Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2020 г. N 08АП-4365/20 по делу N А46-24283/2019

город Омск

05 июня 2020 г.

Дело N А46-24283/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4365/2020) публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" на решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2020 по делу N А46-24283/2019 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" (ОГРН 1027601106169, ИНН 7610052644, место нахождения: 152903, Ярославская область, Рыбинский район, город Рыбинск, проспект Ленина, 163) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028) о признании незаконным и отмене заключения от 10.10.2019 N 05-04.1/20-19 РНП, при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне заинтересованного лица, - общества с ограниченной ответственностью "ЭРлайн" (ОГРН 1075263001175, ИНН 5263059395, место нахождения: 603054 Нижегородская область, город Нижний Новгород, улица Новосоветская 4/2),

при участии в судебном заседании представителей:

от публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" - Сафиева О.С. по доверенности от 29.01.2019 N 76АБ 1534353 сроком действия по 14.06.2020;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Стрельникова С.А. по доверенности от 09.01.2020 N 06-05/СС сроком действия до 31.12.2022;

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "ЭРлайн", надлежащим образом извещенного о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "ОДК-Сатурн" (далее - ПАО "ОДК-Сатурн", заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене заключения от 10.10.2019 N 05-04.1/20-19 РНП.

К участию в деле третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЭРлайн" (далее - ООО "ЭРлайн", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Омской области от 27.02.2020 по делу N А46-24283/2019 в удовлетворении заявления отказано.

Не соглашаясь с принятым по делу решением, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ее податель указывает на отсутствие у ПАО "ОДК-Сатурн" оснований к отклонению заявки ООО "ЭРлайн". Рассматривая заявление общества, суд первой инстанции отождествил понятия цветности и прозрачности, что, по мнению заказчика, является неправильным, в результате чего пришел к выводу о том, что в допуске ООО "ЭРлайн" к участию в закупке надлежало отказать. Податель апелляционной жалобы выражает несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что, допустив ООО "ЭРлайн" к участию в конкурентной процедуре, ПАО "ОДК-Сатурн" тем самым признало цвет катушки несущественным условием договора. При этом факт уклонения третьего лица от заключения договора подтверждается протоколом от 28.08.2019 N 2019/114/ЗК-2 и является достаточным основанием для включения сведений о недобросовестном участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков.

В письменном отзыве на жалобу заинтересованное лицо просит оставить решение по делу без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ЭРлайн", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, своего представителя в суд не направило. На основании статей 156, 266 АПК РФ суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие третьего лица.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем заявителя поддержаны доводы поданной жалобы. Представитель антимонопольного органа высказался в соответствии с письменным отзывом на жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, заслушав представителей ПАО "ОДК-Сатурн" и Омского УФАС России, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 23.07.2019 ПАО "ОДК-Сатурн" размещено извещение N 31908127330 о проведении открытого запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на поставку проволоки латунной, предмет которого с учетом изменений, внесенных в извещение 26.07.2019, определен следующим образом: проволока латунная ГОСТ 1066-2015, диаметр 0,25+/-0,001 мм, величина предельной прочности на разрыв более 900 н/м, прямолинейность схода проволоки с катушки в свободном состоянии на длине 1000 м +/-10 мм не более 1 мм, чистота поверхности - абсолютная, наличие загрязнений, коррозий не допускается; параметры катушки: наружный диаметр 160 мм, ширина катушки 115 мм, масса брутто 6 кг, прозрачная, в соответствии с ГОСТом 1066-90, допустима поставка с отклонениями от указанного объема (толеранс 10%).

Согласно протоколу N 2019/114/ЗК от 06.08.2019 на участие в запросе котировок поступило восемь котировочных заявок.

По результатам рассмотрения заявок участников закупки заказчиком принято решение признать ООО "ЭРлайн" победителем запроса котировок с предложенной ценой договора 352 500 руб.

Вместе с тем, в срок, установленный пунктом 4.19.10 извещения (12.08.2019), проект договора ООО "ЭРлайн" не подписан.

13.08.2019 третьим лицом заявлено о готовности поставить проволоку на катушках темного цвета.

14.08.2019 заказчиком направлено письмо в адрес ООО "ЭРлайн" зс предложением представить подписанный проект договора.

Протоколом от 28.08.2019 N 2019/114/ЗК-2 со ссылкой на пункт 4.19.20 извещения, пункт 20.6.4(1) единого положения о закупке государственной корпорации "Ростех", ООО "ЭРлайн" признано уклонившимся от подписания и заключения договора.

30.09.2019 ПАО "ОДК-Сатурн" в антимонопольный орган направлено заявление о включении сведений об ООО "ЭРлайн" на основании части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ) в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам рассмотрения заявления Омское УФАС России 10.10.2019 утвердило заключение N 05-04.1/20-19 РНП об отсутствии оснований для включения таких сведений в реестр недобросовестных поставщиков, мотивированное тем, что в силу части 3 пункта 4.12.9 извещения в допуске к участию в закупке ООО "ЭРлайн" должно было быть отказано в связи с несоответствием предложенной им продукции требованиям, установленным извещением. Из заключения следует также, что, допустив ООО "ЭРлайн" к участию в закупке, заказчик признал цвет катушки несущественным условием договора поставки, и в указанных обстоятельствах ООО "Эрлайн" не может быть признано отказавшимся от заключения договора поставки при темном цвете катушки.

Считая заключение не основанным на нормах права и фактических обстоятельствах конкурентной процедуры, заказчик обратился в суд с настоящим заявлением.

Требования заявителя оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, что явилось основанием для обращения ПАО "ОДК-Сатурн" в апелляционный суд с настоящей жалобой.

Проверив законность и обоснованность решения по делу в соответствии с правилами статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции усматривает основания для его отмены.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к таким закупкам установлены Федеральным законом N 223-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ предусматривается, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона N 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (часть 2); ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе (часть 1).

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Согласно части 3 статьи 5 Федерального закона N 223-ФЗ перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с приведенной нормой постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила N 1211).

Пунктом 2 Правил N 1211 ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров, осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра, на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru).

Пунктом 8 Правил N 1211 установлено, что уполномоченный орган осуществляет проверку представленных заказчиком документов в установленном им порядке.

Подтвержденные по результатам проверки сведения о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) включаются уполномоченным органом в реестр в течение 3 рабочих дней и образуют реестровую запись, которая должна быть подписана представителем уполномоченного органа, наделенным соответствующими полномочиями, с использованием электронной цифровой подписи или иного аналога собственноручной подписи (пункт 9 Правил N 1211).

Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"" (далее - Приказ N 164/13) полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России, возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (пункт 1). Сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами ФАС России по месту нахождения заказчика (пункт 2.4 Приказа N 164/13).

В силу пункта 2.1 Приказа N 164/13 комиссия проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в Реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Выводы комиссии УФАС по результатам проверки сведений о недобросовестных участниках закупки в целях их включения в реестр недобросовестных поставщиков оформляются посредством выдачи заключений в соответствии с положениями Приказа N 164/13.

Как указано выше, составленное в указанном порядке заключение от 10.10.2019 N 05-04.1/20-19 РНП об отсутствии оснований для включения ООО "ЭРлайн" в реестр недобросовестных поставщиков оспаривается заявителем в рамках настоящего дела.

Изучив представленную в материалы настоящего дела закупочную документацию, в том числе приложение N 2 к опубликованному заказчиком извещению - техническое задание, Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что ПАО "ОДК-Сатурн" установлены необходимые характеристики не только к проволоке латунной как к предмету закупки, но и к катушке: масса брутто катушки - 6 кг, катушка - прозрачная. Комиссией установлено, что в техническом предложении победителя (ООО "ЭРлайн") по форме N 2, установленной извещением, отсутствует необходимая информация, указанная в Техническом задании, а именно - отсутствует информация о весе и цвете катушки.

В связи с изложенным заявка ООО "ЭРлайн" сочтена антимонопольным органом не соответствующей положениям закупочной документации, следовательно, заказчику надлежало отказать в допуске к участию в закупке на основании части 3 пункта 4.12.9 извещения. С указанным Комиссия Омского УФАС России связала наличие оснований для вывода об отсутствии уклонения лица от заключения договора, которое предполагает недобросовестное поведение. Во включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков отказано.

Судом первой инстанции поддержаны выводы антимонопольного органа, в связи с чем требования ПАО "ОДК-Сатурн" оставлены без удовлетворения. Коллегия апелляционного суда не усматривает оснований для согласия с изложенным.

Закупочная деятельность ПАО "ОДК-Сатурн" регламентируется Единым положением о закупках Государственной корпорации "Ростех".

Согласно пункту 4.5.1 размещенного заказчиком извещения участник процедуры закупки должен подготовить заявку в соответствии с образцами форм, установленными в разделе 7 настоящего извещения, предоставив полный комплект документов согласно перечню, определенному в приложении N 3 к информационной карте. Каждый участник процедуры закупки вправе подать только одну заявку. При получении двух и более заявок от одного участника процедуры закупки все поданные им заявки подлежат отклонению (пункт 4.5.2 извещения).

На основании пункта 4.6.2 извещения при описании продукции участник процедуры закупки обязан подтвердить соответствие поставляемой продукции требованиям извещения в отношении всех показателей, которые в ней установлены.

При описании продукции участником процедуры закупки должны указываться точные, конкретные, однозначно трактуемые и не допускающие двусмысленного толкования показатели (пункт 4.6.3 извещения).

В соответствии с пунктом 4.9.1 извещения об осуществлении закупки подача заявки означает, что участник процедуры закупки изучил Положение о закупке, настоящее извещение (включая все приложения), а также изменения и разъяснения к ней, и безоговорочно согласен с условиями участия в закупке, содержащимися в извещении (т.1 л.д.37).

Пунктом 4.19.10 извещения об осуществлении закупки предусмотрено, что проект договора, заключаемого по итогам закупки направляется лицом, с которым заключается договор, в адрес заказчика, организатора закупки в течение 5 дней, которым были подведены итоги закупки и определен ее с даты официального размещения протокола победитель.

Показатели, характеристики, свойства продукции и иные характеристики отражены непосредственно в извещении об осуществлении закупки, в частности в техническом задании (приложение N 2 к извещению). Применительно к катушке заказчиком приведены следующие характеристики: "Параметры катушки: наружный диаметр 160 мм, диаметр центрального отверстия не менее 20 мм и не более 22 мм, ширина катушки 115 мм, масса брутто 6 кг. Катушка - прозрачная" (т.2 л.д.38).

При подаче заявки от 23.07.2019 N 31908127330 ООО "ЭРлайн" указано на то, что извещение (включая все изменения и разъяснения) изучено организацией, и установленные в нем требования и условия участия в закупке, в том числе в отношении порядка формирования проекта договора, заключаемого по итогам закупки, установленного пунктом 4.19.12 извещения, принимаются. В приложенной к техническому приложению декларации соответствия ООО "ЭРлайн" указало следующее: "Настоящим мы подтверждаем, что изучили Требования к продукции и согласны поставить товар, полностью соответствующий требованиям заказчика, изложенным в разделе 9 извещения" (т.1 л.д. 87).

Таким образом, участником открытого запроса котировок в электронной форме определенно и безусловно выражено согласие произвести поставку товара с указанными заказчиком характеристиками. В связи с изложенным апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у ПАО "ОДК-Сатурн" оснований для отклонения заявки ООО "ЭРлайн".

Пунктом 4.3.1 извещения предусмотрено, что поставщик, заинтересованный в предмете закупки, вправе направить организатору закупки запрос о разъяснении положений извещения, начиная с момента официального размещения извещения, в срок не позднее чем за 2 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок. Запрос разъяснений направляется посредством программных и технических средств ЭТП, с использованием которой проводится закупка, при условии аккредитации поставщика на ЭТП. При этом функционал ЭТП обеспечивает конфиденциальность сведений о лице, направившем запрос (пункт 4.3.2 извещения).

26.07.2019 на ЭТП поступил запрос N 117328 о разъяснении документации в части поставки продукции именно на прозрачной катушке.

ПАО "ОКД-Сатурн" в графе "Текст ответа на запрос" формы запроса на разъяснение на ЭТП дано разъяснение, что прозрачная катушка нужна для контроля расхода проволоки, исключения брака детали, что обусловлено особенностями технологического процесса.

Следовательно, данная характеристика товара обусловлена потребностями заказчика.

Как указано выше, ООО "ЭРлайн" признано победителем конкурентной процедуры. Вместе с тем, письмом от 13.08.2019 ООО "Эрлайн" фактически отказалось от заключения договора, направив в адрес ПАО "ОДК-Сатурн", информацию о готовности осуществить поставку товара на катушках темного цвета без свойства прозрачности (т.2 л.д. 140). Тем самым третьим лицом выражено несогласие с заданными заказчиком характеристиками предполагаемого к поставке товара после завершения конкурентной процедуры.

Протоколом от 28.08.2019 N 2019/114/ЗК-2 ООО "ЭРлайн" признано уклонившимся от подписания договора.

С учетом установленных по делу обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что юридически значимые действия ООО "ЭРлайн" свидетельствуют об уклонении третьего лица от заключения договора по результатам состоявшегося открытого запроса котировок в электронной форме. При этом нарушение требований Федерального закона N 223-ФЗ и несоответствие условиям извещения в действиях заказчика не установлено. Следовательно, данная в заключении от 10.10.2019 N 05-04.1/20-19 РНП квалификация действий ООО "ЭРлайн" не соответствует фактическим обстоятельствам, сопутствующим проведенному открытому запросу котировок.

Апелляционным судом из материалов дела усматриваются основания для удовлетворения требований, предъявленных ПАО "ОДК-Сатурн" в рамках настоящего дела.

При этом в порядке восстановления нарушенного права на антимонопольный орган подлежит возложению обязанность по повторному рассмотрению обращения филиала "Филиал "ПАО "ОДК-Сатурн" - ОМКБ" о включении сведений об ООО "Эрлайн" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2020 по делу N А46-24283/2019 подлежит отмене. Апелляционная жалоба заказчика удовлетворена.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины распределяются в соответствии с правилами статей 110 АПК РФ. При этом излишне уплаченная заявителем государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 27.02.2020 по делу N А46-24283/2019 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования, заявленные публичным акционерным обществом "ОДК-Сатурн", удовлетворить.

Признать недействительным заключение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по результатам проверке сведений о недобросовестном участнике закупки, уклонившимся от заключения договора, от 10.10.2019 N 05-04.1/20-19 РНП.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Омской области повторно рассмотреть обращение филиала "Филиал "ПАО "ОДК-Сатурн" - ОМКБ" о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Эрлайн" (ИНН 5263059395) в реестр недобросовестных поставщиков.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области в пользу публичного акционерного общества "ОДК-Сатурн" 4 500 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Возвратить публичному акционерному обществу "ОДК-Сатурн" их федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 1001319 от 17.03.2020.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков