Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июня 2020 г. N 09АП-15541/20 по делу N А40-271335/2019

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 ноября 2020 г. N Ф05-14144/20 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 июня 2020 г.

Дело N А40-271335/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-271335/2019

по заявлению: ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. Министерство конкурсной политики Калужской области, 2. АО Единая торговая площадка", 3. ООО "ВАЗ-Строй"

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	Сегеда С.О. по дов. от 29.05.2020;
от заинтересованного лица:	Эминова В.Г. по дов. от 15.05.2020;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик" (далее - заявитель, ГКУ, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России (далее - ФАС) от 09.07.2019 N 19/44/99/345.

Решением от 31.01.2020 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав принятый судебный акт тем, что решение ФАС соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает прав заявителя в сфере экономической деятельности.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что ФАС, а также суд первой инстанции допустили неверное толкование норм Федерального закона N 44-ФЗ.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и не обоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Третьи лица, будучи уведомленными надлежащим образом о дате, времени и месте судебного разбирательства, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ, в отсутствие представителей организаций.

Принимая во внимание положения ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. п. 4 - 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" суд апелляционной инстанции также полагает необходимым обратить внимание на то, что информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена на официальном сайте в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru/).

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

ФАС России на основании обращения, поступившего от ООО "ВАЗ-Строй", была проведена проверка соблюдения законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги Медынь-Гусево-Гиреево в Медынском районе на участке с км 4+540 по км 19+556 с мостом через р. Шаня.

По результатам проведенной проверки ФАС России принято решение от 09.07.2019 по делу N 19/44/99/345, которым ГКУ признано допустившим нарушения ч. 4 ст. 65, ч. 2 ст. 110.2 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон 44-ФЗ).

Нарушение части 4 ст. 65 Закона N 44-ФЗ ФАС усмотрело в том, что ГКУ не были даны разъяснения положений аукционной документации по запросу ООО "ВАЗ-Строй". При этом, по мнению ФАС, последней датой подачи заявления о разъяснении являлось 01.07.2019, поскольку последний день подачи заявления приходился на субботу.

Суд апелляционной инстанции считает, что ФАС, а также Арбитражный суд г. Москвы допустили неверное толкование норм материального права.

Как следует из ч. 3 ст. 65 Закона N 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Частью 4 ст. 65 Закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик в течение двух дней размещает в единой информационной системе в сфере закупок (ЕИС) разъяснения положений документации об электронном аукционе при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 64 Закона 44-ФЗ закреплено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе;

Заявителем в п. 11.1 аукционной документации были указаны даты начала и окончания срока предоставления участникам аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе:

- дата начала предоставления разъяснений - 17.06.2019 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона);

- дата окончания срока предоставления разъяснений - 01.07.2019 (по запросам, поступившим до 30.06.2019, то есть за три дня до даты окончания срока подачи заявок, и с учетом двух дней, предоставленных Заказчику на дачу разъяснений в соответствии с ч.4 ст.65 Закона N 44-ФЗ) (т. 1 л.д. 141).

Согласно пункту 19.1 Аукционной документации, датой окончания срока представления заявок является 03.07.2019 в 08:00 (т. 1 л.д. 142).

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что последней датой поступления заказчику заявления о разъяснении является 29.06.2019, последней датой предоставления разъяснений - 01.07.2019.

Положениями Закона N 44-ФЗ не установлен срок подачи заявления о разъяснении аукционной документации. Напротив, вышеуказанная норма закона прямо установила срок, к которому документы должны быть в распоряжении заказчика - за три дня до даты окончания срока подачи заявок.

Таким образом, участник закупки должен направлять заявление о разъяснении аукционной документации с учетом положений ч. 4 ст. 65 Закона N 44-ФЗ, обеспечив поступление заявления заказчику в установленный законом срок.

Правило о переносе последнего дня срока, установленное ст. 194 ГК РФ не может быть применено, поскольку Законом 44-ФЗ установлен не срок направления запроса о даче разъяснений, а срок, с наступлением которого заказчик вправе не размещать в ЕИС разъяснение положений документации.

Исходя из журнала событий оператора электронной площадки, запрос на разъяснение аукционной документации был направлен участником 01.07.2019 в 18-17 оператору электронной площадки (т. 1 л.д. 105), при этом окончанием срока для размещения в ЕИС разъяснений являлось 17-15 01.07.2019 (время окончания рабочего дня в организации).

ООО "ВАЗ-Строй" вправе был направить запрос в любой из дней, включая нерабочие дни, в период с 17.06.2019 (дата размещения извещения о проведении электронного аукциона) и до 29.06.2019 включительно, а ГКУ на запросы, поступившие в период 17.06.2019 - 29.06.2019, обязано было дать разъяснения, а на запросы, поступившие в период 30.06.2019 - 02.07.2019, не было обязано давать разъяснения.

Также ФАС и судом первой инстанции не было учтено, что участник закупки может направить запрос не только в рабочие, но и в нерабочие дни, поскольку электронные площадки в нерабочие дни работают круглосуточно в автоматическом режиме.

Кроме того, в запросе ООО "ВАЗ-Строй" содержалось предложение о внесении изменений в документацию об аукционе и несвоевременное направление запроса делало невозможным исполнение положений ч. 6 ст. 65 Закона N 44-ФЗ, предусматривающих, в случае необходимости, внесение изменений в аукционную документацию не позднее, чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе (01.07.2019).

Таким образом, ФАС России и судом неправильно применены положения ч. 4 ст.65 Закона N 44-ФЗ, а также совершенно необоснованно применены положения ст. 193 ГК РФ, учитывая вышеизложенные обстоятельства.

Нарушение части 2 ст. 110 Закона N 44-ФЗ ФАС обосновало тем, что ч. 2 и 3 ст. 83.2 Закона 44-ФЗ установлен исчерпывающей перечень сведений и документов, размещаемых (направляемых) заказчиком и победителем аукциона в ЕИС при заключении контракта.

По мнению представителя ФАС, изложенному в заседании суда апелляционной инстанции, включение сведений в обязательное приложение N 6 к контракту - "Перечень видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно" (в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 N 570), должно быть осуществлено заказчиком самостоятельно.

Формулировка, указанная в решении ФАС от 09.07.2019 N 19/44/99/345 не позволяет сделать вывод о том, в чем именно (в каких действиях или бездействии) заключалось нарушение закона со стороны ГКУ.

Частью 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ установлено, что Правительство Российской Федерации вправе утвердить перечень товаров, работ, услуг, которые включаются в государственный оборонный заказ и при осуществлении закупок которых поставщики (подрядчики, исполнители) независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности не вправе отказаться от заключения контракта. При этом цена такого контракта на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги должна быть определена в соответствии со статьей 22 настоящего Федерального закона.

Каких-либо требований к заказчику данная норма законодательства не устанавливает.

Пунктами "а", "б" ст. 2 Постановлении Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 установлено, что:

а) возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в документацию о закупке;

б) конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом "а" настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять:

не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

Данные нормы действующего законодательства предусматривают, что возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства подлежат включению заказчиком в документацию о закупке (в рассматриваемом случае - в аукционную документацию).

При этом, конкретные виды и объемы работ включаются в государственный и (или) муниципальный контракт после их определения подрядчиком.

Заявитель привел в п. 2.39. проекта контракта и п. 9 Технического задания соответствующие положения постановления Правительства РФ N 570, указав возможные виды и объемы работ, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, и объем этих работ в размере 25% от цены контракта, а в отношении конкретных видов работ было указано, что они определяются по предложению Подрядчика и включаются в Приложение N 6 настоящего Контракта (т. 1 л.д. 143 оборот, л.д. 147 оборот).

Включив в аукционную документацию, установленные постановлением Правительства РФ N 570 условия исполнения контракта Учреждение исполнило положения ч. 2 ст. 110.2 Закона N 44-ФЗ и соответственно нарушения его требований не допущено.

Дословное толкование положения п. "б" ст. 2 Постановлении Правительства РФ от 15.05.2017 N 570 позволяет сделать вывод о том, что заполнение Приложения N 6 к контракту не возможно без выражения воли подрядчика, которая находит свое выражение в тексте заявки на участие в конкурентной процедуре и до момента подведения итогов аукциона и установления победителя определена быть не может.

Проверка ФАС по доводам заявления ООО "ВАЗ-Строй" проведена до завершения конкурентной процедуры, заявки на участие в аукционе не изучались, к материалам дела не приобщены, в оспариваемом решении отражения не нашли, проект контракта, размещенный заказчиком на официальном сайте для подписания победителем не изучался. Таким образом, вывод ФАС о возможном нарушении действиями заказчика ч. 2 ст.110.2 Закона 44-ФЗ является преждевременным.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение ФАС от 09.07.2019 N 19/44/99/345 является незаконным, поскольку не соответствуют требованиям действующего законодательства в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в связи с чем нарушает права заявителя в сфере экономической деятельности.

При указанных обстоятельствах суд считает доводы апелляционной жалобы обоснованными. Решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с неправильным применением норм материального права, а заявленные требований ГКУ подлежат удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат взысканию в ФАС с пользу ГКУ по правилам, установленным ст. 110 АПК РФ.

Нарушений, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не выявлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.01.2020 по делу N А40-271335/2019 отменить.

Признать незаконным и отменить решение ФАС России от 09.07.2019 N 19/44/99/345.

Взыскать с ФАС России в пользу ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик" расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3 000 руб., по апелляционной жалобе 1 500 руб.

Возвратить ГКУ Калужской области "Калугадорзаказчик" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. (платежное поручение N 276 от 17.02.2020).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева