Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 14АП-270/20 по делу N А13-15449/2019

г. Вологда

09 июня 2020 г.

Дело N А13-15449/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

В полном объёме постановление изготовлено 09 июня 2020 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Осиповым Н.Д.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" директора Петрушкина М.В. на основании прав по должности, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Смышляевой И.А. по доверенности от 16.03.2020 N 1150,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 26 ноября 2019 года по делу N А13-15449/2019,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Профэксперт" (ОГРН 1103525005176, ИНН 3525239034; адрес: 160022, Вологодская область, город Вологда, улица Ярославская, дом 21, офис 235; далее - ООО "Профэксперт", общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 1033500044456, ИНН 3525048696; адрес: 160000, Вологодская область, город Вологда, улица Пушкинская, дом 25; далее - УФАС, управление):

- о признании незаконным приказа от 21.02.2018 N 17 "О проведении внеплановой выездной проверки";

- о признании незаконными действий по проведению проверки;

- о признании незаконным бездействия, выразившееся в неуведомлении о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом;

- о признании незаконным бездействия, выразившегося в неознакомлении с приказом от 21.02.2018 N 17, и об обязании вручить заявителю приказ от 21.02.2018 N 17.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 26 ноября 2019 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить и удовлетворить заявленные требования. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и действующему законодательству. Указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства вручения оспариваемого приказа N 17 обществу, доказательства наличия оснований для проведения внеплановой проверки общества без предварительного уведомления и сплошным образом за период с 2016 года по 2018 год. Также полагает, что поскольку в письме Управления Федеральной службы безопасности по Вологодской области (далее - УФСБ) указаны признаки только иных нарушений "блокирующих" позиций в аукционной документации, то данная информация не позволяла УФАС проводить проверку без предварительного уведомления общества.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

От управления отзыв на апелляционную жалобу не поступил, его представитель управления в судебном заседании с изложенными в апелляционной жалобе доводами не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу и доводы жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, УФАС по результатам проверки информации УФСБ о выявленных нарушениях законодательства в письме от 29.01.2019 N 88/5/3-689ж на основании приказа от 21.02.2019 N 17 с учетом приказа от 20.03.2019 N 28 в период с 22.02.2019 по 22.05.2019 проведена внеплановая выездная проверка соблюдения требований антимонопольного законодательства (часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции)) в отношении ООО "Профэксперт".

По результатам проверки управлением составлен акт от 22.05.2019 N 04-02/5-2019.

Не согласившись с приказом о проведении проверки от 21.02.2019 N 17 и действиями управления по проведению проверки, а также посчитав, что ответчиком совершено бездействие, выразившееся в неуведомлении о проведении проверки и в невручении названного приказа, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных обществами требований, правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 11 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган проводит проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами, получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращается в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно части 1 статьи 25.1 названного Закона в целях осуществления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган вправе проводить плановые и внеплановые проверки. Плановые и внеплановые проверки проводятся в форме выездных и документарных проверок.

Одним из оснований для проведения внеплановой проверки являются материалы, поступившие из правоохранительных органов, других государственных органов, из органов местного самоуправления, от общественных объединений, от Уполномоченного при Президенте Российской Федерации по защите прав предпринимателей, уполномоченных по защите прав предпринимателей в субъектах Российской Федерации и указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 1 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные основания для проведения внеплановой проверки установлены в пункте 3.7 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по проведению проверок соблюдения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 340 (далее - Административный регламент).

Судом в обжалуемом решении обоснованно отмечено, что при издании приказа N 16 о проведении проверки допущена очевидная техническая ошибка при указании года его издания - 21.02.2018, поскольку в тексте приказа имеются ссылки на документы, датированные более поздними датами, в том числе имеется ссылка на полученную от УФСБ информацию за вх.N390 от 31.01.2019 в качестве основания проведения проверки.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела судом первой инстанции установлено, что основанием для издания антимонопольным органом приказа N 17 послужила информация УФСБ о признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении государственных закупок для медицинских учреждений Вологодской области в 2016-2018 годах (том 1, листы 37-38, 86-87).

В письме названного управления указано, что анализ аукционной документации 18 закупок свидетельствует о наличии в технических заданиях характерных для определенного производителя нестандартных (блокирующих) позиций, ограничивающих конкуренцию в пользу конкретного производителя (поставщика), вследствие чего победителями аукционов по начальной максимальной цене стали юридические лица, в деятельности которых прослеживаются признаки аффилированности, в их числе ООО "Профэксперт".

Податель жалобы ссылается на то, что поскольку в названном письме не указано на обнаружение признаков антиконкурентного соглашения (картеля) в деятельности этих юридических лиц, то основанием для назначения и проведения проверки в отношении общества явилось не письмо УФСБ, а непосредственно обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 5 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции), что, в свою очередь, возлагает на управление обязанность известить общество не позднее чем за 24 часа о начале проверки, как это установлено частью 13 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ.

Таким образом, общество, ссылаясь на положения частей 1, 3 статьи 44, пункта 1 части 4 статьи 25.1 Закона о защите конкуренции, исходит из того, что в письме УФСБ отсутствует описание нарушений антимонопольного законодательства, а также к нему не приложены материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Между тем данный довод отклоняется апелляционным судом ввиду следующего.

Статьей 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Таким образом, для установления факта наличия антиконкурентного соглашения антимонопольный орган должен собрать доказательства, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Пунктом 11 части 1 статьи 23 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган наделен полномочиями проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства в числе прочих коммерческими организациями, получать от них необходимые документы и информацию, объяснения в письменной или устной форме, в установленном законодательством Российской Федерации порядке обращаться в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, с просьбой о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

На основании статьи 24 Закона N 135-ФЗ при осуществлении контроля за соблюдением антимонопольного законодательства работники антимонопольного органа в соответствии с возложенными на них полномочиями при предъявлении ими служебных удостоверений и приказа руководителя антимонопольного органа о проведении проверки соблюдения антимонопольного законодательства (далее - проверка) имеют право беспрепятственного доступа в федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также в государственные внебюджетные фонды, коммерческие организации, некоммерческие организации для получения необходимых антимонопольному органу документов и информации.

Частью 1 статьи 25 Закона N 135-ФЗ установлена обязанность коммерческих организаций и некоммерческих организаций (их должностных лиц), федеральных органов исполнительной власти (их должностных лиц), органов государственной власти субъектов Российской Федерации (их должностных лиц), органов местного самоуправления (их должностных лиц), иных осуществляющих функции указанных органов или организаций (их должностных лиц), а также государственных внебюджетных фондов (их должностных лиц), физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые антимонопольному органу в соответствии с возложенными на него полномочиями документы, объяснения, информацию соответственно в письменной и устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну), включая акты, договоры, справки, деловую корреспонденцию, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой записи или в форме записи на электронных носителях.

В рассматриваемом случае приказом УФАС N 17 в отношении общества назначена внеплановая выездная проверка на предмет соблюдения заявителем требований антимонопольного законодательства, а именно части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ.

В пункте 4 данного приказа отражено, что проверка проводится с целью проверки информации правоохранительного органа, указанной в заявлении от 29.01.2019 N 88/5/3-689ж.

В указанном письме УФСБ содержалась информация в отношении в том числе заявителя о наличии признаков аффилированности победителей электронных аукционов, номера которых перечислены в этом письме, а также содержится описание признаков нарушения антимонопольного законодательства при проведении таких аукционов.

Отсутствие в данном письме слов "картельный сговор" или "антиконкурентное соглашении" само по себе не свидетельствует о том, что информация правоохранительного органа не содержит в себе указания на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства по части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ при проведении вышеназванных аукционов.

Каких-либо специальных требований к таким материалам Закон о защите конкуренции не предъявляет.

Таким образом, информация, полученная от УФСБ, правомерно расценена антимонопольным органом в качестве основания для проведения внеплановой проверки.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает ошибочным довод общества о том, что у УФАС отсутствовали законные основания для проведения внеплановой проверки по вопросу о нарушении заявителем антимонопольного законодательства.

В свою очередь, согласно части 5 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ предметом внеплановой проверки является соблюдение требований антимонопольного законодательства проверяемым лицом при осуществлении им своей деятельности.

В порядке части 6 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ проверка проводится в соответствии с приказом руководителя антимонопольного органа.

Срок проведения проверки составляет не более чем один месяц с даты начала ее проведения, указанной в приказе, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа (часть 9 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ).

Доводы апеллянта о неуведомлении его заблаговременно о начале проведения проверки также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действительно, частью 13 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что проверяемое лицо уведомляется о проведении внеплановой проверки не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.

Вместе с тем, как указано в части 14 статьи 25.1 упомянутого Закона, предварительное уведомление проверяемого лица о начале проведения внеплановой проверки в случае проверки соблюдения требований статей 11 и 16 настоящего Федерального закона не допускается.

Аналогичные положения содержатся в пункте 3.33 Административного регламента.

В данном случае предметом проверки являлось соблюдение требований антимонопольного законодательства (статьи 11 Закона о защите конкуренции). Приказ о проведении проверки содержит прямую ссылку на указанную статью названного Закона.

Следовательно, предварительного уведомления общества о проведении внеплановой проверки в данном случае не требовалось.

Доводы апеллянта о невручении заблаговременно оспариваемого приказа не основаны на нормах права применительно к рассматриваемой ситуации.

Ссылка подателя жалобы на незаконность составления ответчиком с участием понятых и представителя прокуратуры города Вологды в 19:25 в пятницу за пределами служебного и рабочего времени акта от 22.02.2019 об отсутствии организации - ООО "Профэксперт" по юридическому (фактическому) адресу местонахождения, согласно которому по адресу регистрации: город Вологда, улица Ярославская, дом 21, офис 235, ООО "Профэксперт" отсутствует, по данному адресу находится жилая квартира, в которой проживает женщина, каких-либо вывески и информация об ООО "Профэксперт" отсутствует, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку не влияет на законность принятого судебного акта.

При этом в судебном заседании апелляционной инстанции директор общества Петрушкин М.В. подтвердил, что по указанному адресу регистрации возглавляемого им общества действительно находится жилая квартира, в которой проживают его родственники, при этом вывеска о нахождении по данному адресу ООО "Профэксперт" отсутствует.

Довод заявителя о совершении управлением бездействия, выразившегося в неознакомлении общества с приказом от 21.02.2018 N 17, отклоняется апелляционной коллегией как несостоятельный, поскольку копия данного приказа приложена самим обществом к заявлению, поданному им в суд первой инстанции, и указана в приложении к этому заявлению (том 1, листы 13-16, 32-35).

Следовательно, требование о возложении на УФАС обязанности вручить заявителю приказ от 21.02.2018 N 17 также признается необоснованным и утратило свою актуальность на момент обращения общества с рассматриваемыми требованиями.

В пункте 2.16 Административного регламента указано, что срок проведения проверки составляет не более чем один месяц с даты начала ее проведения, указанной в приказе, по дату передачи или направления по почте проверяемому лицу акта проверки. В исключительных случаях на основании мотивированных предложений должностных лиц, проводящих проверку, указанный срок может быть продлен на два месяца руководителем антимонопольного органа.

Общий срок проведения проверки не может превышать три месяца (пункт 2.18 Административного регламента).

Как следует из материалов дела, проверка в отношении общества проведена в период с 22.02.2019 по 22.05.2019.

Предметом настоящего спора является оспаривание обществом действий УФАС по проведению проверки, назначенной приказом от 21.02.2018 N 17 "О проведении внеплановой выездной проверки", именно в период с 22.02.2019 по 22.05.2019.

При этом судом правомерно установлено, что срок проверки продлен в установленном законом порядке приказами от 20.03.2019 N 28 и от 18.04.2019 N 47, общий срок проведения проверки УФАС не нарушен.

Оценка периода проведения данной проверки на предмет законности ее продления входит в предмет исследования в рамках настоящего спора и произведена судом в пределах заявленных требований, сформулированных самим обществом при обращении в суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении настоящего спора судом апелляционной инстанции также учитывается правовая позиция, изложенная в судебных актах арбитражных судов трех инстанций по делу N А13-9848/2019, предметом которого являлись требования общества с ограниченной ответственностью "Интер-Фарм" о признании незаконными действий УФАС по проведению в период с 22.02.2019 по 22.05.2019 проверки в отношении названого общества, назначенной приказом от 21.02.2018 N 16 "О проведении внеплановой выездной проверки". При этом основанием для издания указанного приказа послужило это же письмо УФСБ от 29.01.2019 N 88/5/3-689ж, на основании которого издан приказ управления от 21.02.2018 N 17, оспоренный заявителем в данном деле по аналогичным доводам, что и в деле N А13-9848/2019.

С учетом вышеизложенного суд обоснованно отказал в удовлетворении заявления общества.

Материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, поэтому не могут являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1 500 руб. относятся на подателя жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 26 ноября 2019 года по делу N А13-15449/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Профэксперт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Е.А. Алимова Н.В. Мурахина