цена контракта: 150 225 000,00 рублей.

Муниципальным заказчиком выступил Департамент архитектуры и градостроительства Администрации города Южно-Сахалинска.

Согласно протоколу N ППИ 0161300000119001631 от 06 ноября 2019 года победителем признан участник, получивший идентификационный номер заявки N2: ОАО "Гипрогор", с предложением о цене контракта: 148 400 000,00 рублей.

Идентификационный номер заявки N 1 присвоен участнику: Общество с ограниченной ответственностью "Институт территориального планирования "Град" (далее по тексту - ООО "ИТП "Град") с предложением о цене контракта: 115 000 000,00 рублей и идентификационный номер заявки N 3 присвоен участнику: Общество с ограниченной ответственностью "Гипрогор Проект" (далее по тексту - ООО "Гипрогор Проект") с предложением о цене контракта: 120 000 000,00 рублей.

29 октября 2019 года общество с ограниченной ответственностью "Янэнерго" подало жалобу на положение конкурсной документации по закупке N 0161300000119001631 от 30 сентября 2019 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области.

В своей жалобе ООО "Янэнерго" заявило, что положения конкурсной документации по рассматриваемой закупке, нарушили нормы Закона о контрактной системе, на основании следующих доводов:

1. Заказчиком неверно определен порядок оценки по показателю "Качество работ", поскольку определенные заказчиком параметры исключают объективный подход к оценке заявок участников закупки;

2. Заказчик незаконно установил предельные величины значимости критериев оценки: минимальная значимость стоимостных критериев оценки - 20%, максимальная значимость нестоимостных критериев оценки - 80%, поскольку в конкурсной документации часть работ по контракту являются разработками технических наук в области градостроительного планирования городского округа Сахалинской области, следовательно, работы по спорной закупке необоснованно отнесены к числу научно-исследовательских работ. Кроме того заявитель жалобы в Сахалинское УФАС указал, что Муниципальным заказчиком и уполномоченным органом не исполнено предписание N 05-82/2019 по делу N 065/06/106-211/2019.

06 ноября 2019 года УФАС по Сахалинской области согласилось с доводами ООО "Янэнерго" и приняло Решение по делу N 065-06/106-414/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и вынесло в адрес заказчика Предписание N 05-137/19 по делу N 065-06/106-414/2019 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Не согласившись с принятыми решением и предписанием, Департамент и ОАО "Российский институт градостроительства и инвестиционного развития "Гипрогор" обжаловали их в суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пунктам 3, 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает критерии: качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации. Заказчик для целей оценки заявок, окончательных предложений участников закупки в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены регулируемые цены (тарифы) на товары, работы, услуги, вправе не использовать критерии, указанные в пунктах 1 и 2 части 1 настоящей статьи.

Постановлением Правительства РФ от 28 ноября 2013 года N 1085 утверждены "Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальный нужд" (далее Правила N 1085).

Согласно подпункту "б" пункта 4 Правил заказчик устанавливает в документации о закупке критерии, характеризующиеся, как нестоимостные критерии оценки, такие как качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

В соответствии с пунктом 11 Правил значимость критериев оценки должна устанавливаться в зависимости от закупаемых товаров, работ, услуг в соответствии с предельными величинами значимости критериев оценки (приложение к Правилам), согласно которым максимальная значимость нестоимостных критериев оценки (процентов) в случае закупки работ, услуг, за исключением отдельных их видов составляет 40 %, а в случае, когда предметом закупки выступает исполнение (как результат интеллектуальной деятельности), финансирование проката или показа национального фильма, выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ - 80 %.

Как следует из конкурсной документации, заказчик установил критерии оценки заявок на участие в конкурсе на выполнение научно-исследовательских работ:

1. Стоимостной критерий:

* значимость критерия составляет - 20%;

* коэффициент значимости критерия оценки - 0,2.

2. Нестоимостной критерий:

* значимость критериев составляет - 80%;

* коэффициент значимости критерия оценки - 0,8.

Однако антимонопольный орган, принимая соответствующее решение и предписание, исходил из того, что указанные в Техническом задании работы не относятся к научно-исследовательской деятельности, в связи с чем значимость нестоимостных критериев не могла быть определена в 80 %.

Суд первой инстанции, оценивая содержание Технического задания, являющегося неотъемлемой частью конкурсной документации, ссылаясь на определение научной деятельности, содержащееся в Федеральном законе N 127-ФЗ от 23 августа 1996 года "О науке и государственной научно-технической политике", пришел к выводу, что работы, являющиеся предметом закупки, охватывается понятием "исследование" в любом его виде, не связаны с получением новых знаний, не могут быть отнесены к научной работе, в связи с чем у заказчика отсутствовали основания установить соответствующие критерии оценки.

Так, согласно конкурсной документации задачами по выполнения научно-исследовательской работы являются подготовка стратегии пространственного развития городского округа, в том числе: комплексный анализ пространственного развития городского округа; выявление основных тенденций пространственного развития городского округа; выявление основных проблем и вызовов пространственного развития городского округа; определение целей, задач и приоритетов пространственного развития городского округа; определение принципов пространственного развития городского округа; определение основных направлений пространственного развития городского округа; определение этапов пространственного развития городского округа; определение механизмов реализации пространственного развития городского округа. Кроме того задачами по выполнению научно-исследовательской работы указаны подготовка материалов проекта генерального плана, концепции градостроительного зонирования, правил землепользования, программ комплексного развития городского округа "Город Южно-Сахалинск".

Эта часть Технического задания, как указано в документации, относится к научно-исследовательской работе.

Техническим заданием предусмотрены требования к составу и содержанию работ. В частности, результаты научных исследований оформляются в виде отчета о научно-исследовательской работе в соответствии с требованиями настоящего технического задания и включают стратегию пространственного развития городского округа, концепцию градостроительного развития городского округа. Результаты научных исследований апробируются при подготовке решений проекта генерального плана городского округа (пункт 8 Технического задания).

Апелляционный суд соглашается с первой инстанцией, что из содержания Технического задания не представляется возможным установить, какую именно деятельность предполагается осуществлять Подрядчику, направленную на получение и применение новых знаний; что именно видит заказчик в составе отчета о научно-исследовательской работе.

С учетом положений Градостроительного кодекса РФ (пункт 1 статьи 1, часть 1 статьи 9 Градостроительного кодекса) суд пришел к обоснованному выводу, что спорные работы находятся в пределах понятия градостроительной деятельности. А включение в состав конкурсной документации словосочетания "научно-исследовательская работа" не образует оснований для установления предельных величин значимости критериев для работ по спорной закупке, отличных от установленных пунктом 2 Приложения к Правилам N 1085.

Поскольку работы по спорной закупке необоснованно отнесены к числу научно-исследовательских работ, заказчик незаконно установил предельные величины значимости критериев оценки: минимальная значимость стоимостных критериев оценки - 20%, максимальная значимость нестоимостных критериев оценки - 80%. Суд правомерно посчитал, что заказчиком нарушены требования части 2 статьи 8 Закона о конкуренции, согласно которым запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При указанных обстоятельствах, суд правильно признал решение антимонопольного органа, признавшего заказчика нарушившим приведенные положения Закона о конкуренции, и соответствующее предписание законным.

Довод жалобы о том, что ООО "Янэнерго" не являлось участником конкурса, заявку не подавало, а в жалобе в УФАС не привело ни одного доказательства нарушения его прав и законных интересов, подлежит отклонению.

Согласно части 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 105 Закона N 44-ФЗ жалоба на положения документации о закупке, извещения о проведении запроса котировок может быть подана любым участником закупки до окончания установленного срока подачи заявок. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, запросе котировок, запросе предложений, после рассмотрения заявок на участие в аукционе, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в конкурсе, аукционе, запросе котировок или запросе предложений.

Пунктом 4 статьи 3 Закона N 44-ФЗ установлено понятие участник закупки, согласно которому им является любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением, установленным данной нормой, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, законодатель различает понятия участник закупки и участник закупки, подавший заявку на участие.

Следовательно, ООО "Янэнерго", являясь потенциальным участником электронного аукциона, обнаружив нарушения в документации об аукционе, имело право подать жалобу на действия заказчика. При этом заявитель документально не подтвердил довод об отсутствии намерения общества участвовать в аукционе.

Кроме того, в соответствии с пунктом 1 части 1, части 2, подпункта "б" части 3 статьи 99 Закона N 44-ФЗ, пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331 (ред. от 17.02.2018), Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Такой контроль осуществляется путем, в том числе проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля.

Согласно части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок полномочен проводить внеплановую проверку, как по обращению участника закупки, так и на основании поступившей информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок; по результатам такой проверки контрольный орган обязан принять соответствующее решение и выдать предписание, что установлено частями 19 и 22 названной статьи.

Следовательно, тот факт, что жалоба ООО "Янэнерго" не содержала довода о нарушении заказчиком положений пункта 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, не имеет значения, поскольку в силу части 17 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд не находит оснований для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 30.12.2019 по делу N А59-6929/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина