Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2020 г. N 15АП-4759/20 по делу N А32-47521/2019

город Ростов-на-Дону

08 июня 2020 г.

дело N А32-47521/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Ереминой О.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.

при участии в режиме онлайн-связи:

от истца: Баракова Н.Ю. по доверенности от 08.10.2018 N 6, паспорт;

от ответчика: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Небугского сельского поселения Туапсинского района

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 по делу N А32-47521/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "КраснодарСтройАльянс" (ИНН 2308234012, ОГРН 1162375026956)

к ответчику администрации Небугского сельского поселения Туапсинского района (ОГРН 1052313100070)

о взыскании денежных средств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "КраснодарСтройАльянс" (далее - истец, общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к администрации Небугского сельского поселения Туапсинского района (далее - ответчик, администрация, муниципальный заказчик) о взыскании денежных средств по дополнительным работам в размере 924 301,41 рублей.

Решением от 03.02.2020 иск удовлетворен.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрация обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 03.02.2020 отменить. Заявитель жалобы указывает, что предусмотренные муниципальным контрактом работы были оплачены муниципальным заказчиком. Соглашением от 29.12.2017 муниципальный контракт N 0118300005717000024-0062409-01 от 25.09.2017 г. расторгнут сторонами и в нем указано, что все взаиморасчеты по контракту произведены в полном объеме, обязательства прекращены, и стороны не имеют претензий друг у другу. Заявленные в настоящем иске дополнительные работы не заказывались муниципальным заказчиком и не принимались по актам формы КС-2.

Одобрение на проведение дополнительных работ от заказчика может быть получено только путем подписания дополнительного соглашения с соблюдением публичных процедур. Таким образом, дополнительные работы заявленные к оплате в обход публичных процедур и за пределами твердой цены контракта оплате не подлежат. Следует также учитывать, что в отношении лица, контролировавшего общество с ограниченной ответственностью "КраснодарСтройАльянс" в период исполнения спорного муниципального контракта - Дольникова Николая Юрьевича в результате строительных экспертиз проведенных в рамках уголовного дела установлено, что причинен ущерб бюджету сельского поседения (не выполнена часть основной работы по подписанным актам), вынесен обвинительный приговор по уголовному делу N 1-5/2020 от 13.02.2020 по ч. 4 ст. 159 УК РФ.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От администрации поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя. Ходатайство рассмотрено судом и удовлетворено.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в ранее представленном письменном отзыве, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 12.09.2017 по итогам открытого аукциона, согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 12.09.2017 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен муниципальный контракт N 0118300005717000024-0062409-01 от 25.09.2017 г. (муниципальный контракт), по условиям которого Заказчик поручает, а Подрядчик обязуется выполнить в установленный контрактом срок строительно-монтажные работы по объекту: "Газопроводы среднего и низкого давления в ауле Агуй-Шапсуг Туапсинского района Краснодарского края, 1 этап".

Согласно п. 2.1. цена контракта составила 19 826 768 рублей, в том числе НДС (3 024 422 рубля.)

Из пункта 2.2 контракта следует, что цена контракта является твердой.

В соответствии с п. 4.1. муниципального контракта, срок начала выполнения работ - с даты подписания муниципального контракта. Работы производятся в течение 75 дней с момента заключения контракта. Сроки выполнения промежуточных этапов работ определяются Графиком выполнения строительно-монтажных работ (приложение N 3 к контакту).

Из материалов дела следует, между истцом и ответчиком были подписаны акты о приемке выполненных работ N 1 от 10.11.2017,N 2 от 21.11.2017,N 3 от 21.11.2017, N 4 от 01.12.2017, N 5 от 25.11.2017, N 6 от 25.12.2017, N 7 от 25.12.2017 без замечаний.

Оплата по подписанным актам произведена муниципальным заказчиком в полном объеме.

Удовлетворяя исковые требования подрядчика о взыскании денежных средств по дополнительным работам суд первой инстанции исходил из позиции истца о том, что данные работы должны относится к безотлагательным и без них был бы недостижим результат по основным работам.

Между тем, по мнению апелляционной коллегии, судом первой инстанции не учтено следующее.

Как видно из материалов дела и не оспаривается сторонами, предъявленные к оплате работы, являются дополнительными по основанию увеличения объема работ.

Согласно пункту 18.5 контракта все изменения к контракту оформляются дополнительными соглашениями.

Из дела следует и не оспаривается сторонами, что дополнительное соглашение к муниципальному контракту N 0118300005717000024-0062409-01 от 25.09.2017 г. в сторону увеличения цены контракта на дополнительные работы на сумму 924 301,41 рублей сторонами не заключалось.

По мнению апелляционной инстанции, подавая заявку на участие в открытом аукционе истец, в случае признания его победителем аукциона, обязался заключить муниципальный контракт со всеми требованиями, предусмотренными документацией, в том числе относительно твердой цены контракта.

Как профессиональный участник предпринимательской деятельности в сфере строительства, истец должен был осознавать возможное наступление, связанных с указанной деятельностью, рисков, в том числе осознавать необходимость при строительстве объекта выполнения всех работ, без которых невозможно предусмотренные контрактом и объект ввести в эксплуатацию.

При этом, поскольку работы в рамках контракта выполнялись для муниципальных нужд, истец не мог не знать о том, что для их выполнения и оплаты требуется заключение муниципального контракта с соблюдением конкурентных процедур, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Выполняя дополнительные работы без заключения соответствующего муниципального контракта, подрядчик действует на свой страх и риск, понимая, что при отсутствии изменения контракта выделение бюджетных средств на их финансирование не будет произведено.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что соглашением от 29.12.2017 (л.д. 132) муниципальный контракт N 0118300005717000024-0062409-01 от 25.09.2017 г. расторгнут сторонами и в нем прямо указано, что все взаиморасчеты по контракту произведены в полном объеме (пункт 2 соглашения), обязательства прекращены (пункт 3 соглашения) и стороны не имеют претензий друг у другу (пункт 2 соглашения).

В указанном соглашении о расторжении муниципального контракта N 0118300005717000024-0062409-01 сторонами не указывалось, что после прекращения всех обязательств, требуются какие-либо дополнительные работы сверх согласованных и оплаченных заказчиком.

Заявленные в настоящем иске дополнительные работы не принимались по актам формы КС-2 их неотлагательность и сам факт их выполнения не доказан.

По мнению апелляционной инстанции, проверяя добросовестность подрядчика, следует также учитывать, что в отношении лица, контролировавшего общество с ограниченной ответственностью "КраснодарСтройАльянс" в период исполнения спорного муниципального контракта N 0118300005717000024-0062409-01 - гр. Дольникова Николая Юрьевича вынесен обвинительный приговор по результатам судебных строительных экспертиз, проведенных в рамках уголовного дела и судом установлено, что и часть основных работ по подписанным актам не выполнена на сумму 1 218 320 руб. 50 коп., причинен ущерб бюджету сельского поселения. Обвинительным приговором Туапсинского районного суда Краснодарского края по уголовному делу N 1-5/2020 от 13.02.2020 по ч. 4 ст. 159 УК РФ, Дольникову Н.Ю. назначено наказание в виде лишения свободы сроком на два года.

Доказательства, полученные в уголовно-процессуальном порядке, могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 Кодекса).

Обязанность доказывания факта выполнения дополнительных работ и их неотлагательность при не подписанных актах формы КС-2 лежит именно на подрядчике, что последним документально не подтверждено.

Надлежащим доказательством для подтверждения самого факта выполнения дополнительных работ и их безусловной необходимости для сохранения результата по односторонним актам может являться только заключение компетентного специалиста по результатам строительной экспертизы.

Такого заключения (даже внесудебного) специалиста не имеется в материалах дела, о проведении судебной экспертизы подрядчик не ходатайствовал перед судом.

При таких обстоятельствах, по мнению апелляционной коллегии, при наличии приговора суда, в котором установлена недобросовестность подрядчика, удовлетворение требований о взыскании стоимости дополнительных работ открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона N 94-ФЗ, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

В силу пункта 1 статьи 10 Кодекса не допускаются действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Согласно пункту 2 названной статьи в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, в отношении спорных работ торги в установленном Законом N 44-ФЗ порядке не проводились, дополнительные соглашения в соответствии с положениями названного Закона и контракта не заключались. Доводы подрядчика о потребительской ценности допработ, безусловной их необходимости для ввода в эксплуатацию объекта, финансирование которых производится из бюджета, не могут являться оправданием несоблюдения установленного Законом N 44-ФЗ порядка размещения муниципального заказа через обязательное проведение торгов и заключение муниципального контракта.

Таким образом, по установленным апелляционным судом в настоящем деле обстоятельствам неисправности подрядчика, в условиях отсутствия контракта (его изменения) на выполнение дополнительных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 44-ФЗ, даже фактическое их выполнение не может влечь возникновения на стороне администрации неосновательного обогащения.

С учетом изложенного, решение суда о взыскании денежных средств с бюджета по дополнительным работам подлежит отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на истца.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 по делу N А32-47521/2019 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "КраснодарСтройАльянс" (ИНН 2308234012, ОГРН 1162375026956) в доход федерального бюджета государственную по пошлину по иску и апелляционной жалобе в размере 24486 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова О.А. Еремина