Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2020 г. N 05АП-3019/20 по делу N А59-5888/2017

г. Владивосток

09 июня 2020 г.

Дело N А59-5888/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.А. Колотенко,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственная компания "Домен",

апелляционное производство N 05АП-3019/2020

на решение от 20.03.2020

судьи П.Б. Мисилевич

по делу N А59-5888/2017 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску муниципального казенного учреждения городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства"

(ОГРН 1116501003860, ИНН 6501238975)

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен" (ОГРН 1026500546930, ИНН 6501088695)

о взыскании штрафа, убытков

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное казенное учреждение городского округа "город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" (далее - истец, учреждение) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания "Домен" (далее - ответчик, ООО "ПК "Домен") о взыскании убытков в размере 8 412 233 рублей 60 копеек, а также штрафа в сумме 420 611 рублей 68 копеек (с учетом уточнений принятых судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

В порядке статьи 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Специализированное геологоразведочное предприятие "ГидроГео" (далее - ООО СГП "ГидроГео").

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2020 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. В обоснование своей позиции апеллянт указывает, что представленное истцом в материалы дела отчеты по результатам телеинспекционного обследования спорных водозаборных скважин, составленные в нарушение условий контракта в отсутствие представителя подрядчика, выводы которых опровергаются комментариями инженера-геолога, гидрогеолога В.А. Сахарова. Кроме того, истец, принявший как явные, так и скрытые работы без замечаний, не вправе ссылаться на впоследствии обнаруженные недостатки. Экспертное заключение, составленное по результатам судебной экспертизы, также не является надлежащим доказательством выполнения спорных работ с дефектами, поскольку противоречит фактическим обстоятельствам дела (актам на цементацию труб, актам освидетельствования скрытых работ, а также актам передачи скважин, подписанным заказчиком без замечаний). При этом в проведении экспертного исследования принимало участие ООО СГП "ГидроГео" с применением собственной методики бурения вместо привлеченной экспертом организации. В отсутствие надлежащих доказательств наличия недостатков выполненных в рамках спорного контракта работ суд необоснованно удовлетворил исковые требования о взыскании убытков и штрафа.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

Суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу по существу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Через канцелярию суда от истца и третьего лица поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, приобщенные коллегией в порядке статьи 262 АПК РФ к материалам дела.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266 - 272 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела следует, что между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) 19.10.2016 заключен муниципальный контракт N 032-168-16 на бурение разведочно-эксплуатационных скважин по объекту "Строительство водозабора в с.Новая Деревня", по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательства на бурение разведочно-эксплуатационных скважин по указанному объекту в соответствии с техническим заданием (приложение N1), а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом (пункт 1.1.).

Место выполнения работ установлено пунктом 1.2 контракта: РФ, Сахалинская область, восточная часть с.Новая Деревня, между населенным пунктом и р.Сусуя.

Цена контракта согласована пунктом 2.1 контракта в размере 13 058 911 рублей 33 копейки (пункт 2.1.).

По условиям пунктов 3.1, 3.2 контракта общий срок выполнении работ (включая срок на поставку необходимых материалов, изделий) составляет 165 календарных дней с даты, следующей за датой вступления контракту в силу, начало работ - со дня, следующего за датой подписания контракта, окончание работ - не позднее 165 календарных дней со дня, следующего за датой подписания контракта. Сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным планом (приложение N 3).

Оплата за выполненные работы производится заказчиком в 2016-2017 годах в пределах лимитов бюджетных средств на расчетный счет подрядчика в течение 10 банковских дней с даты получения счета-фактуры (счета) с указанием общей цены выполненных работ за расчетный период (календарный месяц). Счет-фактура (счет) принимается заказчиком к оплате при условии подписания сторонами следующих документов: подписанных актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок (форма КС-3), подписанных актов сверки взаимных расчетов в 3-х экземпляров (пункт 4.2. контракта).

Согласно пункту 5.1. контракта подрядчик принял на себя обязанность качественно в соответствии с требованиями действующих ГОСТ (ТУ), выполнить работу, указанную в пункте 1.1. контракта, и сдать результат заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его эксплуатацию. Все поставляемые подрядчиком материалы, изделия должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии сертификатов должны быть представлены заказчику в течение 3 календарных дней с даты предъявления письменного требования об этом заказчику.

В соответствии с пунктом 8 контракта подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с документацией об электронном аукционе и действующими нормами и техническими условиями, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта, возможность его нормальной бесперебойной эксплуатации на протяжении гарантийного срока. Гарантия распространяет свое действие на все составляющие результата работ, использованные материалы и изделия. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

Согласно техническому заданию, являющемуся приложением N 1 к контракту, наименованием объекта определено "Строительство водозабора в с.Новая Деревня", целевым назначением работ - "Обеспечение населения с.Новая Деревня водой питьевого качества в необходимом количестве с учетом перспективного строительства села", объемом работ - "бурение 3-х разведочно-эксплуатационных скважин (2 основные и 1 резервная) глубиной 100 м., суммарной производительностью не менее 1 575 м3/сутки", основными оценочными параметрами - "показатели качества подземных вод и их соответствие требованиям СанПиН 2.1.4.1074-01 "Питьевая вода. Гигиенические требования к качеству воды централизованных систем питьевого водоснабжения. Контроль качества". Допускаются отклонения отдельных санитарных норм, устраняемых современными методами водоподготовки". Пунктами 5, 6, 7, 8 раздела 8 технического задания "Особые условия, требования к устанавливаемому оборудования" установлена обязанность подрядчика выполнить работы по расширению ствола скважины шарочным долотом Д=444, 5 мм в интервале 0,0-35,0 м.; креплению стенок скважины (установка технической колонны) Д=325 мм в интервале +0,5-35,0 м., цементажу затрубного пространства технической колонны в интервале 0,0 - 35, 0 м (цементаж осуществить способом башмачной цементации через специальные отверстия (окна), прорезанные в стенках обсадных колонн. Нагнетание цементного раствора в затрубное пространство осуществлять насосом бурового станка и продолжать до выхода цементного раствора на поверхность. ОЗЦ-48 часов.

Скважина N 1608 заложена в южной части территории водозабора "Новодеревенский" в с.Новая Деревня согласно координатам, представленным заказчиком (акт от 25.10.2016).

Согласно акту от 28.11.2016 произведена цементация затрубного пространства указанной скважины в интервале от 0,0 до 35,0 м, башмак труб находится на глубине 35,0 м, способ нагнетания цементного раствора - буровой насос, удельный вес цементного раствора - 1,22г/см3, количество израсходованного цемента - 1,8 т., продолжительность выстойки - 48 часов, крепость поднятого образца цемента - V категория, длительность промывки скважины от шлама и т.п. - 6 часов.

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ от 28.11.2016 N 3, от 30.11.2016 N 4 выполнены работы по цементажу обсадной колонны диаметром 325 мм на скважине N 1608 в интервале 0,0 - 35,0 м, при выполнении работ применен портланд цемент марки ПЦТ 1-50, а также в период с 28.11.2016 по 30.11.2016 выполнено бурение скважины диаметром 295,3 мм под фильтровую колонну в интервале 35,3 - 100,0 м.

По акту от 08.12.2016 водозаборная скважина N 1608, пройденная на водозаборе "Новодеревенский", передана заказчику.

Скважина N 1609 заложена в центральной части территории водозабора "Новодеревенский" в с.Новая Деревня согласно координатам, представленным заказчиком (акт от 25.10.2016).

Согласно акту от 10.11.2016 произведена цементация затрубного пространства скважины N 1609 в интервале от 0,0 до 35,5 м, башмак труб находится на глубине 35,5 м, способ нагнетания цементного раствора - буровой насос, удельный вес цементного раствора - 1,22г/см3, количество израсходованного цемента - 1,9 т., продолжительность выстойки - 48 часов, крепость поднятого образца цемента - V категория, длительность промывки скважины от шлама и т.п. - 6 часов.

В соответствии с актами освидетельствования скрытых работ от 10.11.2016 N 3, от 15.11.2016 N 4 выполнены работы по цементажу обсадной колонны диаметром 325 мм на скважине N 1609 в интервале 0,0 - 35,5 м, при выполнении работ применен портланд цемент марки ПЦТ 1-50, в период с 11.11.2016 по 15.11.2016 выполнено бурение скважины N 1609 диаметром 295,3 мм под фильтровую колонну в интервале 35,3 - 100,0 м.

По акту от 28.11.2016 водозаборная скважина N 1609, пройденная на водозаборе "Новодеревенский", передана заказчику.

Между сторонами подписаны акты выполненных работ N 1 от 12.12.2016, N 2 от 01.02.2017, а также соответствующие справки о стоимости выполненных работ на общую сумму 12 618 350 рублей 39 копеек, оплаченную заказчиком по платежным поручениям от 27.12.2016 N 2762, от 20.02.2017 N 143.

С целью выявления причин высокой мутности и повышенного содержания железа в пробах воды из водозаборных скважин N 1609, 1608 на водозаборе "Новодеревенский", 16.05.2017 между истцом (заказчик) и ООО СГП "Гидро Гео" (подрядчик) заключены муниципальные контракты N 147/2017, 148/2017, по условиям которых подрядчик обязался выполнить работы по телеинспекционному обследованию указанных водозаборных скважин.

Согласно отчету по результатам телеинспекционного обследования водозаборной скважины N 1608, методика работ заключалась в проведении предварительного визуального обследования участка бурения скважины и контрольной телеинспекции (видеосмотра) ствола скважины установкой R-CAM 1000. По результатам обследования, в том числе, установлено, что вокруг обсадной колонны отсутствует бетонированный приустьевой шурф, предотвращающий возможность проникновения в ствол скважины загрязненных поверхностных вод (пункт 7). Предусмотренное техническим заданием и "Геолого-техническим нарядом на бурение разведочно-эксплуатационной скважины" время на проведение технологической операции ОЗЦ (ожидание затвердевания цемента) составляет 48 часов. До наступления момента полного затвердевания цемента проведение каких-либо работ на скважине категорически запрещается. Однако в тот же день, 28.11.2016, согласно представленному акту освидетельствования скрытых работ N 4 от 30.11.2016 ООО ПК "Домен" начато бурение скважины в интервале 35,0 - 100,0 м под установку фильтровой колонны. Бурение закончено 30.11.2016, 01.12.2016 проведены каротажные геофизические исследования и в тот же день установлена фильтровая колонна Д=219 мм в интервале 31,4 - 100,0 м (пункт 1 на странице 5 отчета). Несоблюдение регламентных сроков ОЗЦ (ожидания затвердения цемента) и применение некачественного (просроченного) цемента не позволяют обеспечить надежную герметизацию затрубного пространства технической колонны скважины и защиту от проникновения в каптируемый водоносный горизонт некондиционных и загрязненных близповерхностных (грунтовых) вод.

Аналогичные выводы содержаться в отчете в отношении скважины N 1609.

Соглашением от 28.09.2018 стороны расторгли контракт от 19.10.2016 N 032-168-16 по соглашению сторон по факту выполненных работ на сумму 12 618 350 рублей 39 копеек, в связи с отсутствием необходимости выполнения объема работ на сумму 440 560 рублей 94 копейки. Условия муниципального контракта, касающиеся прав заказчика на проведение контрольного обмера, гарантийных обязательств подрядчика и иные, регламентирующие взаимоотношения сторон после приемки выполненных работ, а также положения об ответственности сторон по муниципальному контракту остаются в силе до истечения гарантийного срока и/или истечения сроков, установленных действующим законодательством в случае причинения вреда.

Указывая на некачественное выполнение подрядчиком оплаченных работ, заказчик с соблюдением досудебного порядка урегулирования спора обратился с иском о взыскании убытков и штрафа (в уточненной редакции), размер которых определен истцом исходя из стоимости работ в отношении скважин N N 1608, 1609.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором подряда, регулируемым нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является передача их результатов заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

В силу пункта 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии со статьей 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 305-ЭС16-4427).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

Подписание заказчиком актов без замечаний не лишает заказчика права предъявлять претензии к качеству работ в рамках гарантийного срока (статья 724 ГК РФ) и не снимает с подрядчика ответственность за ненадлежащее качество выполненных работ в порядке статей 723, 755 ГК РФ.

В рассматриваемом случае заказчик, обнаруживший скрытые недостатки в выполненных работах (отсутствие затрубного цементажа), имеющиеся на момент приемки работ, со ссылкой на отчеты по результатам телеинспекционного обследования в отношении спорных скважин, обоснованно обратился к подрядчику с претензией об устранении дефектов, и при неисполнении данных требований в добровольном порядке, предъявил настоящий иск в суд.

Подрядчик, не признавая факт наличия заявленных недостатков, полагает представленные истцом в материалы дела отчеты, составленные на основании исследования, проведенного в отсутствие и без уведомления ответчика, ненадлежащими доказательствами по настоящему делу.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Исходя из положений статьи 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно качества и объема выполненных работ судом назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Стройзаказчик-Сервис" Арзамасцевой Марине Николаевне с последующим привлечением эксперта Тугариной Марины Александровны с постановкой следующих вопросов:

- имеется ли изоляционной материал (затвердевший цементный раствор) в затрубном пространстве обсадных колонн водозаборных скважин N 1608, 1609, 1610, пробуренных ООО "ПК "Домен" на объекте "Строительство водозабора в с.Новая Деревня"?

- каков характер заполнения цементным раствором затрубного пространства обсадных колонн (сплошной, фрагментарный и пр.)?

- обеспечивается ли надежная изоляция каптируемого водоносного горизонта (пласта) от возможного проникновения через затрубное пространство скважины загрязненных поверхностных и приповерхностных грунтовых вод?

- соответствует ли использованная ООО ПК "Домен" технология проведения буровых работ и качество примененных при сооружении скважин материалов (цемент, фильтры, трубы и пр.) техническому заданию?

- какие отступления от условий проектной документации (технического задания) допустило ООО ПК "Домен"?

- повлияли ли обнаруженные отступления на качество результата работ (скважины) - заданную производственную мощность и химический состав воды?

- пригоден ли результат выполненных работ (скважина) к использованию по предусмотренному договором назначению?

- если скважина к использования по назначению не пригодна, что явилось причиной этой непригодности?

Согласно заключению эксперта Арзамасцевой М.Н. строительно-техническая экспертиза проводилась методом изучения представленных документов, а также включала полевые и лабораторные работы по бурению контрольных скважин и исследованиям образцов кернового материала. Эксперт, лица, участвующие в деле, присутствовали при проведении полевых работ. По результатам выполненного бурения скважин признаков затрубного цементажа вокруг колонны обсадных труб на скважинах N 1608, 1609 не обнаружено. На всю глубину вскрытого разреза (10,0 м) отмечаются пустоты или гравийный, супесчано-суглинистый материал. В верхней части на глубине 0,6 - 0,9 м встречаются фрагменты полипропиленовых мешков, задавленных в затрубное пространство обсадных колонн при оборудовании приустьевых шурфов. Следов выхода цементного раствора на поверхность, а также его наличие в интервале глубин 0,0 - 10,0 м не обнаружено.

В соответствии с выводами эксперта результаты бурения контрольных скважин показали полное отсутствие затрубного цементажа на всю глубину вскрываемого разреза (0,0 - 10,0 м) в обоих пробуренных ООО ПК "Домен" водозаборных скважинах (скважины N 1608, 1609). Полученные данные свидетельствуют о грубом нарушении обществом технологии производства буровых работ, определенной техническим заданием заказчика. Подрядчиком не выполнен затрубный цементаж технической колонны Д=25 мм в интервале 0,0-35,0, что является нарушением пункта 7 состава работ, утвержденного заказчиком в геолого-техническом наряде на бурение разведочно-эксплуатационных скважины (приложение N1 к техническому заданию). В результате допущенных нарушений технологии производства работ, конструкции водозаборных скважин N 1608, 1609 не обеспечивают надежную изоляцию каптируемого водоносного горизонта (комплекса) от проникновения с поверхности загрязненных подземных вод. Данное обстоятельство может привести к необратимым изменениям химического состава и микробному загрязнению подземных вод. Использование скважин может представлять потенциальную угрозу для жизни и здоровья людей.

Причинами непригодности скважин к эксплуатации для хозяйственно-питьевого назначения явилось нарушение ООО ПК "Домен" технологии производства буровых работ и допущенные отступления от технического задания.

Исправление допущенного брака путем проведения ремонтных работ по восстановлению затрубного цементажа в скважинах является технически невыполнимым. Водозаборные скважины N 1608, 1609 не могут быть использованы для водоснабжения с.Новая Деревня и подлежат ликвидации в соответствии с существующими правилами ликвидационного тампонажа.

Кроме того, согласно выводам эксперта, при производстве работ обществом нарушена утвержденная заказчиком последовательность и технология производства работ, согласно исполнительной документации бурение под фильтровую колонную на обеих скважинах начато значительно раньше установленных сроков ожидания затвердевания цемента.

Из положений части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ следует, что заключение экспертизы является одним из видов доказательств и подлежит оценке судом в совокупности с иными представленными в дело доказательствами.

Оценив представленное в материалы дела по результатам проведенной судебной экспертизы заключение от 29.11.2019, суд апелляционной инстанции установил, что судебная экспертиза была назначена и проведена в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, а также Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", подлежащим применению к негосударственным экспертным организациям, экспертам с учетом ограничений, указанных в статье 41 данного закона. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательств наличия в заключении противоречивых или неясных выводов из материалов дела не усматривается, вследствие чего указанное экспертное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достоверным доказательством по настоящему спору.

При этом ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы ответчиком заявлено не было.

Таким образом, обстоятельства ненадлежащего выполнения ответчиком спорных работ (нарушение технологии затрубного цементажа) и наличие недостатков, препятствующих нормальной эксплуатации скважин N N 1608, 1609, установлены в пределах предусмотренного контрактом гарантийного срока и подтверждены отчетами по результатам телеинспекционного обследования в отношении спорных скважин, а также экспертным заключением от 29.11.2019.

Доказательства наличия обстоятельств, предусмотренных пунктом 2 статьи 755 ГК РФ, которые свидетельствовали бы о возможности освобождения генподрядчика от ответственности, с учетом распределения бремени доказывания данного обстоятельства, ответчиком в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены.

Вопреки позиции апеллянта, наличие подписанных актов освидетельствования скрытых работ, актов формы КС-2 не лишает истца в силу положений статьи 724 ГК РФ права оспаривать качество и объем выполненных работ и не освобождает подрядчика от ответственности за недостатки при установлении его вины. С момента получения уведомления о выявленных недостатках ответчик не проявляли самостоятельной инициативы для установления факта наличия и характера недостатков.

Доводы подрядчика о том, что отсутствие цементажа в полном объеме в ходе проведения экспертизы не подтверждено, поскольку вскрытие производилось на глубину бурения 10 м, рассмотрены и мотивированно отклонены судом первой инстанции. Указанное не опровергает нарушения обществом технологии производства работ, поскольку по условиям контракта затрубный цементаж должен был производиться в интервале 0,0 - 35, 0.

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что на момент предъявления скрытых работ к приемке ответчиком не представлено документов, подтверждающих надлежащее качество использованного цемента, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, срок годности цемента истек.

Доводы ООО ПК "Домен" о привлечении к участию в проведении судебной экспертизы и недобросовестных действиях третьего лица документально не подтверждены, ООО СГП "ГидроГео" по тексту отзыва на апелляционную жалобу указанные обстоятельства отрицает.

Комментарии Сахарова В.А. к заключению телеинспекционного обследования, составленные по заказу ответчика уже в ходе судебного разбирательства, представляют собой частное мнение специалиста, в связи с чем не является доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы.

Принимая во внимание вышеизложенное и учитывая, что подрядчик не доказал вопреки положениям пункта 2 статьи 755 ГК РФ и статьи 65 АПК РФ оснований для освобождения его от ответственности за возникшие в пределах гарантийного срока недостатки результата работ, коллегия признает правомерными требования заказчика, предъявленные им подрядчику на основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ, о возмещении убытков в размере оплаченной стоимости работ в отношении скважин N N 1608, 1609.

Согласно статье 12 ГК РФ, возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешения споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права (пункт 2 статьи 15 ГК РФ). Необходимость таких расходов и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом и доказательствами, в качестве которых могут быть представлены смета затрат на устранение недостатков товара, работ, услуг, договор, определяющий размер ответственности за нарушение обязательств.

Заявленный истцом ко взысканию размер убытков в сумме стоимости оплаченных работ в отношении двух спорных скважин ответчиком по существу не оспорен, ввиду чего с учетом положений статьи 65 и части 3 статьи 70 АПК РФ принимается коллегией как обоснованный и свидетельствующий об определенном размере подлежащих компенсации истцу ответчиком убытков.

Таким образом, материалами дела подтверждаются как факт наличия убытков, так и причинно-следственная связь между их причинением истцу и поведением ответчика, который вопреки условиям контракта и требованиям закона проигнорировал требование о безвозмездном устранении недостатков выполненных и оплаченных работ.

При указанных обстоятельствах исковые требования истца о взыскании 8 412 233 рублей 60 копеек убытков признаются коллегией обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Рассматривая требование о взыскании штрафа за неисполнение муниципального контракта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Статей 329 ГК РФ установлено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. Неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Пунктом 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ предусмотрено обязательное включение в контракт условия о конкретном размере ответственности заказчика и поставщика в виде неустойки и штрафа, определив их минимальный размер.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения исполнителем обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (пункт 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Стороны в пункте 10.2 контракта предусмотрели, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения условий настоящего контракта подрядчиком, заказчик начисляет подрядчику штраф, определяемый в следующем порядке: 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Соглашением о расторжении контракта установлено, что условия муниципального контракта, касающиеся прав заказчика на проведение контрольного обмера, гарантийных обязательств подрядчика и иные, регламентирующие взаимоотношения сторон после приемки выполненных работ, а также положения об ответственности сторон по муниципальному контракту остаются в силе до истечения гарантийного срока и/или истечения сроков, установленных действующим законодательством в случае причинения вреда.

Размер штрафа определен истцом в сумме 5% от стоимости некачественно выполненных работ (8 412 233 рубля 60 копеек) и составил 420 611 рублей 68 копеек.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства, установив, что факт ненадлежащего исполнения обществом обязательств по контракту подтверждается материалами дела, в отсутствие оснований для освобождения ответчика от предусмотренной законом и контрактом ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование о взыскании с подрядчика штрафа обоснованно и подлежит удовлетворению в заявленном размере.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 20.03.2020 по делу N А59-5888/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков