Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2020 г. N 09АП-14822/20 по делу N А40-272737/2019

г. Москва

08 июня 2020 г.

Дело N А40-272737/19

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Е.В.Пронниковой, С.Л. Захарова
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

Рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Вымпел-Коммуникации" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 27 января 2020 по делу N А40-272737/19 (107-6590) судьи Ларина М.В.

по заявлению ПАО "Вымпел-Коммуникации"

к ИФНС России N 7 по г.Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя: ЛипскийА.А. по дов. от 01.02.2018;

от ответчика: Грибков И.С. по дов. от 30.01.2020;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Вымпел-Коммуникации" (далее ПАО "ВЫМПЕЛКОМ", общество) обратилось в суд к МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (далее - налоговый орган, Инспекция) с требованием о признании недействительным решения от 18.02.2019 N 18/2 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение (далее - решение) и требование о представлении документов (информации) от 30.10.2018 N 911 (далее - требование).

Решением арбитражного суда 27.01.2020 указанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о соответствии оспариваемых актов налогового органа требованиям закона, не влекущих для заявителя последствий нарушения его прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Налоговым органом представлен письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки публичного акционерного общества "Ростелеком" Инспекцией проверялась правомерность включения в состав расходов в 2015 году в целях налогообложения затрат по услугам передачи голосового трафика в рамках соглашения с одним из контрагентов (резидентом оффшорной зоны - Британских Виргинских островов).

В рамках контрольных мероприятий Инспекцией был проведен выборочный анализ данных автоматизированной системы расчетов (далее - АСР, биллинга) ПАО "Ростелеком" по указанному контрагенту и оператору TeliaSonera, работавшему с проверяемым налогоплательщиком по прямому договору.

АСР работает таким образом, что фиксирует объем предоставленных услуг электросвязи, осуществляет расчет их стоимости для последующего формирования информации, используемой для выставления счетов на оплату, формирование счетов-фактур и ведение книги продаж, в том числе и для расчета налогов, что подтверждается следующим.

Пунктом 8 Приложения N 1 к "Правилам применения автоматизированных систем расчетов" (утв. Приказом Мининформсвязи РФ от 02.07.2007 N 73) определены функции тарификации и расчета стоимости оказанных услуг связи, обеспечиваемые автоматизированной системой расчетов, в том числе:

* тарификации и расчета стоимости оказанных услуг связи с учетом тарифов (тарифных планов), действующих на момент начала оказания услуги связи;

* хранения "истории" начислений и оплат для каждого лицевого счета в течение срока исковой давности, установленного законодательством Российской Федерации;

* расчета налогов в соответствии с действующим законодательством.

В целях подтверждения информации, предоставленной ПАО "Ростелеком", которая может быть проверена исключительно данными биллинга контрагента -оператора связи, участвовавшего в организации телефонных соединений, в соответствии со статьей 93.1 НК РФ) Инспекцией Требованием от 30.10.2018 N 911 у ПАО "ВымпелКом" были запрошены обезличенные сведения о детализации звонков (исходящих и входящих) по перечню абонентских номеров за 14.10.2015 с 00:00 по 23.59:59 с указанием номеров, с которыми происходило соединение, даты и времени звонка (с секундами), продолжительности звонка, стоимости звонка.

В ответ на Требование налогового органа истребуемые документы (сведения о детализации звонков) Обществом не представлены. Письмом исх.N ШК-04/34996 от 07.11.2018 (вх.N 018084 от 08.11.2018) Заявитель сообщил, что у Общества отсутствуют правовые основания для представления запрашиваемой информации, поскольку период, указанный в требовании, находится за пределами трехлетнего срока, установленного статьей 13 Федерального закона от 06.07.2016 N 374-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии терроризму" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности"

Заявитель решением Инспекции от 18.02.2019 N 18-2 привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 126 НК РФ, в виде взыскания штрафа в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с Решением, Общество обратилось в Федеральную налоговую службу с жалобой от 31.05.2019 с просьбой отменить Решение. Данная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения решением ФНС России КЧ-4-9/13590@ от 11.07.2019-

Общество также обратилось в ФНС России с жалобой от 09.08.2019 с просьбой отменить Требование, а действия налогового органа по истребованию указанных в Требовании сведений и документов признать незаконными. Данная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения решением ФНС России от 30.08.2019 N СА-4-9/17396@.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании Требования и Решения Инспекции.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч.5 ст.200 АПК РФ с учетом ч.1 ст.65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Заявитель, оспаривая требование и решение, указывает на то, что истребованная инспекцией детализация звонков составляет тайну телефонных переговоров, доступ к которой органичен и предоставляется только на основании решения суда по запросу правоохранительных органов в рамках осуществления оперативно-розыскной деятельности, в связи с чем, у налогового органа отсутствует право на истребование указанной информации.

Инспекция, возражая против доводов заявителя, указывает, что детализация звонков (данные биллинга) не составляют тайну телефонных переговоров, поскольку:

-эти данные в виду отсутствиях их идентификации и персонализации относятся к информации ограниченного доступа, право на получение которой предоставлено, в том числе и налоговым органам,

-целью получения данных биллинга является не раскрытие и использование персональной информации о физических или юридических лицах - абонентах, а проверка правильности учета расходов по передаче голосового трафика проверяемого налогоплательщика.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщикам и сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном Кодексом. Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сборов, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных Кодексом.

Одной из форм налогового контроля является истребование документов (информации) у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика.

Согласно пункту 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика, эти документы (информацию) путем направления на основании пункта 3 этой статьи поручения об истребовании документов (информации) в налоговый орган по месту учета лица, у которого должны быть истребованы указанные документы (информация).

В соответствии с пунктом 6 статьи 93.1 НК РФ отказ лица от представления истребуемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 126 НК РФ непредставление в установленный срок налоговому органу сведений о налогоплательщике (плательщике страховых взносов), отказ лица представить имеющиеся у него документы, предусмотренные настоящим Кодексом, со сведениями о налогоплательщике (плательщике страховых взносов) по запросу налогового органа либо представление документов с заведомо недостоверными сведениями, если такое деяние не содержит признаков нарушений законодательства о налогах и сборах, предусмотренных статьями 126.1 и 135.1 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа с организации или индивидуального предпринимателя в размере 10 000 рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента-юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Согласно пункту 1 статьи 63 Закона о связи на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктом 4 Постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 46) тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений признается нарушенной, когда доступ к переписке, переговорам, сообщениям совершен без согласия лица, чью тайну они составляют, при отсутствии законных оснований для ограничения конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Нарушением тайны телефонных переговоров является, в частности, незаконный доступ к информации о входящих и об исходящих сигналах соединения между абонентами или абонентскими устройствами пользователей связи (дате, времени, продолжительности соединений, номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов).

Суд правомерно исходил из того, что из анализа перечисленных выше положений Закона о связи, следует, что под тайной телефонных переговоров понимается любая информация имеющаяся у оператора связи и касающаяся конкретного абонента, позволяющая его идентифицировать, а также установить содержание переговоров.

Такая информация о конкретных абонентах в силу статьи 64 Закона о связи, статей 6, 9 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД) может запрашиваться у операторов связи только правоохранительными органами или органами государственной безопасности при проведении оперативно-розыскных мероприятий и предоставляются исключительно на основании решения суда.

При этом суд обоснованно указал, что необходимо разделять:

* информацию касающуюся конкретных абонентах, запрашиваемую у операторов связи государственными органами, включая правоохранительные органы, при осуществлении ими мероприятий по проверке данных конкретных абонентов, в том числе для их идентификации - данная информация составляет тайну переписки конкретного абонента и может быть раскрыта только по решению суда в ограниченных случаях;

* обезличенную информацию об оказываемых оператором связи услугах, в том числе данные биллинга (детализация звонков) для целей проверки правильности расчета налогов - данная информация является информацией ограниченного доступа, но не касается конкретных абонентов, поскольку не позволяет их идентифицировать без помощи оператора связи.

Данные биллинга в соответствии с Правилами применения автоматизированной системы расчетов, утвержденными Мининформсвязи России от 02.07.2007 N 73, содержат информацию относительно учета операций по расчетам с абонентами за оказанные услуги, фиксирует объем и стоимость оказанных услуг, является основанием для выставления счетов абонентам и как следствие для расчета выручки оператора связи.

Учитывая изложенное, сами по себе данные биллинга, без привязки к конкретным абонентам, являются обезличенной информацией, касающейся исключительно объема и стоимости услуг связи, которые без дополнительной информации оператора связи не позволяют идентифицировать конкретного абонента, в связи с чем, не составляют тайну телефонных переговоров, поэтому на полученные данных биллинга не распространяется дополнительные ограничения установленные статьей 63 Закона о связи и статьей 9 Закона об ОРД.

В соответствии со статьями 31, 82, 93.1 НК РФ налоговые органы вправе истребовать у организаций информацию, необходимую для проверки правильности исчисления и уплаты налогов, включая общую информацию ограниченного доступа у операторов связи, не касающуюся конкретных абонентов, в соответствии со статьей 53 Закона о связи.

При этом, гарантией ограничений использования данной информации будет являться установленный статьей 102 НК РФ режим налоговой тайны в отношении информации полученной в процессе налоговой проверки, которая имеет специальный режим хранения и доступа.

Судом достоверно установлено, что инспекция запрашивала у общество данные биллинга по номерам указанным налогоплательщиком для проверки правильности учета расходов по стоимости услуг связи оказанных иностранными компаниями, с учетом выявленных фактов задвоения записей, указанные данные являются обезличенными, не привязаны к конкретным абонентам, не позволяют их идентифицировать и необходимы исключительно для контроля за уплатой налогов проверяемым налогоплательщиком - оператором связи, в следствие чего, эти данные не составляют тайну переговоров конкретных абонентов и подлежат представлению в общем порядке на основании статей 31, 93.1 НК РФ и статьи 53 Закона о связи.

Довод заявителя о привязке информации о номере абонента по договору с ним, что свидетельствует, по мнению общества, о возможном нарушении тайны переговоров и распространении персональных данных судом не принимается, поскольку:

* из данных биллинга невозможно установить номер договора и данные об абоненте, которые могут идентифицировать номер указанный в запросе и информацию о конкретном абоненте без дополнительной информации оператора связи о привязке номера к конкретному абоненту (ФИО или наименование организации),

* данные запрашиваются исключительно для проверки задвоенности записей и установления цепочки соединений для проверки данных о трафике.

Также не принимается довод о возможности получения необходимой информации только по запросу правоохранительных органов с последующим получением решения суда, поскольку данные порядок получения информации относится только к сведениям составляющим тайну телефонных переговоров, в то время как запрошенные налоговым органом сведения относятся к информации имеющей ограниченный доступ, получение которой производится в порядке установленном налоговым законодательством.

Ссылки заявителя на судебные акты Конституционного суда Российской Федерации и Верхового суда Российской Федерации судом обоснованно отклонены, поскольку приведенные обществом постановления, определения и решения касаются случаев истребования у операторов связи данные о конкретных абонентах, с идентификации и использования полученной информации для осуществления действий в отношении конкретных лиц (взыскание задолженности судебными приставами и др.), в то время как в настоящем деле рассматривается вопрос законности истребования обезличенной информации, без привязки к конкретным абонентам и невозможности их идентификации.

Таким образом, истребованная налоговым органом информация о биллинге не составляет тайну телефонных переговоров, исходя из толкования Закона о связи и позиции Пленума ВС РФ, является обезличенной, не связанной с конкретными абонентами информацией ограниченного доступа, подлежащей предоставлению оператором связи на основании статей 31, 93.1 НК РФ и статьи 53 Закона о связи, в связи с чем, оспариваемые требование о представлении документов (информации) от 30.10.2018 N 911 и решение от 18.02.2019 N 18/2 о привлечении лица к ответственности за налоговое правонарушение являются законными и обоснованными.

Согласно ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, поскольку указанные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.01.2020 по делу N А40-272737/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова