Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2020 г. N 13АП-8784/20 по делу N А56-14457/2017

г. Санкт-Петербург

04 июня 2020 г.

Дело N А56-14457/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2020 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Семиглазова В.А.

судей Масенковой И.В., Пряхиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Утяшевой Т.П.;

при участии:

от истца (заявителя): Кувичко А.В. по доверенности от 11.09.2019;

от ответчика (должника): Захаржевкая И.О. по доверенности от 10.09.2019;

от 3-го лица: представители не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-8784/2020) ООО"ВБ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.01.2020 по делу N А56-14457/2017 (судья Бутова Р.А.), принятое

по иску ООО "ВБ"

к ООО "Промреконструкция"

по оплате работ и неустойки по договору подряда,

и объединенному для совместного рассмотрения

иску ООО "Промреконструкция"

к ООО "ВБ"

о взыскании убытков и неустойки по тому же договору, 3-и лица: ООО "РСК плюс", ООО "ТН Сервис",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВБ" (ОГРН 1167847239790; далее - Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Промреконструкция" (ОГРН 1027804877814; далее - Компания, ответчик) о взыскании 4 661 584 руб. задолженности по оплате работ и 442 850 руб. 48 коп. неустойки по договору N 13-105 от 05.07.2016 (далее - Договор).

Делу присвоен номер А56-14457/2017.

В рамках дела N А56-21992/2017 Компания обратилась в арбитражный суд с иском о взыскании с Общества 4 250 000 руб. неосновательного обогащения, процентов на основании статьи 317.1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), начисленных на указанную сумму неосновательного обогащения, 1 360 000 руб. неустойки.

Определением суда от 19.06.2017 в порядке статьи 130 АПК РФ объединены дела N А56-14457/2017 и А56-21992/2017, основному делу присвоен номер А56-14457/2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "РСК плюс", ООО "ТН Сервис".

Решением суда от 20.01.2020 с ООО "Промреконструкция" в пользу ООО "ВБ" взыскано 3 404 523 руб. 50 коп. задолженности и 68 090 руб. неустойки. В удовлетворении первоначального иска в остальной части отказано. По встречному иску: с ООО "ВБ" в пользу ООО "Промреконструкция" взыскано 4 985 145 руб. 28 коп. убытков, 1 360 000 неустойки, 52 141 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 80 000 руб. расходов на оплату экспертизы. В удовлетворении встречного иска в остальной части отказано. В результате зачета с ООО "ВБ" в пользу ООО "Промреконструкция" взыскано 3 004 673 руб. 28 коп. денежных средств.

Истец, не согласившись с решением суда, направил апелляционную жалобу, в которой, ссылаясь на нарушение норм материального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просил решение суда отменить, первоначальные исковые требования удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении встречных исковых требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы истец ссылается, что ответчиком был изменен предмет и основание встречного искового заявления. Также истец указывает на фальсификацию представленных ответчиком актов.

В письменном отзыве ответчик просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением суда от 14.04.2020 во исполнение постановления Президиума Верховного суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 суд апелляционной инстанции изменил дату судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы ООО"ВБ" с 14.04.2020 на 03.06.2020.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель истца поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, Общество (подрядчик) и Компания (заказчик) 05.07.2016 заключили Договор, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязанность собственными силами и из своих материалов выполнить работы по изготовлению и монтажу окон из металлического профиля на объекте строительства расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, г. Петергоф, Ропшинское шоссе, участок N 14 (северо-западнее дома N 8 литер А по Ропшинскому шоссе) корпус 2.1, 2.4, 2.5, 2.7 в объеме, сроки и по стоимости, указанные в договоре, и передать результат работ заказчику (пункт 1.1 Договора).

Состав, объем и стоимость работ, выполняемых подрядчиком по Договору, определяется на основании приложения N 4 к Договору (пункт 1.3 Договора). Стоимость работ, указанных в пункте 1.1 Договора, определяется как сумма работ по всем объектам, указанным в протоколах согласования договорной цены по каждому объекту, и составляет 13 600 000 руб. (пункт 4.1 Договора).

Согласно пункту 2.1 Договора работы должны быть начаты в течение 3 рабочих дней с даты передачи фронта работ по каждому объекту, а окончены в следующие сроки: корпус 2.5 в течение 20 рабочих дней, начиная с даты передачи соответствующего объекта по акту, корпус 2.1 в течение 40 рабочих дней, начиная с даты передачи соответствующего объекта по акту, корпус 2.4 в течение 60 рабочих дней, начиная с даты передачи соответствующего объекта по акту, корпус 2.7 в течение 40 рабочих дней, начиная с даты передачи соответствующего объекта по акту, допускается передача в работу не более двух объектов одновременно.

Точные сроки выполнения отдельных видов работ указаны в календарном графике производства работ, составляемого сторонами для каждого объекта (пункт 2.2 Договора).

Если в процессе выполнения работ возникла необходимость внести изменения в график производства работ, которые могут повлиять на продолжительность выполнения работ по договору, то такие изменения могут производиться по согласованию сторон в письменной форме (пункт 2.3 Договора).

Пунктом 3.1.11 Договора на подрядчика возложена обязанность организовать необходимые испытания и проверки качественных и прочностных характеристик применяемых материалов, заготовок и конструкций (в соответствии со СНиП); обязанность представлять Заказчику в процессе производства строительных работ сертификаты качества на все применяемые материалы и конструкции.

Согласно пункту 3.1.15 Договора подрядчик обязан информировать заказчика о готовности отдельных ответственных конструкций и скрытых работ и в течение двух дней передавать их заказчику. Готовность принимаемых конструкций и скрытых работ подтверждается подписанием заказчиком и подрядчиком актов освидетельствования скрытых работ (пункт 6.5 Договора).

В соответствии с пунктом 3.1.17 Договора подрядчик обязан до подписания сторонами итогового протокола о выполнении обязательств передать заказчику исполнительную документацию в соответствии с требованиями СНиП, иными обязательными требованиями и правилами, техническими регламентами и национальными стандартами.

Согласно пункту 4.3 Договора оплата производится в следующем порядке: - Заказчик перечисляет аванс в размере 6 799 950 на расчётный счет подрядчика поэтапно: 750 000 руб. - в течение 3 рабочих дней с момента подписания Договора; 1 000 000 руб. до 15.07.2016, 1 000 000 руб. до 22.07.2016, 1 000 000 руб. до 29.07.2016, 1 000 000 руб. до 05.08.2016, 1 000 000 руб. до 12.08.2016, 1 049 950 до 19.08.2016. Заказчик оплачивает сумму в размере 6 820 050 руб. посредством передачи квартир (являющихся объектами незавершенного строительства) из следующего списка: 1-ком. квартира: корпус 2.3 - N 194 (5 эт.), 2-х ком. квартира: корпус 2.3 - N 193 (5 эт.); на сумму выполненных работ подрядчиком, при этом стоимость передаваемых квартир определяются из расчета стоимости 1 квадратного метра в размере: кв. N 194 корпус 2.3 - 72 500 руб., кв. N 193 корпус 2.3 - 67 000 руб.

В случае, если по согласованию с Подрядчиком Заказчик реализует одну или несколько квартир, указанных в п.4.3.2 настоящего Договора, то сумма от реализации данного объекта/или объектов в течение 5 (пяти) рабочих дней переводится на расчётный счёт Подрядчика (пункт 4.4 Договора).

Надлежащее исполнение Подрядчиком своих обязательств по Договору подтверждается подписанием Сторонами справок о стоимости выполненных работ (ф. N КС-3) и актов выполненных работ (ф. КС-2) но каждом) Объекту (пункт 4.5 Договора). В соответствии с пунктом 5.7 Договора в случае если подрядчик в течение 15 дней не устранил дефекты (недостатки) и (или) недоделки.

Заказчик вправе устранить их своими силами или силами другого исполнителя, при этом Подрядчик возмещает заказчику сумму затрат на оплату работ по устранению дефектов (недостатков), недоделок в течение пяти банковских дней с момента выставления заказчиком соответствующего требования. За неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение обязанности, предусмотренной, в пункте 5.7 Договора, Заказчик вправе взыскать с Подрядчика, а Подрядчик обязан уплатить штрафную неустойки в размере 10 процентов от общей стоимости работ, указанной в пункте 4.1 договора, за каждый лень просрочки. Основанием для начисления и изыскания штрафной неустойки является предъявление письменной претензии со стороны Заказчика.

В случае отсутствия письменной претензии со стороны Заказчика штрафная неустойка считается не начисленной и не уплачивается. Уплата пени не освобождает Подрядчика от выполнения своих обязательств по устранению дефектов и (или) недоделок в натуре.

Взыскание штрафной неустойки может осуществляться путем удержания суммы штрафной неустойки из суммы денежных средств, подлежащих перечислению Подрядчику (пункт 8.3 Договора).

В случае нарушения Заказчиком сроков оплаты выполненных работ, указанных в пункте 4.7.2 настоящего Договора, Подрядчик при условии надлежащего выполнения всех своих обязательств по настоящему Договору вправе взыскать с Заказчика штраф в размере 0,1 процента, но не более 10% от суммы договора. Основанием для начисления и взыскания штрафа является предъявление письменной претензии со стропы Подрядчика.

В случае отсутствия письменной претензии со стороны Подрядчика штраф считается не начисленным и не уплачивается (пункт 8.4 Договора). Пунктом 7.2.1 Договора предусмотрено право Заказчика отказаться от исполнения Договора и расторгнуть его в одностороннем внесудебном порядке в случае нарушения подрядчиком более чем на 20 дней любого из сроков выполнения работ, указанных в разделе 2 Договора.

Компания платежными поручениями N 192 от 05.07.2016 на сумму 750 000 руб., N 354 от 28.07.2016 на сумму 1 000 000 руб., N65 от 20.10.2016 на сумму 1 500 000 руб., N145 от 28.10.2016 на сумму 1 000 000 руб. перечислило Обществу 4 250 000 руб. аванса. В подтверждении выполнения обязательств по Договору Общество представило в материалы дела подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ от 31.10.2016 N1 на сумму 6 336 816 руб., от 30.11.2016 N2 на сумму 2 574 768 руб., Компания выполненные работы не оплатила, общая сумма задолженности (по мнению Общества) составила 4 661 584 руб. Общество 27.01.2017 направило в адрес Компании претензию от 26.01.2017 о погашении имеющейся задолженности.

Компания оставила претензию без удовлетворения, что послужило основанием для обращения Общества в арбитражный суд с настоящим иском. Стороны Договора заявили об отказе от исполнения Договора.

Так, Компания письмом от 24.01.2017 N 12/3 уведомила Общество об отказе от Договора (направлено согласно описи со штампом почты 27.01.2017 и получено Подрядчиком 30.01.2017) и потребовала возвратить неосвоенный аванс в сумме 4 250 000 руб. Письмом от 26.01.2017 подрядчик сообщил заказчику о расторжении Договора (получено 10.02.2017).

Поскольку аванс возвращен не был, Компания подала иск о взыскании неосвоенного аванса. Впоследствии в ходе рассмотрения спора Компания уточнила иск и просила взыскать убытки в виде сумм, затраченных на устранение недостатков работ, выполненных Обществом.

Суд первой инстанции частично удовлетворил первоначальные и встречные исковые требования.

Апелляционный суд, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, не находит оснований для отмены решения.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнение его обязанности.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами, а при отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной; односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

В судебном заседании 18.11.2019 представитель Компании признал выполнение Обществом спорных работ, однако настаивал на их ненадлежащем качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, в ходе судебного разбирательства по ходатайству Компании определением суда от 14.12.2017 была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено эксперту ООО "Центр независимой экспертизы "Петроградский Эксперт" (197101, Санкт-Петербург, ул. Большая Пушкарская, д.41, тел. 7407959) Маркелову А.В., имеющему высшее строительное образование, стаж работы по специальности - 9 лет, экспертной деятельности - 5 лет.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем работ, выполненных ООО "ВБ" на объекте строительства расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, г. Петергоф, Ропшинское шоссе, участок N 14 (северо-западнее дома N 8 литера "А" по Ропшинскому шоссе) корпус 2.1, 2.4, 2.5, 2.7, условиям договора N 13105 от 05.07.2016, заключенного с ООО "Промреконструкция", строительным нормам и требованиям и если нет - в чем это выражается?

2. Имеются ли в выполненных ООО "ВБ" работах недостатки и если да - какие именно, чем обусловлено их возникновение?

3. Какова стоимость надлежаще выполненных ООО "ВБ" работ в рамках спорного договора?

4. Выполнялись ли работы, предусмотренные договором сторон, силами ООО "РСК+" и если да - какие именно?

5. Предъявлялись ли подрядчиком выполненные работы, в том числе скрытые, техническому надзору до предъявления заказчику, и если да, предъявлялись ли они в полном объеме?

6. Устранялись ли ООО "ВБ" замечания технадзора и заказчика и если да - были ли они устранены в полном объеме?

7. Были ли согласованы сторонами Проект производства работ и если нет- возможно ли было осуществление заказчиком контроля за выполнением работ?

8. Возможно ли установить временной период выполнения работ по монтажу окон на корпусах 2.1, 2.4, 2.5 и если да - когда работы выполняло ООО "ВБ", а когда ООО "РСК+"?

9. Могли ли работники ООО "ВБ" заявленные к допуску на строительную площадку и допущенные на строительную площадку выполнить работы по договору N 13-105 от 05.07.2016 в сроки, установленные указанным договором? За сколько дней такое количество работников может выполнить все работы по договору N 13-105 от 05.07.2016?

В материалы дела поступило экспертное заключение N 474-2/17 от 18.07.2018, которое содержит следующие ответы.

По первому вопросу. Объем работ, выполненных ООО "ВБ" на объекте строительства расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, г. Петергоф, Ропшинское шоссе, участок N 14, северо-западнее дома N 8 литера "А" по Ропшинскому шоссе) корпус 2.1, 2.4, 2.5, 2.7, не соответствует условиям договора N 13-105 от 05.07.2016 г., заключенного с ООО "Промреконструкция".

Часть работ, выполненных ООО "ВБ" на объекте строительства расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, г. Петергоф, Ропшинское шоссе, участок N 14, северо-западнее дома N 8 литера "А" по Ропшинскому шоссе) корпус 2.1, 2.4, 2.5 не соответствует строительным нормам и правилам.

В выполненных ООО "ВБ" работах имелись недостатки - установленные оконные заполнения из ПВХ имели сверх нормативные отклонения от ГОСТ 30971-2012.

ООО "ВБ" выполнило на объекте работ меньше чем указано в договоре N 13-105 от 05.07.2016 г. (подробно указано при исследовании по вопросам).

По второму вопросу. В выполненных ООО "ВБ" работ недостатки имелись. Наличие недостатков было вызвано нарушением ООО "ВБ" требований нормативной документации и технологии выполнения работ.

По третьему вопросу. Общая стоимость надлежаще выполненных ООО "ВБ" работ в рамках договора N 13-105 от 05.07.2016 г. составляет с НДС-18%: 7 654 523 руб. 50 коп.

По четвертому вопросу. ООО "РСК+" выполнялись следующие работы по устранению недостатков в работах выполненных ООО "ВБ" по договору подряда N 13-105 от 05.07.2016 г. с ООО "Промреконструкция":

- демонтаж оконных блоков из ПВХ профилей;

- зачистка остатков пены в местах установки оконных блоков ПВХ;

- монтаж оконных блоков ПВХ;

- устройство утепления и герметизации швов между оконным блоком ПВХ и стеной.

По пятому вопросу. Исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ, исполнительные схемы) на работы, выполненные ООО "ВБ" не представлена.

Однозначно установить предъявление/не предъявление выполненных ООО "ВБ" работ, в том числе скрытых техническому надзору не представляется возможным.

Наиболее вероятно в виду отсутствия исполнительной документации ООО "ВБ", подписанной заказчиком или техническим надзором, ООО "ВБ" не предъявляло выполненные работы, в том числе скрытые техническому надзору.

По шестому вопросу. ООО "ВБ" могли устраняться замечания технадзора и заказчика, но они не были устранены в полном объеме на момент завершения работ ООО "ВБ" на объекте.

По седьмому вопросу. Проект производства работ на работы, выполненные ООО "ВБ" не представлен, таким образом, однозначно установить его согласование/несогласование не представляется возможным. Наиболее вероятно в виду отсутствия Проекта производства работ на работы, выполненные ООО "ВБ" данный проект (ППР) сторонами не согласовывался (подписывался).

Проект производства работ на работы, выполненные ООО "РСК+" представлен, и он согласован сторонами ООО "РСК+" и ООО "Промреконструкция".

Заказчиком (ООО "Промреконструкция") возможно было осуществление контроля за выполнением работ.

По восьмому вопросу. Установить временной период выполнения работ по монтажу окон на корпусах 2.1, 2.4, 2.5 возможно с помощью исследования представленных документов.

Работы ООО "ВБ" на объекте были выполнены до заключения договора с ООО "РСК+", т.е. до 14.12.2016 г., а далее работы на объекте выполнялись организацией ООО "РСК+".

По девятому вопросу. Работники ООО "ВБ" заявленные к допуску на строительную площадку могли выполнить работы по договору N 13-105 от 05.07.2016 г. при условии работы без выходных дней. Сведения о допущенных работниках ООО "ВБ" на строительную площадку сторонами не представлены, следовательно, установить могли ли работники ООО "ВБ" допущенные на строительную площадку выполнить работы по договору N 13-105 от 05.07.2016 г. не представляется возможным.

Таким образом, из заключения эксперта и имеющихся в материалах дела документов следует, что работы по Договору выполнялись Обществом, сданы заказчику и подлежат оплате в сумме 7 654 523 руб. 50 коп.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд приходит к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 N 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Выводы экспертизы сторонами не опровергнуты, соответствуют иным имеющимся в материалах дела документам (дефектными ведомостями, рекламациям, предписаниям об устранении).

Ходатайство о проведении дополнительной/повторной экспертизы не заявлено.

Кроме того, фактическое выполнение работ Обществом подтверждает и третье лицо ООО "ТН-Сервис" (технадзор на объекте) в отзыве от 12.03.2019 N 12/03-1: Общество выполняло работы по установке окон в корпусах 2.1, 2.4 и 2.5, которые выполнило не полностью (не выполнено заполнение пеной швов и примыканий оконных и дверных блоков, не установлены ручки, накладки, отсутствует исполнительная документация, не представлены сертификаты на материалы. Подрядчику неоднократно выдавались предписания на устранения недостатков, которые, однако, устранены не были.

Иные имеющиеся в материалах дела документы (Общие журналы работ, договоры с иными подрядчиками, многочисленная переписка по поводу дефектовок и устранений замечаний) также подтверждают (не опровергают) выводы экспертизы и доводы Общества о частичном выполнении работ на объекте.

Соответственно, требование Общества подлежит удовлетворению в сумме 3 404 523 руб. 50 коп. (в сумме, установленной экспертом, за вычетом полученного аванса) и отклонению в остальной части.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Учитывая, что доказательства оплаты ООО "Промреконструкция" перед в полном объеме выполненных ООО "ВБ" работ договору в материалах дела отсутствуют, судом первой инстанции правомерно удовлетворено требование о взыскании с ответчика 3 404 523 руб. 50 коп. долга.

Исполнение обязательств может обеспечиваться способами, предусмотренными частью 1 статьи 329 ГК РФ, включая неустойку.

В силу части 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 8.4 Договора предусмотрена ответственность заказчика за просрочку оплаты работ: подрядчик вправе при условии надлежащего выполнения всех своих обязательств по Договору вправе взыскать с заказчика штраф в размере 0,1% от просроченной суммы, но не более 10% от суммы Договора.

С учетом порядка оплаты работ, установленного Договором, неустойка подлежит начислению за период с 18.02.2017 по 09.03.2017 в сумме 68 090 руб.

Расчет повторного проверен судом апелляционной инстанции и признан верным и обоснованным.

Заказчик предъявил к подрядчику встречные требования (с учетом принятых судом уточнений) о взыскании 4 985 145 руб. 28 коп. убытков и 1 360 000 руб. штрафной неустойки.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принадлежащих истцу прав, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и действиями ответчика, а также доказательств, подтверждающих размер убытков.

Заказчик в соответствии со статьей 393.1 ГК РФ заключил с ООО "РСК+" замещающую сделку - договор N 78-14 от 14.12.2016 в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2017 - на устранение недостатков работ, допущенных Обществом, и выполнение работ, не исполненных Обществом по Договору, по условиям которого ООО "РСК+" обязалось, в том числе, выполнить комплекс работ по демонтажу и монтажу окон, поставке и установке подоконников и водоотливов на корпусах 2.1, 2.4, 2.5.

Требование о взыскание убытков в размере 4 985 145 руб. 28 коп. представляет собой разницу между стоимостью работ по Договору, заключенному с Обществом, и стоимостью работ по договору N 78-14, заключенному с ООО "РСК+". Сумма включает стоимость невыполненных работ (непосредственно замещающая сделка) и стоимость работ по устранению недостатков работ, выполненных Обществом.

Арбитражный суд находит требования заказчика в части взыскания убытков обоснованными.

В пункте 26 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2019) (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 24.04.2019) перечислены обстоятельства, позволяющие кредитору заключить замещающую сделку, к которым отнесены, в том числе, неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора должником, возлагающих на него определенные обязанности; прекращение договора между сторонами явилось следствием нарушения должником условий договора; кредитором заключен аналогичный (замещающий) договор на иных по сравнению с первоначальным договором условиях, ухудшающий его имущественный интерес.

Как указала Компания, необходимость заключения замещающей сделки вызвана нарушением сроков производства последующих работ по строительству жилых домов и обязанностью заказчика по договорам Долевого участия передать объекты долевого строительства в срок до 30.06.2017 (Разрешение на строительство, л. 6).

Пунктом 5.7 Договора предусмотрено право заказчика, в случае если подрядчик в течение 15 дней не устранит дефекты (недостатки), устранить их своими силами или силами другого исполнителя с возложением затрат на подрядчика.

Согласно положениям пункта 1 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017) (утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017) расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению и в том случае, если право заказчика на устранение недостатков выполненной работы не предусмотрено договором, однако заказчик, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, однако ответчик уклонился от устранения недостатков.

Общество уклонилось от устранения недостатков выполненных работ, в связи с чем заказчик привлек иное лицо (ООО "РСК+").

Заказчик представил в материалы дела доказательства, обосновывающие правомерность заявленных требований; работы по Договору выполнены Обществом некачественно и не в полном объёме, нарушен срок выполнения работ, что подтверждается, в том числе, заключением судебной экспертизы.

Доделка и исправление работ было поручено ООО "РСК+" по Договору от 14.12.2016 в редакции Дополнительного соглашения N 2 от 01.02.2017.

Возражения Компании о неполучении актов о некачественных работах от 31.09.2016, от 31.10.2016, актов о выявлении недостатков (акты имеются в материалах дела), основанные на показаниях свидетеля Королени А.А. о том, что подписи о получении на данных актах ему не принадлежат, отклоняются судом с учетом положений абзаца второго части 3 статьи 161 АПК РФ, статьи 88 АПК РФ, частей 1 - 5 статьи 71 АПК РФ. В материалах дела имеются иные доказательства, подтверждающие наличие недостатков в выполненных Обществом работах и предъявления замечаний подрядчику, в том числе, письма Компании и технадзора, письменный отзыв технадзора. Суд также учитывает противоречивую позицию Королени А.А. по делу: в нотариально заверенном заявлении от 14.06.2018 Короленя А.А. отрицал наличие каких-либо отношений с Обществом, оформление от имени данной организации документов, получение документов, однако впоследствии в судебном заседании 18.04.2019 признал взаимоотношения с Обществом, подписание документов (за исключением отдельных), пояснив, что организация с ним не рассчиталась, чем и было обусловлено содержание заявления от 1406.2018.

Представители заказчика и подрядчика ежедневно присутствовали на объекте, о чем сообщили свидетели Короленя А.А. и Шейников П.А., в текущем режиме получали сообщении заказчика о недостатках. Свидетель Короленя А.А. пояснял, что часть недостатков устранялись сразу.

С учетов всех приведенных обстоятельств арбитражный суд не усматривает оснований признать обоснованными доводы подрядчика о неосведомленности о выявленных недостатках, а его поведение, связанное с их устранением - надлежащим и добросовестным. Суд также учитывает характер спорного объекта - жилой дом, требование к соблюдению сроков сдачи-приемки работ по которому строго регламентированы законом. Данное обстоятельство обязан был учесть и подрядчик при заключении Договора и выполнении работ.

Суду представлены оригиналы следующих документов по замещающей сделке между заказчиком и ООО "РСК+": договора от 14.12.2016 г. N 78-14, дополнительного соглашения от 01.02.2017 N 2 к данному договору (с Приложением "Узел монтажа изделия. Схема расположения крепежных элементов"), дефектной ведомости от 01.02.2017 (Корпус 2.1, 2.4, 2.5), актов освидетельствования скрытых работ от 08.02.2017, 17.02.2017, 27.02.2017, 17.03.2017, 04.04.2017, 13.04.2017, 24.04.2017, 28.04.2017, 27.03.2017, 25.04.2017, 02.05.2017 и от 22.05.2017, актов о приемке выполненных работ формы КС-2 от 03.07.2017 N 5, от 10.07.2017 N 6 и справок о стоимости работ и затрат формы КС-3, платежных поручений от 03.02.2017 N 166, от 14.04.2017 N 794, от 24.05.2017 N 184, от 10.07.2017 N 488, от 12.07.2017 N 501, от 13.07.2017 N 525, от 18.07.2017 N 547, от 20.07.2017 N 573 и от 25.07.2017 N 588, сертификатов соответствия использованных материалов, Проекта производства работ, согласованного заказчиком от 01.02.2017.

Выполнение работ ООО "РСК+" подтверждается экспертизой, письменными объяснениями ООО "ТН-Сервис" от 12.03.2019, письменными объяснениями ООО "РСК+" от 07.03.2019, показаниями свидетеля Шейникова П.А. (допрошен судом), записями в Общем журнале производства работ, представленного суду.

Объем и стоимость выполненных работ по замещающей сделке указаны в Заключении эксперта (Ответ на вопрос N 4). Стоимость выполненных работ составила 6 750 008,78 руб.

Мотивированные, документально обоснованные возражения по размеру убытков подрядчик не представил, его возражения фактически сводятся к неполучению претензий по недостаткам.

При таком положении требование о взыскании убытков подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Доводы подателя жалобы о том, что им в суде первой инстанции было заявлено о фальсификации представленных документов в обоснование ненадлежащего исполнения истцом обязательств, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Частью 1 статьи 41 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, снимать копии; заявлять отводы; представлять доказательства и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного разбирательства; участвовать в исследовании доказательств; заявлять ходатайства; пользоваться иными процессуальными правами, предоставленными им настоящим Кодексом и другими федеральными законами.

Согласно части 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, суд разъясняет уголовно-правовые последствия такого заявления; исключает оспариваемое доказательство с согласия лица, его представившего, из числа доказательств по делу; проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Из материалов дела усматривает, что В ходе допроса свидетель Короленя А. отрицал принадлежность ему подписей на данных актах.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем Общество не обеспечило повторную явку названного свидетеля для отбора образцов почерка и просило рассмотреть спор по имеющимся доказательствам

В отсутствие образцов почерка у суда первой инстанции отсутствовала возможность проверить заявление о фальсификации.

Пунктом 8.2 Договора в случае нарушения подрядчиком любого из сроков выполнения работ, указанных в разделе 2 Договора, заказчик вправе взыскать с него штрафную неустойку в размере 0,1% от общей стоимости работ, указанной в пункте 1.4, за каждый день просрочки, но не более 10% от суммы Договора.

Цена работ составляет 13 600 000 руб. (пункт 4.1 Договора).

Пунктом 2.1 Договора установлены следующие сроки выполнения работ: начало - в течение 3 рабочих дней с даты передачи фронта работ по каждому объекту, окончание - корпус 2.5 в течение 20 рабочих дней с даты передачи объекта по акту, корпус 2.1 - 40 рабочих дней с даты передачи объекта по акту, корпус 2.4 - 60 рабочих дней с даты передачи объекта по акту, корпус 2.7 - 40 рабочих дней с даты передачи объекта по акту; допускается передача в работу не более 2 объектов одновременно.

Акты передачи фронта работ датированы июлем 2016 года, 1 акт - августом того же года.

Акты формы КС-2 направлены в октябре и ноябре 2016 года, однако надлежащей сдачей работ является передача результата, соответствующего требованиям Договора, действующих норм и правил.

В материалах дела имеются письма иных подрядчиков, датированные декабрем 2016 года, в которых указано на невозможность выполнить фасадные работы в связи с неготовностью спорных работ (окон) и наличие предписаний технадзора о приостановке работ до устранения дефектов Обществом.

Доказательства сдачи Обществом Компании работ после устранения дефектов материалы дела не содержат, предписания заказчика и технического надзора в полной мере не исполнены.

Компания начислила неустойку за период просрочки в 180 дней - с 04.08.2016 до даты расторжения Договора (получено 31.01.2017) в сумме 2 448 000 руб.

С учетом 10%-го ограничения размера ответственности, установленного пунктом 8.2 Договора, неустойка предъявлена ко взысканию в сумме 1 360 000 руб.

Расчет проверен судом и признан правильным, мотивированный контррасчет отсутствует, правовые и фактические основания для снижения неустойки отсутствуют.

Требования о распределении судебных расходов по уплате государственной пошлины и по оплате экспертизы подлежат удовлетворению по правилам статьи 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям.

Доводы подателя жалобы о том, что ответчик первоначально заявил иные довод отклоняются судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1 ст. 49 АПК РФ, истец вправе изменить либо основание, либо предмет первоначально заявленных исковых требований, при этом одновременное изменение основания и предмета иска невозможно.

Поскольку ответчик как истец по встречному иску не лишен возможности изменять исковые требования, то данные доводы истца отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку ответчиком изменен предмет, но не основание заявленных требований.

Довод истца о злоупотреблении правом со стороны ответчика, мотивированный неоднократным изменением правовой позиции относительно объема и стоимости выполненных работ, является необоснованным, поскольку данное обстоятельство, само по себе, не может быть квалифицировано в качестве злоупотребления правом исходя из положений статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.01.2020 по делу N А56-14457/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.А. Семиглазов

Судьи

И.В. Масенкова Ю.В. Пряхина