Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 02АП-3417/20 по делу N А17-10114/2016

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 10 сентября 2020 г. N Ф01-12558/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Киров

09 июня 2020 г.

Дело N А17-10114/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 июня 2020 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дьяконовой Т.М.,

судей Кормщиковой Н.А., Шаклеиной Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калининым А.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: Исаевой А.Д., по доверенности от 26.05.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоМонтаж"

на определение Арбитражного суда Ивановской области от 20.03.2020 по делу N А17-10114/2016, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоМонтаж" (ИНН 3702663340, ОГРН 1113702042277)

к должнику - муниципальному унитарному предприятию Приволжского муниципального района "Приволжское теплоэнергетическое предприятие" (ОГРН 1073705000192, ИНН 3719009495),

третье лицо: Администрация Приволжского муниципального района,

о включении в реестр требований кредиторов требования на сумму 57441187,62 руб.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о банкротстве муниципального унитарного предприятия Приволжского муниципального района "Приволжское теплоэнергетическое предприятие" (далее - МУП "Приволжское ТЭП", предприятие, должник) общество с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоМонтаж" (далее - ООО "СЭМ", общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника требования на сумму 57441187,62 руб., в том числе: 44989632, 05 руб. - сумма основного долга по инвестиционному договору от 29.04.2013 N 1/1 по выполнению работ по монтажу теплотрассы с техническим перевооружением ТП Бани в м-не Льняньщики г.Приволжска, 12451555,57 руб. - проценты за пользование займом.

Определением суда от 21.05.2018 по делу была назначена строительно-техническая экспертиза.

Определением суда от 29.10.2018 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Приволжского муниципального района (далее - Администрация, третье лицо).

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 20.03.2020 признано обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ООО "СЭМ" в размере 5431119,60 руб., в том числе: 4679177,01 руб. - задолженность по инвестиционному договору, 751942,59 руб. - проценты за пользованием займом по инвестиционному договору.

ООО "СЭМ" с принятым определением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить определение суда от 20.03.2020 и принять по делу новый судебный акт о признании обоснованным требования ООО "СЭМ" в размере 57441187,62 руб. и включении указанного требования в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

По мнению заявителя жалобы, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, а заявленное требование ООО "СЭМ" является обоснованным в полном объеме. В обоснование доводов по жалобе кредитор указал на то, что судом были приняты во внимание представленные уполномоченным органом материалы налоговой проверки в отношении МУП "Приволжское ТЭП", по итогу проведения которой налоговый орган сделал вывод о фактической стоимости работ в рамках инвестиционного договора лишь на сумму 7899351 руб., приняв решение о доначислении НДС. Заявитель обращает внимание суда, что ООО "СЭМ" не являлось субъектом, в отношении которого проводилась проверка, а исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определениях от 16.11.2006 N 467-0 и от 21.04.2011 N 499-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления, в том числе, НДС, лежит на налогоплательщике-покупателе работ, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налогов. Соответственно, ООО "СЭМ" не обязано было представлять какую-либо первичную документацию в рамках данной проверки (которая на тот момент уже была передана в полном объеме заказчику - МУП "Приволжское ТЭП"). Проведенная налоговым органом проверка деятельности МУП "Приволжское ТЭП", акты, вынесенные по результатам ее проведения, в том числе, судебные, не имеют отношения к ООО "СЭМ", поскольку заявитель не являлся субъектом проверки и не принимал участия в судебном рассмотрении соответствующего дела.

Кредитор считает, что сумма задолженности по выполненным ООО "СЭМ" работам подтверждается представленными в материалы дела: инвестиционным договором; проектной документации; сметным расчетом; экспертизой сметного расчета; подписанными сторонами актами и справками по форме КС-2, КС-3; первичной документацией ООО "СЭМ", подтверждающей наличие правоотношений с третьими лицами на поставку материалов, выполнение работ и оказание услуг на общую сумму 5657185,19 руб.; исполнительной документацией по объекту, содержащей указания на выполнение всего объема работ, отраженных в актах выполненных работ, и подписанной сторонами; свидетельскими показаниями работников ООО "СЭМ", подрядных организаций, сотрудников органа местного самоуправления, МУП "Приволжское ТЭП", отраженными в документах налоговой проверки; заключением экспертов от 28.12.2016 г по материалу проверки КУСП N 3082 от 27.09.2016; заключением экспертов по итогам проведения комиссионной судебной экспертизы определения объемов и стоимости выполненных работ, договором от 14.05.2013 N 5У-1/13 ООО "СЭМ" с ОАО "Актив", подписанными сторонами в рамках данного договора актами и справками по форме КС-2, КС-3. Доказательств, опровергающих доводы заявителя либо подтверждающих выполнение работ на объекте иными лицами или организациями, либо в другом объеме и стоимости, не представлено. В ходе проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за 4-й квартал 2014 года, представленной МУП "Приволжское ТЭП", налоговым органом были проведены допросы лиц, являющихся непосредственными участниками рассматриваемых событий, более того показания данных лиц соотносятся с иными доказательствами, указывающими на реальность заявленных хозяйственных операций, выполнение работ. Кроме того, в протоколе допроса, проведенного в ходе проверки с участием сотрудника УЭБ и ПК МВД России от 18.09.15, директор ООО "СЭМ" Лебедев Г.Ю. также сообщил, что работы на ТПП Бани делал субподрядчик ОАО "Актив", а ООО "СЭМ" было выполнено работ на сумму около 5 млн. руб. (материалы указанной проверки истребовались и анализировались судом). Далее, 19 марта 2015 года был подписан договор переуступки прав (цессии) между ООО "СЭМ", ОАО "Актив" и ООО "ПСК "Союз", по которому на сегодняшний день у ООО "СЭМ" имеется кредиторская задолженность на сумму 42731444,23 руб. Доказательства данного факта были представлены заявителем в материалы дела при рассмотрении судом первой инстанции (оборотно-сальдовая ведомость).

Кредитор считает, что вывод суда о выполнении ООО "СЭМ" работ на общую сумму 7899351,10 руб. опровергается результатами нескольких экспертиз. Доказательств взаимозависимости, аффилированноести, согласованности действий МУП "Приволжское ТЭП" с ООО "СЭМ" в целях получения необоснованной налоговой выгоды инспекцией не было добыто. Соответственно, невозможно принимать во внимание стоимость выполненных работ ООО "СЭМ", определенную налоговым органом, по результатам проведенной проверки. Также в материалах дела имеется исполнительная документация на объект, где указано лицо, осуществляющее строительство - ООО "СЭМ". Данная документация подписана представителем ООО "СЭМ" и представителем МУП "Приволжское ТЭП": акты об окончании монтажа от 25.10.2013 N 1, от 31.01.2014 N 1, акты освидетельствования скрытых работ от 25.10.2013 N 1/2, N 2/2, N 3/2, N 9/2, N10/2, N 4/2, N 5/2, N 6/2а, N 6/26; акт испытания на плотность и прочность от 25.10.2013 N 7/2, N 8/2; акт гидростатического или манометрического испытания от 31.01.2014. При анализе вышеуказанных актов налоговым органом (об этом говорится в решении N2 от 16.05.2016) установлено, что монтаж трубопроводов, все скрытые работы на объекте строительства "Тепловые сети от ТП бани до котельной Льнянщики", а также испытания на плотность и прочность были выполнены и приняты ООО "СЭМ". Таким образом, подтверждается факт выполнения работ для МУП "Приволжское ТЭП" непосредственно ООО "СЭМ" как исполнителем по инвестиционному договору в полном объеме согласно проектной документации. Оценка объемов и стоимости выполненных работ налоговым органом не проводилась (сумма, на которой настаивает уполномоченный орган, была исчислена арифметически путем нахождения разницы в стоимости работ ООО "СЭМ" по актам КС-2, КС-3 и соответствующим актам его подрядчика ОАО "Актив"). Таким образом, работы по инвестиционному договору выполняло ООО "СЭМ" (часть - подрядчиком ОАО "Актив"), работы выполнены в объемах и стоимостью, отраженных в актах КС-2, КС-3, представленных заявителем. Кредитор считает неверным опираться на вывод налогового органа о том, что согласованные действия непосредственно МУП "Приволжское ТЭП" и его контрагента ООО "СЭМ" были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды в отсутствие реальности сделки, поскольку вышеуказанные доказательства опровергают данное утверждение и подтверждают реальность хозяйственных связей и выполнения предъявленных объемов работ указанными лицами. Объект передан и получен Заказчиком - МУП "Приволжское ТЭП", принят к бухгалтерскому учету, что не оспаривается конкурсным управляющим и налоговым органом, частично оплачен в безналичном порядке, на настоящий момент используется МУП в производственной деятельности для производства и передачи тепловой энергии конечным потребителям.

Администрация в заявлении от 22.05.2020 просит суд рассмотреть апелляционную жалобу ООО "СЭМ" в отсутствие его представителя, считает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное определение. Выводы суда, изложенные в определении, достаточно мотивированы, соответствуют обстоятельствам дела, установленным на основании надлежащей оценки представленных доказательств.

Уполномоченный орган в отзыве на апелляционную жалобу считает определение законным и обоснованным, просит в удовлетворении жалобы отказать. Указывает, что исходя из инвестиционной программы по объекту предусмотрены разработка проектно-сметной документации, выполнение работ по прокладке тепловой сети от ТПП Бани до котельной по ул.Льнянщики и работы по техническому перевооружению ТПП Бани с заменой оборудования. По указанным работам источником финансирования определен заем от ООО "СЭМ". Согласно указанной инвестиционной программе ООО "СЭМ" обязано выполнить работы на общую сумму 53441704,00 руб. Средства на приобретение материалов для проведения работ предоставлены МУП "Приволжское ТЭП" в форме субсидии и израсходованы согласно установленной цели финансирования. В ходе мероприятий выездной проверки Инспекцией сделан вывод о том, что ООО "СЭМ", как инвестор, за весь период выполнения работ по инвестиционному договору не имело финансовой возможности для выполнения работ по инвестиционному договору на сумму 53441704,00 руб. Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля установлен факт создания МУП формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных операций с контрагентами, документы юридическими лицами составлены в целях создания видимости осуществления строительных работ, имеет место цепочка взаимоотношений между лицами в результате их согласованных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Фактические взаимоотношения не преследовали цель финансовой целесообразности, а были заключены с намерением создания условий для неосновательного увеличения налогоплательщиком налоговых вычетов. При этом источник для возмещения НДС как установлено в результате оценки цепочки взаимоотношений юридических лиц в бюджете отсутствует. Имеет место групповая согласованность операций МУП и его контрагентов, не обусловленная разумными экономическими причинами. С указанными выводами выездной налоговой проверки в отношении МУП "Приволжское ТЭП" согласились суды первой, апелляционной и кассационной инстанций в рамках рассмотрения дела N А17-5511/2016. Кроме того, судами установлено, что Инспекцией доказан факт завышения стоимости указанного основного средства: фактически стоимость "Теплотрассы" составляет 27602694,43 рублей (из них: 18942413,85 руб. материалы, 270000,00 руб. разработка проекта и 8390281,01 руб. стоимость работ). Завышение стоимости составило 33197536,56 руб. Таким образом, как установила Инспекция в ходе проверки, стоимость работ составила 8390281,01 руб. МУП "Приволжское ТЭП" была произведена частичная оплата стоимости произведенных работ в сумме 4341000,00 руб. В ходе рассмотрения заявления ООО "СЭМ" о включении в реестр требований кредиторов к МУП "Приволжское ТЭП" задолженности в сумме 57441187,62 руб., ООО "СЭМ" не представлены первичные документы, отражающие весь процесс прокладки тепловых сетей и перевооружения ТП Бани, а имеющиеся в материалах дела документы не достаточны для удовлетворения требования в полном объеме, поскольку содержат противоречия.

Конкурсный кредитор ООО "Газпром межрегионгаз Иваново", конкурсный управляющий Аникеев Р.К. в отзывах на апелляционную жалобу просят определение суда от 20.03.2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "СЭМ" - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ООО "СЭМ" поддержал доводы апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в обособленном споре, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей неявившихся лиц.

Законность определения Арбитражного суда Ивановской области от 20.03.2020 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, в 2013 году правительством Ивановской области была разработана инвестиционная программа по модернизации системы теплоснабжения Приволжского городского поселения Приволжского муниципального района Ивановской области, согласно которой должна быть произведена модернизация ТПП бани с заменой теплообменников и насосного оборудования и прокладка тепловой сети от ТПП бани до котельной по ул. Льнянщики.

На основании инвестиционной программы был заключен трехсторонний инвестиционный договор от 29.04.2013 N 1/1, согласно которому МУП "Приволжское ТЭП" выступает Заказчиком, ООО "СЭМ" является Инвестором и одновременно исполнителем работ, третьей стороной является Администрация Приволжского муниципального района, которая выступает Поручителем.

Стоимость работ ориентировочно составляет 70 млн. руб. с учётом НДС. Средства, затраченные инвестором на выполнение работ, являются займом, предоставляемым Заказчику (п.п. 4.1. пункта 4 договора).

По завершению работ, подписанию акта о приёмке выполненных работ (форма КС- 2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и ввода в эксплуатацию, МУП ежемесячно уплачивает вознаграждение в размере 14% годовых от объёма выполненных работ (п.п.4.2 пункта 4 договора).

Оплата по договору производится Заказчиком посредством перечисления денежных средств на счет Инвестора, указанный в настоящем Инвестиционном договоре, до 25 числа месяца, следующего за расчетным, до момента полного возмещения стоимости проведения работ, но не более 5 лет с момента заключения настоящего договора (п.п.4.4 пункта 4 договора)..

В инвестиционной программе в таб. 32 "Перечень материалов и оборудования, предоставленных МУП за счет субсидий, содержится перечень: трубы, опоры, отводы, насосы, бак, теплообменники, комплекты изоляции стыка - на общую сумму 21667331,80 руб., в т.ч. НДС 3305186,21 руб.

Разработка проектной документации по прокладке тепловой сети в микрорайоне Льнянщики с техническим перевооружением ТПП Бани предусмотрено финансирование в 1-м квартале 2013 года - 847457,62 руб., во 2-м квартале 2013 года - 847457,63 руб. Источник финансирования - займ от ООО "СЭМ", Исполнитель - ООО "СЭМ".

Прокладка тепловой сети от ТПП Бани до котельной по ул. Льнянщики во 2-м кв- ле 2013 года - 15713488,39 руб., в 3-м кв-ле 2013 - 15713488,39 руб., в 4-м кв-ле 2013 - 1571 488,39 руб. Источник финансирования - займ от ООО "СЭМ" и субсидии в рамках региональной программы, Исполнитель - ООО "СЭМ".

Техническое перевооружение ТПП Бани с заменой теплообменников и насосного оборудования в 3-м кв-ле 2013 года - 2303161,90 руб., в 4-м кв-ле 2013 года - 2303161,90 руб. Источник финансирования - займ от ООО "СЭМ" и субсидии в рамках региональной программы, Исполнитель - ООО "СЭМ".

Таким образом, ООО "СЭМ" обязано выполнить работы на общую сумму 53441704 руб.

Согласно представленного ООО "СЭМ" отчета от 19.09.2014 об использовании давальческого сырья и материалов по договору N 1/1 от 29.04.2013, в процессе монтажа теплотрассы с техническим перевооружением ТП Бани за период с 29.04.2013 по 19.09.2014 было израсходовано материалов, полученных от МУП на сумму 15805796,85 руб.; из отчета от 06.10.2014 - на сумму 3136617,00 руб., всего на общую сумму 18942413,85 руб.

По расчету ООО "СЭМ" общая стоимость выполненных им работ составила 47072444,23 руб., в обоснование представлены в материалы дела:

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 06.10.2014 N 1 на сумму 39349473,42 руб. (КС-3),

- Акт о приемке выполненных работ от 06.10.2014 N 1 на сумму 39349473,42 руб. (КС-2);

- Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 06.10.2014 N 1/1 на сумму 7722970,81 руб. (КС-3),

- Акт о приемке выполненных работ от 06.10.2014 N 1/1 на сумму 7722970,81 руб. (КС-2).

МУП "Приволжское ТЭП" произвело частичную оплаты части суммы задолженности на общую сумму 4341000,00 руб., не оплаченная сумма составила 44989632,05 руб.

В связи с просрочкой исполнения предприятием обязательств в рамках инвестиционного договора N 1/1 от 29.04.2013 ООО "СЭМ" в соответствии с пунктом 4.2 договора начислило проценты за пользование заемными средствами в размере 12451555,57 руб.

Определением Арбитражный суд Ивановской области от 10.01.2017 по заявлению ООО "Ивэнергоучет" возбуждено дело N А17-10114/2016 о несостоятельности (банкротстве) МУП "Приволжское ТЭП"; определением суда от 10.03.2017 (резолютивная часть от 09.03.2017) в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 04.09.2017 МУП "Приволжское ТЭП" признано банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство; конкурсным управляющим утвержден Аникеев Роман Константинович.

Сведения о признании МУП "Приволжское ТЭП" банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликованы в газете "Коммерсантъ" N 172 от 16.09.2017.

Неисполнение должником обязательств по оплате по инвестиционному договору N 1/1 от 29.04.2013 и введение в отношении должника процедуры банкротства послужило основанием для обращения ООО "СЭМ" в арбитражный суд с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов должника.

Рассмотрев заявление кредитора, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования в сумме 5431119,60 руб., в том числе: 4679177,01 руб. задолженности по инвестиционному договору и 751942,59 руб. процентов за пользование займом.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ООО "СЭМ", суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого определения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным данным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в соответствии с порядком, установленным статьями 71 и 100 Закона о банкротстве, в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" (далее - Постановление N 35) разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Нахождение ответчика в стадии банкротства с высокой степенью вероятности может свидетельствовать о том, что денежных средств для погашения долга перед всеми кредиторами недостаточно. Поэтому в случае признания каждого нового требования обоснованным доля удовлетворения требований этих кредиторов снижается, в связи с чем кредиторы объективно заинтересованы, чтобы в реестр включалась только реально существующая задолженность.

Этим объясняется установление в делах о банкротстве повышенного стандарта доказывания при рассмотрении заявления кредитора о включении в реестр требований кредиторов должника, то есть установление обязанности суда проводить более тщательную проверку обоснованности требований по сравнению с обычным общеисковым процессом.

Приданных обстоятельствах основанием к включению требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга (определения Верховного Суда Российской Федерации от 04.06.2018 N 305-ЭС18-413, от 13.07.2018 N 308-ЭС18-2197 и от 23.08.2018 N 305-ЭС18-3533).

В случае наличия возражений конкурирующего кредитора либо конкурсного управляющего, выступающего в интересах справедливого и обоснованного распределения конкурсной массы, на требования о включении в реестр и представлении в суд прямых или косвенных доказательств, подтверждающих существенность сомнений в наличии долга, на заявившее требование лицо возлагается бремя опровержения этих сомнений. При этом заявителю требований не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, поскольку именно он должен обладать всеми доказательствами своих правоотношений.

В рассматриваемом случае в качестве основания для включения требования в реестр требований кредиторов должника ООО "СЭМ" ссылалось на то, что должник не исполнил обязательства по оплате по инвестиционному договору, по которому кредитором были фактически выполнены работы по разработке проектно-сметной документации, работ по прокладке тепловой сети от ТПП Бани до котельной по ул.Льнянщики и по техническому вооружению ТПП Бани с заменой оборудования. В качестве доказательств кредитор ссылался на представленные справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) от 06.10.2014 N 1, N 1/1 и акты о приемке выполненных работ (КС-2) от 06.10.2014N 1, N 1/1, которые по его мнению, являются достаточным для признания требований обоснованными.

Возражая против требования ООО "СЭМ", уполномоченный орган указал, что в отношении МУП проведена выездная налоговая проверка за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по итогам которой налоговым органом вынесено решение от 16.05.2016 N 2 о привлечении к налоговой ответственности.

В ходе проверки установлено (т.2 л.д.31-41), что ООО "СЭМ" (ИНН 3702663340) состоит на учете в ИФНС России по г. Иваново с 23.12.2011, директором и учредителем является Лебедев Г.Ю., основной вид деятельности - "Деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей", код ОКВЭД 40.30.5. Транспорта и имущества ООО "СЭМ" не имеет. Среднесписочная численность составляет за 2013 год - 2 человека, за 2014 год - 2 человека. За 2013 год представлены справки 2-НДФЛ в количестве 6 штук. Согласно анализу представленных налоговых деклараций ООО "СЭМ" в 2013 фактически хозяйственную деятельность не вело. В 2014 году была проведена одна сделка. По банковским выпискам ООО "СЭМ" установлено, что в 2013 году поступили денежные средства на расчетный счет в сумме 9091096 руб., израсходовано средств в сумме 7245627,35 руб. По выпискам за 2014 год поступило денежных средств в сумме 2905014,98 руб., израсходовано в сумме 2664653,56 руб. У ООО "СЭМ", как инвестора, за весь период выполнения работ по инвестиционному договору кроме указанных ранее в выписках, а так же по данным налоговых деклараций, никаких дополнительных денежных средств получено не было. Таким образом, ООО "СЭМ" не имело финансовой возможности для выполнения работ по инвестиционному договору на сумму 53441704 руб.

Также проверкой установлено, что ООО "СЭМ" выполняло не все работы по инвестиционному договору, так как ООО "СЭМ" был заключен договор от 14.05.2013 N 5У-1/13 с ОАО "Актив" в лице генерального директора Яковлева А.Г., согласно пункту 1 которого Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство - выполнение работ по монтажу теплотрассы с техническим перевооружением ТП Бани по адресу: Ивановская область, г.Приволжск, микрорайоне Льнянщики. Пунктом 2 договора установлено, что цена работ определяется актами выполненных работ, являющиеся неотъемлемой частью настоящего договора, а расчеты с Подрядчиком осуществляются путем перечисления соответствующей суммы на расчетный счет. Стоимость работ в договоре не указана. По договору подряда N 5У-1/13 от 14.05.2013 ОАО "Актив" выставлен в адрес ООО "СЭМ" счет-фактура N 00000210 от 05.10.2014 на сумму 40384362,09 руб., в т.ч. НДС 6160367,61 руб.

При этом ОАО "Актив" ИНН 3702611013 состоит на учёте в ИФНС России по г. Иваново с 01.03.2010; основной вид деятельности - "Деятельность по обеспечению работоспособности тепловых сетей", код ОКВЭД 40.30.5.; генеральный директор Яковлев А.Г., а учредителями являются Лебедев Г.Ю.(вклад 50 % - 50 тыс. руб.); Кузнецова А.В. (вклад 50 % - 50 тыс. руб.). Среднесписочная численность: за 2012-2 чел., за 2013 - 3 чел., за 2014-3 чел. Согласно сведений 2-НДФЛ заработная плата начислена в ОАО "Актив" в 2011 г. - 1 чел., в 2012 г. - 2 чел., в 2013 г. - 3 чел.: Демин Антон Алексеевич за январь-декабрь ФОТ составил 67513,44 руб., Зиновьев Антон Александрович за июль-декабрь ФОТ составил 33600 руб., Яковлев Андрей Германович - ФОТ составил 33631,55 руб. Имущества, транспортных средств ОАО "Актив" не имеет.

В свою очередь ОАО "Актив" заключило с ООО ПСК "Союз" договор N 5У-2/13 от 15.05.2013, согласно которому ООО ПСК "Союз" берет на себя обязательство выполнить работы по монтажу теплотрассы с техническим перевооружением ТП Бани по адресу: Ивановская обл., г. Приволжск, микрорайон Льнянщики. Цена работ по договору - 39173093,13 руб. (в т.ч. НДС- 5975556,58 руб.) ООО ПСК "Союз" в адрес ОАО "Актив" выставлены счета-фактуры N 0033 от 05.10.2014 на сумму 31895560,32 руб., в т.ч. НДС 4865424,45 руб., N 0034 от 05.10.2014 на сумму 7277532,81 руб., в т.ч. НДС 1110132,12 руб. Транспорта и имущества ООО ПСК "Союз" не имеет, среднесписочная численность за 2013 и 2014 годы составляла 3 человека.

Материалами проверки (допросы сотрудников ООО ПСК "Союз") установлено, что ООО ПСК "Союз" работы по вышеуказанному строительству не выполнялись, счета-фактуры выставлялись формально; ООО "МонолитСтрой" работы по строительству объекта не выполняло и не могло выполнять, так как общество было зарегистрировано позднее даты выполнения работ по объекту.

Из протоколов допроса директора ООО "СЭМ" Лебедева Г.Ю., руководителя инвестиционного проекта Демидова П.А., генерального директора ОАО "Актив" Яковлева А.Г, бухгалтера ОАО "Актив" Ногиной О.Н., Егорова О.В., Степанова Н.А., Цапалова М.Д., допросов главного инженера МУП Галочкина С.В., Ситнова Е.В., исполняющего обязанности главного механика в МУП в период строительства теплотрассы, заместителя главы администрации Приволжского района Буглака Ю.Л. следует, что ни ООО "СЭМ", ни ОАО "Актив" работы по монтажу теплотрассы с техническим перевооружением ТП Бани на сумму 39173093,13 руб., выставленныю в адрес МУП, не выполняли, по факту МУП "Приволжское ТЭМ" построил самостоятельно данную теплотрассу, все работы по строительству теплотрассы от объекта ТП Бани до микрорайона Льнянщики в г.Приволжске были закончены в конце 2013 года. В 2014 году была только проведена повторная планировка грунта.

На основании сравнительного анализа представленных актов выполненных работ по цепочке: ООО "МонолитСтрой" - ООО ПСК "Союз" - ОАО "Актив" - ООО "СЭМ" установлено, что все акты содержат одинаковые наименования, объемы и стоимость выполненных работ. В каждом последующем акте после итоговой суммы добавлена строка "Услуги подрядной организации" и "понижающий коэффициент" без расшифровки добавленных строк. В результате установлено, что каждое последующее звено выполняло одни и те же виды работ. Следовательно, определить из полученных актов, какие именно работы выполнило каждое последующее звено, не представляется возможным.

Проанализировав деятельность ООО "СЭМ", ОАО "Актив", ООО ПСК "Союз", ООО "МонолитСтрой", налоговым органом установлено отсутствие у данных организаций достаточного количества квалифицированного персонала и материально-технической базы, необходимой для выполнения строительных работ, начисление и уплата НДС в бюджет в минимальных размерах. Каждый из них последовательно выполнял функции передаточного звена, что свидетельствует о том, что фактически источником формирования НДС для МУП являлось ООО "СЭМ". Для исполнения работ привлекались работники ООО "СЭМ" в количестве трех человек, а также физические лица без оформления трудовых или гражданско-правовых договоров с последним, что подтверждается показаниями свидетелей. Руководитель ООО "СЭМ" в протоколе допроса от 18.09.2015 сообщил, что акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости формы КС-3 от имени ООО ПСК "Союз" были изготовлены сотрудниками ООО "СЭМ" и переданы ООО ПСК "Союз" только для их подписания. Так же руководители ООО "СЭМ" и ОАО "Актив" в протоколах допроса сообщили, на какие именно суммы и какие именно работы выполняли их предприятия на вышеуказанном объекте строительства. Руководитель ООО ПСК "Союз" сообщил, что его предприятие на данном строительстве не выполняло никаких видов работ, а документы подписал по просьбе директора ОАО "Актив" Яковлева А.Г. Оформление субподрядных отношений вышеуказанных организаций создало фиктивный документооборот, что преследовало цель неправомерного увеличения налоговых вычетов, то есть получение необоснованной выгоды. Данный факт указывает на недобросовестность участников цепочки подрядных организаций.

В ходе проверки установлено, что стоимость "Теплотрассы" составляет 27602694,43 руб., завышение стоимости объекта составило 33197536,56 руб.

По результатам выездной налоговой проверки налоговый орган пришел к выводу о необоснованном возмещении МУП "Приволжское ТЭП" НДС за 4 квартал 2014 года в сумме 5095426 рублей, уплаченной генподрядчику по работам, выполненными субподрядными организациями по договору субподряда, заключенному с последним:

1. ООО ПСК "Союз" выставило в адрес ОАО "Актив" счета-фактуры на выполненные работы на сумму 39173093 руб. за работы, которые фактически не выполняло. ОАО "Актив" отразило в книге покупок сумму 39173093 руб. Фактически ОАО "Актив" выполнены все предусмотренные договором работы по договору подряда N 5У-2/13 от 15.05.2013 по реконструкции ТП Бани на сумму 1211539 руб. (40384632 - 39173093). ОАО "Актив" выставлен счет-фактура N 210 от 05.10.2014 в адрес ООО "СЭМ" на сумму 40384632,09 руб.

2. МУП "Приволжское ТЭП" за 4 квартал 2014 года отразило в книге покупок суммы по счетам-фактурам, выставленным ООО "СЭМ": с/ф N 2 от 06.10.2014 на сумму 39349473,42 руб. в т.ч. НДС в сумме 6002462,05; N 3 от 06.10.2014 на сумму 7722970,81 руб., в т.ч. НДС в сумме 1178080,29 руб. В налоговую декларацию по НДС за 4 квартал 2014 включена в состав налоговых вычетов сумма НДС по вышеуказанным счетам-фактурам в размере 7180542,34 руб.

3. После проведенных контрольных мероприятий в ходе выездной налоговой проверки установлено, что фактически стоимость работ на строительстве теплотрассы и перевооружения ТП Бани в г.Приволжске в 2013 - 2014 г.г. составила 7899351 руб. ((39349473,42 + 7722970,81) - 39173093,13). На сумму 39173093,13 руб. работы не выполнялись.

Согласно пункту 13 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016, материалы проведенных в отношении должника или его контрагента мероприятий налогового контроля могут служить доказательственной базой при рассмотрении возражений уполномоченного органа на требование кредитора, оспаривании уполномоченным органом сделки, на которой основано требование кредитора, при обжаловании судебного акта, подтверждающего заявленное в деле о банкротстве требование.

Выносимое по результатам выездной налоговой проверки в соответствии со статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации решение является ненормативным правовым актом, принятым в установленной законом процедуре компетентным должностным лицом и после своего вступления в силу порождает правовые последствия для налогоплательщика.

По смыслу разъяснений пункта 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", допускается представление налогоплательщиком дополнительных доказательств в ходе рассмотрения дела в суде.

В соответствии с правовой позицией Конституционного суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 24.03.2015 N 614-О, налоговый орган вправе представлять новые (дополнительные) доказательства, не собранные в ходе выездной проверки, в опровержение позиции налогоплательщика, обоснованной доказательствами, не раскрытыми в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора.

Из мотивировочной части решения Арбитражного суда Ивановской области от 20.02.2017 по делу N А17-5511/2016, оставленным без изменения постановлениями Второго арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 и Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.08.2017, следует, что при рассмотрении дела суд пришел к выводу о создании Предприятием формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды; документы, представленные им, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО "СЭМ" и не могут служить основанием для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Кроме того, в отношении ООО "СЭМ", ОАО "Актив", ООО ПСК "Союз", ООО "МонолитСтрой" установлены обстоятельства, которые не характерны для субъектов, ведущих реальную хозяйственную деятельность, а также обстоятельства, свидетельствующие о невозможности выполнения работ указанными лицами.

В свою очередь налоговым органом представлены доказательства, указывающие на отсутствие реальных хозяйственных операций предприятия с ООО "СЭМ" и свидетельствующие о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды.

В то же время, как обоснованно отметил суд первой инстанции, выполнение строительных и ремонтных работ должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования. Выполнение строительных работ требует, в том числе, обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечения бесперебойной подачи горюче-смазочных материалов, наличия документов, подтверждающих использование техники (путевые листы).

Однако в материалы рассматриваемого дела доказательства, которыми должен располагать добросовестный участник гражданского оборота, выполнявший строительные работы, требующие привлечения значительного количества работников, использования строительной техники, приобретения строительных материалов (в частности, товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения спорных работ на объекте должника, журналы учета выполненных работ (формы КС-6, КС-6а), штатное расписание, табели учета рабочего времени), не представлены.

В результате проведенной комплексной строительно-технической судебной экспертизы экспертами были сделаны следующие выводы:

1. Стоимость работ, определенная на основании объемов работ, представленных в таблицах 1 и 2 настоящего заключения, с принятыми ценами на ресурсы по данным СССЦ-3/2014 РЦЦС ОГУ "Ивгосэкспертиза" (так как акты КС-2, в нарушение Инвестиционного договора не приняты администрацией Приволжского муниципального района) по монтажу теплотрассы составляет - 24474774 руб., по техническому перевооружению ТП Бани - 4896200 руб.;

2. Стоимость работ, определенная на основании объемов работ, представленных в таблицах 1 и 2 настоящего заключения, с ценами на ресурсы завышенными, по сравнению с СССЦ-3/2014 РЦЦС ОГУ "Ивгосэкспертиза", но принятыми в актах КС-2, по монтажу теплотрассы составляет - 33235933 руб., по техническому перевооружению ТП Бани - 5700721 руб.;

3. Стоимость работ, определенная на основании объемов работ, представленных в таблице 1 настоящего заключения, с ценами на ресурсы завышенными, по сравнению с СССЦ-3/2014 РЦЦС ОГУ "Ивгосэкспертиза", но принятыми в актах КС-2, с применением коэффициента на стесненные условия при монтаже теплотрассы (для случая, если будет доказана их обоснованность) по монтажу теплотрассы составляет - 34186369 руб., по техническому перевооружению ТП Бани - в актах КС-2 данный коэффициент не применялся.

При исследовании Актов о приемке выполненных работ и затрат (форма N КС-2) экспертами были выявлены моменты, обоснование применения которых отсутствует в проектно-сметной и исполнительной документации (т.3 л.д.39-40):

- не соответствует сборникам сметных цен и необоснованно завышена сметная заработная плата рабочих-строителей;

- не соответствует сборникам сметных цен и необоснованно завышена стоимость эксплуатации ряда машин и механизмов (например, экскаваторы, компрессоры и т.д.);

- не соответствует сборникам сметных цен и необоснованно завышена стоимость материалов;

- к актам приемки выполненных работ по монтажу теплотрассы необоснованно применены коэффициенты на строительство в стесненных условиях в застроенной части города;

- акты выполненных работ не приняты администрацией Приволжского муниципального района.

Стесненные условия в застроенной части городов характеризуются наличием трех из указанных ниже факторов:

- интенсивного движения городского транспорта и пешеходов в непосредственной близости от места работ, обусловливающих необходимость строительства короткими захватками с полным завершением всех работ на захватке, включая восстановление разрушенных покрытий и посадку зелени; (восстановления разрушенных покрытий и посадки зелени не проводилось, движение городского транспорта и пешеходов непосредственной близости от места работ не интенсивное);

- разветвленной сети существующих подземных коммуникаций, подлежащих подвеске или перекладке (имеются пересечения с подземными коммуникациями);

- жилых или производственных зданий, а также сохраняемых зеленых насаждений в непосредственной близости от места работ (сохраняемых зеленых насаждений не было, а наоборот актами КС-2 подтверждается валка деревьев, корчевка пней и т.д.);

- стесненных условий складирования материалов или невозможности их складирования на строительной площадке для нормального обеспечения материалами рабочих мест (стесненных условий складирования материалов или невозможности их складирования при строительстве не усматривалось);

- при строительстве объектов, когда плотность застройки объектов превышает нормативную на 20% и более (плотность застройки не превышает нормативную);

- при строительстве объектов, когда в соответствии с требованиями правил техники безопасности, проектом организации строительства предусмотрено ограничение поворота стрелы башенного крана (башенный кран не применялся).

Кроме этого, экспертами отмечен факт наличия в актах КС-2 работ, проведение которых невозможно установить, так как по ним отсутствуют оформленные в соответствующем порядке акты, а именно:

- водоотлив из траншей (полное отсутствие какого-либо подтверждения проведения данного вида работ, помимо актов КС-2: отсутствие акта на скрытые работы, в проекте по монтажу теплотрассы полностью отсутствуют сведения об уровне грунтовых вод и о необходимости устройства дренажной системы, при вскрытии траншеи теплотрассы воды не обнаружено);

- очистка воздухом с пропуском двух очистных поршней полости трубопровода Ду 300 мм, предварительное пневматическое испытание трубопроводов условным диаметром 273 мм, пневматическое испытание (воздухом) трубопроводов Ду 300 мм на теплотрассе (в исполнительной документации приложен акт Испытания на плотность и прочность, который не соответствует требованиям обязательного приложения к СНиП 3-05-03-85 "Тепловые сети", кроме этого каждый этап испытаний отдельно должен был освидетельствован актом);

- контроль качества сварных соединений труб ультразвуковым методом на трассе, условный диаметр 300 мм, выполненный в ТП Бани (акт контроля качества в ТП Бани отсутствует);

- очистка воздухом с пропуском двух очистных поршней полости трубопровода Ду 300 мм, предварительное пневматическое испытание трубопроводов условным диаметром 300 мм, пневматическое испытание (воздухом) трубопроводов Ду 300 мм, гидравлическое испытание при давлении до 9,4 МПа трубопроводов Ду 300 мм (акты о проведении испытаний трубопроводов на прочность и герметичность в ТП Бани отсутствует);

- подготовительные строительные работы по подготовке территории к разработке траншеи и прокладке теплотрассы, а также планировке территории после монтажа (поз. 53-61 таблицы 1), хотя установить точно производство данных работ невозможно и акты на скрытые работы отсутствуют, эксперты считают подтвержденными, так как выполненные работы разработке траншеи и прокладке теплотрассы иначе невозможно было бы сделать (на топографической съемке территории до монтажа показано большое количество деревьев)".

Указанные выводы судебной экспертизы и установленные экспертами обстоятельства ООО "СЭМ" не опровергнуты.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности заявителем первичными документами объема, указанного в актах выполненных работ.

Таким образом, с учетом установленных в ходе налоговой проверки и при рассмотрении судом дела N А17-5511/2016 фактических обстоятельств, подтверждающих выполнение ООО "СЭМ" работ на общую сумму 7899351,10 руб., не опровергнутых при рассмотрении данного обособленного спора, и частичной оплаты должником стоимости работ, суд первой инстанции, правомерно пришел к выводу об обоснованности требований ООО "СЭМ" к должнику по инвестиционному договору от 29.04.2013 N 1/1 в размере 4679177,01 руб. основного долга и 751942,59 руб. процентов за пользование займом.

Наличие неустранимых сомнений в реальности правоотношений сторон по инвестиционному договору на предъявленную сумму, не нашедшей подтверждение в материалах дела, экстраординарности поведения сторон, при нераскрытых разумных экономических мотивах совершения сделки, не может быть истолковано в пользу кредитора, не проявившего требующейся от него по условиям оборота заботливости и осмотрительности.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции суд не нашел оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены определения суда.

Обжалуемый судебный акт принят судом первой инстанции при правильном применении норм права, с учетом конкретных обстоятельств дела, оснований для его отмены не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно статье 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269 (пункт 1), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ивановской области от 20.03.2020 по делу N А17-10114/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройЭнергоМонтаж" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение одного месяца со дня его принятия через Арбитражный суд Ивановской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

Т.М. Дьяконова

Судьи

Н.А. Кормщикова Е.В. Шаклеина