Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2020 г. N 08АП-3072/20 по делу N А70-21492/2019

город Омск

08 июня 2020 г.

Дело N А70-21492/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шиндлер Н.А.,

судей Ивановой Н.Е., Лотова А.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3072/2020) общества с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" и апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3073/2020) общества с ограниченной ответственностью "Био-Веста" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-21492/2019 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Био-Веста" и общества с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, - Департамент образования и науки Тюменской области, о признании недействительным решения от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019, о признании незаконным постановления N072/04/14.32-475/2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 072/04/14.32-475/2019 от 19.12.2019,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Био-Веста" - Луценко Вероника Петровна (паспорт серия 5007 N 238427 выдан 21.09.2007, по доверенности от 27.11.2019 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" - директор Шклянка Андрей Владимирович (по решению N 6 от 20.08.2019);

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Био-Веста" (далее - заявитель, ООО "БиоВеста") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, УФАС по Тюменской области) о признании незаконным решения от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019 о нарушении антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции установлено, что в производстве Арбитражного суда Тюменской области находится на рассмотрении дело N А70-23179/2019 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" (далее - ООО "Гран-Мед", второй заявитель) к Управлению о признании недействительным аналогичного решения, а также о признании недействительным вынесенного постановления N 072/04/14.32-475/2019 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N072/04/14.32-475/2019 от 19.12.2019.

В рамках дела N А70-23179/2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент образования и науки Тюменской области (далее - Департамент), общество с ограниченной ответственностью "Био-Веста" (далее - ООО "Био-Веста").

Определением от 16.01.2020 суд объединил в одно производство дела N N А70-21492/2019 и А70-23179/2019. Объединенному делу присвоен номер - N А70- 21492/2019.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-21492/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Этим же судебным актом ООО "Гран-Мед" возвращено 3 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителей.

В своей апелляционной жалобе ООО "Био-Веста" ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка обстоятельствам того, что ООО "Био-Веста" не осуществляло поставки продукции в Тюменскую область; в материалы дела были представлены договоры поставки с ИП Калмыковым М.В., ООО "Арни", место нахождение которых г. Новосибирск.

ООО "Био-Веста" оспаривает вывод суда о том, что иные хозяйствующие субъекты не могли осуществлять поставку "Биовестин-А" в дошкольные образовательные учреждения (далее - ДОУ) в Тюменской области; хозяйствующие субъекты производящие аналогичный товар в Тюменской области отсутствуют; с инициативными предложениями иные субъекты не обращались. ООО "Био-Веста" полагает, что нарушения конкуренции не допущено, заключенное соглашение антиконкурентным не является; торги проведены в соответствии с положениями Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), подана одна заявка, в связи с чем торги признаны несостоявшимися, закупка произведена у единственного поставщика.

В своей апелляционной жалобе ООО "Гран-Мед" ссылается на то, что при назначении наказания по постановлению N 072/04/14.32-475/2019 Управлением не учтены смягчающие обстоятельства, а именно обстоятельства того, что ООО "Гран-Мед" не являлось организатором соглашения от 14.03.2016 N 33-ДОН (далее - Соглашение), ООО "Гран-Мед" не являлось организатором торгов, общество отказалось от дальнейшего участия в Соглашении в добровольном порядке без вынесения предписания.

27.04.2020 от Департамента поступил отзыв, согласно которому третье лицо просит принять решение на усмотрение суда, заявляет ходатайство о рассмотрении жалоб в отсутствие его представителя.

06.05.2020 от УФАС по Тюменской области поступил письменный отзыв на апелляционные жалобы с доказательствами его направления лицам, участвующим в деле.

02.06.2020 от ООО "Гран-Мед" поступило ходатайство о применение обстоятельств, смягчающих административную ответственность, в котором общество указывает на то, что ООО "Гран-Мед" оказало содействие в ходе установления обстоятельств, а именно представило уведомление от 14.01.2016 N 4/16 от ООО "Био-Веста", удостоверяющее факт того, что ООО "Гран-Мед" является полномочным представителем интересов ООО "Био-Веста" на территории Тюменской области в сфере продаж продукции ООО "Био-Веста"; правонарушение совершено впервые.

Также 02.06.2020 от ООО "Гран-Мед" поступило заявление, согласно которому общество не поддерживает свои требования о признании незаконным решения от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, поддерживает доводы о наличии смягчающих обстоятельств, полагает, что постановление от 19.12.2019 N 072/04/14.32-475/2019 подлежит отмене в части определения размера наказания.

Административный орган и Департамент, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, в судебное заседание явку представителей не обеспечили.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие не явившихся участников процесса.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "Гран-Мед" пояснил, что основания для привлечения ООО "Гран-Мед" к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ обществом не оспариваются, просил назначить наказание по постановлению от 19.12.2019 N 072/04/14.32-475/2019 с учетом смягчающих обстоятельств (содействие антимонопольному органу в ходе установления обстоятельств, правонарушение совершено впервые).

Представитель ООО "Био-Веста" поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, поступившее ходатайство, заслушав представителей ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед", установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление из прокуратуры Тюменской области поступили заявления о проверке законности действий, совершенных при организации питания детей, посещающих муниципальные дошкольные образовательные учреждения Тюменской области, путем введения в рацион питания детей продукта "Биовестин - А".

В связи с чем, Управлением было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Материалы, полученные в ходе рассмотрения заявлений содержали данные о факте заключения письменного соглашения между Департаментом образования и науки Тюменской области, ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" (Соглашение о намерениях между Департаментом образования и науки Тюменской области, ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" от 14.03.2016 N 33-ДОН), а также подтверждали факт совершения указанными лицами действий, направленных на реализацию его положений, которые приводят или могут привести к устранению, недопущению, ограничению конкуренции на товарном рынке.

Как следует из оспариваемого решения Управления, целью заключения Соглашения явилось определение реализации пилотного проекта по внедрению образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье" в деятельность дошкольных образовательных организаций с последующим использованием указанной программы в системе дошкольного образования.

Также заключено дополнительное соглашение N 1 от 03.02.2017, в соответствии с которым название "Биовестин" по тексту Соглашения было заменено на "Биовестин-А".

Соглашение устанавливает перечень действий сторон, которые они выполняют для достижения установленной цели.

По результатам рассмотрения комиссией Управления дела о нарушении антимонопольного законодательства, Управлением вынесено решение от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019.

В указанном решении антимонопольным органом признано в действиях Департамента образования и науки Тюменской области, ООО "Био-Веста", ООО "Гран-Мед" нарушение пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в заключении Соглашения о намерениях между Департаментом образования и науки Тюменской области, ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" N 33-ДОН от 14.03.2016 (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции) с целью реализацию пилотного проекта по внедрению образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье" в деятельность дошкольных образовательных организаций с целью последующего использования указанной программы в системе дошкольного образования, частью которой является закупка и включение в питание детей, посещающих муниципальные дошкольные образовательные учреждения кисломолочного продукта "Биовестин-А", которое привело к ограничению доступа на рынок реализации кисломолочных продуктов, относящихся к обогащенной пищевой продукции с целью питания детей в муниципальных дошкольных образовательных учреждениях, иных хозяйствующих субъектов.

Обязательное для исполнения предписание не выдавалось в связи с тем, что Соглашение было расторгнуто по инициативе сторон.

Кроме того, по факту выявленного нарушения, специалистом Управления, 04.12.2019 составлен протокол об административном правонарушении в связи с наличием в действиях ООО "Гран-Мед" признаков административного правонарушения, ответственность за которые предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов административного дела, заместителем руководителя Управления, 19.12.2019 вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 072/04/14.32-475/2019, которым ООО "Гран-Мед" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 607 160 руб.

Полагая, что решение от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019 не соответствует закону, ООО "БиоВеста" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании его недействительным; ООО "Гран-Мед" заявило требования о признании недействительным решения от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019, а также просило признать недействительным постановление от 19.12.2019 N 072/04/14.32-475/2019.

13.02.2020 Арбитражный суд Тюменской области принял решение, которое обжаловано заявителями в апелляционном порядке.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. (часть 9 статья 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с данной нормой для квалификации поведения хозяйствующего субъекта в качестве недозволенной (недобросовестной) конкуренции значение имеет не как таковое соблюдение (нарушение) им гражданского или отраслевого законодательства, а иные обстоятельства: 1) является ли его поведение актом конкуренции - затрагивает права и законные интересы иных участвующих на рынке хозяйствующих субъектов и потребителей; 2) направлено ли оно на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет иных участников рынка - на причинение им действительных или потенциальных убытков, умаление деловой репутации; 3) совместим ли избранный хозяйствующим субъектом способ получения преимуществ с честным предпринимательством - отвечает ли он требованиям законодательства и (или) сложившимся в коммерческом обороте обычаям, представлениям о добропорядочности, разумности и справедливости (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 26.04.2019 N 303-КГ18-23327).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности следует понимать их способность улучшить положение конкурирующего хозяйствующего субъекта на рынке, в том числе привлечь к своим товарам (работам, услугам) потребительский спрос и увеличить размер получаемой прибыли по отношению к размеру прибыли, которая могла быть получена им в случае добросовестного поведения.

Как следует из материалов дела и отмечено выше, между Департаментом образования и науки Тюменской области, ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" заключено Соглашение в целях реализации пилотного проекта по внедрению образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье" в деятельность дошкольных образовательных организаций с целью последующего использования указанной программы в системе дошкольного образования.

В соответствии с подпунктом 5.1 Соглашения ООО "Био-Веста" (является разработчиком и производителем продукта "Биовестин - А"), в числе прочих действий надлежит:

- обеспечить бесперебойное снабжение воспитанников детских садов-пилотных площадок пробиотическим продуктом питания "Биовестин-А";

- анализировать и описывать полученные в ходе пилотного проекта результаты, разрабатывать методические рекомендации по дальнейшему распространению опыта в дошкольных организациях области.

В соответствии с пунктом 5.2. Соглашения ООО "Гран-Мед" (является поставщиком продукта "Биовестин - А" на территории Тюменской области), в числе прочих действий надлежит:

- принимать заявки от детских садов-пилотных площадок на поставку пробиотического продукта, на основании которых осуществляется заказ у производителя;

- организовать регулярную доставку пробиотического продукта в детские сады - пилотные площадки в соответствии с правилами и нормами хранения и транспортировки пробиотического питания.

В соответствии с пунктом 5.3 Соглашения Департамент образования и науки Тюменской области (является органом государственной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющим регулирование и контроль в пределах установленных нормативными актами полномочий при реализации образовательной деятельности на территории Тюменской области), в числе прочих действий выполняет:

- осуществление координации деятельности по реализации пилотного проекта по внедрению образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье";

- содействует сбору информации об изменении показателей состояния здоровья детей, посещающих дошкольные образовательные учреждения, участвующих в реализации программы "Питание и здоровье".

Соглашением была введена специальная терминология в отношении отдельных действий, направленных на реализацию этого соглашения. Так под "пилотным проектом" имеется в виду комплекс мероприятий, а также отдельный этап реализации Соглашения, в соответствии с которым в 8-ми ДОУ Тюменской области внедряется оздоровительно-образовательная программа "Питание и здоровье", частью которой является прием пробиотического продукта "Биовестин - А".

Под образовательно-оздоровительной программой "Питание и здоровье" понимается образовательный проект, разработанный ООО "Био-Веста" и Городским центром развития образования (г. Новосибирск), частью которого является введение в меню воспитанников ДОУ пробиотического продукта "Биовестин - А".

В ходе проверки установлено, что заключению Соглашения предшествовала, проведенная в Департаменте образования и науки Тюменской области 29.10.2015 конференция с участием Управления Роспотребнадзора Тюменской области, где выступала Калмыкова А.И. с докладом "Эффективность жидких пробиотиков при лечении и профилактике ротавирусной инфекции в условиях стационара", в котором были представлены данные об эффективности использования пробиотиков в профилактике кишечных вирусных инфекций. Необходимо отметить, что докладчик имеет заинтересованность, связанную с продвижением программы "Питание и здоровье", так как она является одним из авторов этой программы, частью реализации которой является прием пробиотического продукта "Биовестин - А".

Управлением установлено, что после заключения Соглашения, его стороны участвовали в совместных мероприятиях по обсуждению вопросов реализации положении Соглашения, а именно:

- протокол рабочего совещания в рамках межведомственного взаимодействия от 21.07.2016, согласно которому на совещании его участниками принято решение приступить к реализации пилотного проекта по внедрению образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье", а также определены конкретные действия участников соглашения:

- ООО "Гран-Мед" необходимо подготовить договоры о поставке пробиотического продукта;

- ООО "Био-Веста" необходимо распространить среди дошкольных образовательных учреждений информационный.материал о пользе пробиотического продукта, разработать пошаговую инструкцию по использованию пробиотического продукта в меню и распространить ее среди участников пилотного проекта.

- Департаменту образования и науки Тюменской области необходимо проинформировать Управление Роспотребнадзора по Тюменской области по участникам проекта (детским садам).

Условия и обстоятельства, при которых выработаны решения по реализации положений Соглашения указывают на то, что Департамент образования и науки Тюменской области, обладая властными полномочиями в отношении вопросов регулирования деятельности дошкольных образовательных учреждений Тюменской области определял участников проекта "Питание и здоровье".

Таким образом, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о том, что участие дошкольных образовательных учреждений не основано на добровольном участии в реализации пилотного проекта "Питание и здоровье".

Отрицая факт нарушения Закона о защите конкуренции, ООО "Био-Веста" ссылается на уникальность продукта, полагает, что иные хозяйствующие субъекты не могли осуществлять поставку "Биовестин-А", а хозяйствующие субъекты производящие аналогичный товар в Тюменской области отсутствуют.

Между тем, при внедрении программы "Питание и здоровье", предполагающей прием пробиотического продукта, не было проведено открытых мероприятий, направленных на распространение информации, касающейся внедрения программы с целью привлечения всех заинтересованных производителей, осуществляющих выпуск продукции, которая может поставляться в детские сады в рамках реализации оздоровительной части программы "Питание и здоровье".

Оздоровительно-образовательная программа "Питание и здоровье" разработана в соавторстве с Герасимовым К.Е., Калмыковой А.И., Обремок СМ., Федоровой Т.Ю.

В процессе контроля хода исполнения Соглашения было проведено Совещание Общественного Совета при Управлении Роспотребнадзора по Тюменской области от 25.10.2018 г., где одним из участников совещания заявлено, что "в России за последние 10 лет разработано и внедрено более 100 препаратов с использованием полезных бактерий или усиливающих собственные возможности организма. Привел примеры, Аналогом этой продукции является "Биовестин-А". Кисломолочный продукт "Биовестин - А" имеет соответствующие разрешительные документы и может применяться в качестве профилактического средства для системного применения в питании детей".

Мероприятия, заявляемые ООО "Био-Веста" и ООО "Гран-Мед" в качестве образовательной программы являются кампанией, направленной на продвижение товара среди определённой группы потребителей.

Департаментом образования и науки Тюменской области указано, что реализация образовательных программ в муниципальных ДОУ не может быть поставлена в зависимость от реализации Соглашения по внедрению проекта "Питание и здоровье".

Рабочая тетрадь "Путешествие с Биффи в страну здоровья" являлась средством, используемым для обучения детей в рамках реализации образовательно-оздоровительной программы "Питание и здоровье", однако, содержала указание на товарные знаки продукции произведенной ООО "Био-Веста".

Судебная коллегия поддерживает выводы Тюменского УФАС России о том, что в учебное пособие включена информация, направленная на продвижение продуктов, произведенных ООО "Био-Веста", что в условиях заключенного антиконкурентного соглашения, кроме неблагоприятных последствий, оказываемых на условия конкуренции на товарном рынке, приводит к формированию необъективного понимания детьми и родителями а также педагогами информации о группе товаров (кисломолочные продукты), оказывающих положительное влияние на организм человека при их употреблении.

В ходе рассмотрения дела ООО "Био-Веста" указывало, что продукт "Биовестан - А" выбран для использования в питании детских садов, потому что он имеет доказанные уникальные свойства, которые при регулярном приеме позволяют сократить среди организованных групп детей в ДОУ частоту и продолжительность заболеваний,

Вместе е тем, Комиссией Управления и судом первой инстанции было установлено, что документы, подтверждающие качество продукции, идентифицируют продукт как разрешенный к употреблению в дошкольных образовательных учреждениях, как кисломолочный обезжиренный продукт.

Решением Комиссии Таможенного союза Евразийского экономического сообщества от 09.12.2011 принят Технический регламент Таможенного союза "О безопасности пищевой продукции" (ТР ТС 021/2011) в которым приведено определение обогащенной пищевой продукций - это пищевая продукция, в которую добавлены одно или более пищевые и (или) биологически активные вещества и (или) пробиотические микроорганизмы, не присутствующие в ней изначально, либо присутствующие в недостаточном количестве или утерянные в процессе производства (изготовления); при этом гарантированное изготовителем содержание каждого пищевого или биологически активного вещества, использованного для обогащения, доведено до уровня, соответствующего критериям для пищевой продукции - источника пищевого вещества или других отличительных признаков пищевой продукции, а максимальный уровень содержания пищевых и (или) биологически активных веществ в такой продукции не должен превышать верхний безопасный уровень потребления таких веществ при поступлении из всех возможных источников (при наличии таких уровней) (статья 4 ТР ТС 021/2011).

ТР ТС 021/2011 не содержит понятия пробиотического продукта, к которому определяет принадлежность своей продукции производитель "Биовестин - А" - ООО "Био-Веста".

Приведенное в ТР ТС 021/ понятие пробиотических микроорганизмов подразумевает под собой живые непатогенные и нетоксигенные микроорганизмы - представители защитных групп нормального кишечного микробиоценоза здорового человека и природных симбиотических ассоциаций, поступающие в составе пищевой продукции для улучшения (оптимизации) состава и биологической активности защитной микрофлоры кишечника человека.

Таким образом, к пробиотическим продуктам следует относить составную часть пищевой продукции, которая вносится для улучшения (оптимизации) состава и биологической активности защитной микрофлоры кишечника человека.

В Техническом регламенте Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) даны определения: "айран", "ацидофилин", "варенец", "йогурт", каждое из названных определений определяет указанный продукт как кисломолочный продукт, приготовленный с использованием заквасочных микроорганизмов.

ТР ТС 033/2013 приводит общее понятие кисломолочного продукта - молочный продукт или молочный составной продукт, который произведен способом, приводящим к снижению показателя активной кислотности (рН), повышению показателя кислотности и коагуляции молочного белка, сквашивания молока, и (или) молочных продуктов, и (или) их смесей с немолочными компонентами, которые вводятся не в целях замены составных частей молока (до или после сквашивания), или без добавления указанных компонентов с использованием заквасочных микроорганизмов и содержат живые заквасочные микроорганизмы в количестве, установленном в приложении N 1 к Техническому регламенту Таможенного союза.

Документы качества, представленные на продукт "Биовестин - А" определяют его как "продукт кисломолочный обезжиренный".

По данным ООО "Био-Веста" "Биовестин - А" - является кисломолочным продуктом с содержанием бифидобактерий штамма Bifidum longum МС-42, в концентрация 107 КОЕ мл.

Таким образом, утверждение ООО "Био-Веста" об уникальности продукта "Биовестин - А" не подтверждается материалами дела.

Более того, ООО "Био-Веста" указывало, что в отношении продукта "Биовестин - А" проведены многочисленные исследования, он имеет доказанную эффективность в сокращении количества и продолжительности заболеваний ОРВИ и кишечных инфекций, перенесенных детьми, посещающими детские дошкольные образовательные учреждения.

В материалы дела в подтверждение этому были представлены следующие документы:

- отчет о проведении открытого рандомизированного сравнительного исследования профилактических свойств пробно га чес кого продукта "Биовестин - А" производства ООО "Био-Веста" и отношении повышения резистентности у детей организованного коллектива (МКДОУ д/с N 32 г. Новосибирск) к острым респираторным заболеваниям, исследование проведено в период с августа 2015 по февраль 2016 года, результаты подведены в сентябре 2018 года (дата утверждения: 14.09.2018 ООО "Био-Веста", 24.09.2018 ФГБНУ ФИЦ ФТМ),

- использование продукта функционального питания "Биовестин - А" в программе внедрения здоровье сберегающих технологий в дошкольных учреждениях крупного промышленного города, результаты подведены в нюне 2017 года (дата утверждения 20.06.2017 ФГБНУ НИИЭКМ и Департаментом образования и науки Тюменской облает).

Однако, как усматривается из дат представленных документов, на момент заключения Соглашения таковые отсутствовали, соответственно, участники Соглашения не обладали документальными доказательствами, подтверждающими обладание продуктом "Биовестин - А" свойств, которые позволяют сократить частоту и длительность заболеваний ОРВИ и кишечными инфекциями детей, посещающих дошкольные образовательные учреждения, следовательно, оснований для заключения Соглашения, которое обосновывает необходимость поставлять для питания детей только продукт "Биовестин - А" не имелось у сторон Соглашения.

Кроме того, наличие или отсутствие подобных исследований у других производителей и поставщиков кисломолочных продуктов не должно обуславливать предпочтений в выборе тому или иному кисломолочному продукту, включенному в систему питания муниципального дошкольного образовательного учреждения.

Законодательство предъявляет определенные требования к продуктам, включенным в состав меню дошкольного образовательного учреждения, в том числе меню должно отвечать СанПиН 2 А13049-13 "Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций".

Выбор продуктов для приготовления блюд, а также включение продуктов, готовых к употреблению и поставляемых в ДОУ должен отвечать требованиям, предъявляемым к таким продуктам, так для кисломолочных продуктов данные требования определены ТР ТС 033/2013. Технический регламент Таможенного союза. О безопасности молока и молочной продукции. Следовательно, в отношении всех производителей и поставщиков продуктов питания, отвечающих этим требованиям, должны предоставляться равные условия доступа на рынок реализации кисломолочных продуктов, относящихся к обогащенной пищевой продукции, с целью питания детей в муниципальных дошкольных образовательных учреждениях.

Обстоятельства, установленные в ходе рассмотрения настоящего дела указывают, что в том числе условия Соглашения по реализации проекта "Питание и здоровье" служили площадкой для исследования свойств продукта "Биовестин-А", и исследования по вопросам обусловленности сокращения заболеваемости ОРВИ и кишечных инфекций и приемом продукта "Биовестин - А" в то время как другие производители не получили равный доступ к условиям осуществления деятельности по внедрению продуктов функционального питания на базе дошкольных образовательных учреждений.

В ходе рассмотрения дела Управлением исследован вопрос о подтверждении эффекта снижения уровня заболеваемости детьми в результате приема продукта "Биовестин - А", в результате которого антимонопольный орган не установил прямой связи между приемом данного продукта и снижением/повышением уровня заболеваемости. Анализ был проведен на основании данных представленных Департаментом об изменении уровня заболеваемости детей участников пилотного проекта "Питание и здоровье".

Материалами дела подтверждается, что покупка, а также поставка продукта "Биовестин - А" производителем ООО "Био-Веста", осуществлялась на основании договора поставки N 9 от 01.12.2014 с ООО "Арни", дистрибьюторского договора N 19 от 1S.09.2017 с ИП Калмыковым И.В., договора поставки от 15.09 2017 N 61, заключенного между ООО "Арни" и ООО "Гран-Мед", договора поставки от 15.09.2017 N 2, заключенного между ИП Калмыковым И.В. и ООО "Гран-Мед".

Письмом ООО "Био-Веста" от 14.01.2016 N 3/16 сообщило о том, что ООО "Гран-Мед" предоставляет интересы компании ООО "Био-Веста" в сфере продажи и продвижения продукции ООО "Био-Веста" на территории Тюменской области, что опровергает утверждение подателя жалобы (ООО "Био-Веста") о том, что ООО "Био-Веста" не осуществляло поставки продукции в Тюменскую область.

Поставка продукта "Биовестин - А" производилась по следующей цепочке реализации продукта: 1 звено - производитель ООО "Био-Веста", 2 звено - поставщик ООО "Арии", с 18.09,2017 - ИП Калмыков И.В., 3 звено - поставщик на территории Тюменской области ООО "Гран-Мед", 4 звено потребитель - ДОУ Тюменской области.

Согласно письму ООО "Гран-Мед" от 19.07.2019 N 15 реализация продукта "Биовестин - А" осуществлялась только ДОУ Тюменской области.

Таким образом, материалы дела подтверждают, что иные хозяйствующие субъекты с учетом установленных положений Соглашения с целью реализации проекта "Питание и здоровье" не могут осуществить поставку продукта "Биовестин - А", либо в случае появлении такого хозяйствующего субъекта цепочка реализации продукта увеличивается, между конечным потребителем и поставщиком на территории Тюменской области (ООО "Гран-Мед"), должно появится еще одно звено поставки, таким "образом, в ходе рассмотрении дела установлены обстоятельства, которые указывают, что другие хозяйствующие субъекты не имели доступ и на товарный рынок с целью поставки продукта "Биовестин - А".

Управлением в адрес хозяйствующих субъектов, которые определяют себя как потенциальные участники рынка реализации кисломолочных продуктов, относящихся к обогащенной пищевой продукции, с целью питания детей в муниципальных ДОУ были направлены запросы с целью установления влияния Соглашения на условия функционирования товарного рынка, а именно:

- ООО "Биокор" г. Новосибирск, производитель продукта "Бифишка",

- АО "Вектор-БиАльгам" г. Новосибирск, производитель продукта "Нарилак- Форте-В".

Указанные хозяйствующие субъекты указали, что они имеют возможность постоять производимые ими продукты с целью включения в рацион питания детей, посещающих муниципальные дошкольные образовательные учреждения.

Ссылки ООО "Био-Веста" на то, что указанные продавцы расположены в г. Новосибирск, не принимаются судом во внимание, поскольку данные обстоятельства не препятствуют осуществлению поставок в Тюменскую область.

В результате совершения действий по заключению антиконкурентного соглашения на рынке реализации кисломолочных продуктов, относящихся к обогащенной пищевой продукции с целью питания детей в муниципальных дошкольных образовательных учреждениях, действуют хозяйствующие субъекты, которым был ограничен доступ на указанный товарный рынок.

Вышеизложенные обстоятельства позволяют апелляционной коллегии поддержать выводы суда первой инстанции о законности и правомерности решения от 10.10.2019 по делу N 072/01/16-04/2019 УФАС по Тюменской области.

Суд апелляционной инстанции также не усматривает правовых оснований для признания незаконным постановления по делу об административном правонарушении N 072/04/14.32-475/2019 от 19.12.2019.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем. Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона вменяемого ООО "Гран-Мед" правонарушения выражается в заключении недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения.

Субъектами правонарушения в отношении юридических лиц являются хозяйствующие субъекты, осуществляющие продажу товаров на одном товарном рынке.

Из материалов дела следует, что основанием к возбуждению дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 10.10.2019 по делу N 072/01/16- 04/2019, установившее факт нарушения заявителями требований пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о защите конкуренции за нарушение антимонопольного законодательства коммерческие организации несут ответственность, предусмотренную законодательством Российской Федерации.

Принимая во внимание фактические обстоятельства дела, изложенные выше, а также наличие доказательств заключения сторонами антиконкурентного соглашения, суд приходит к выводу о том, что действия ООО "Гран-Мед" образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу пункта 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В рассматриваемом случае вина ООО "Гран-Мед" выражается в том, что у него имелась возможность для соблюдения указанных выше норм Закона о защите конкуренции, однако им не были приняты меры по их соблюдению.

Как было выше сказано и подтверждено представителем ООО "Гран-Мед" в ходе судебного заседания апелляционной инстанции, ООО "Гран-Мед" оспаривает постановление в части определения размера административного штрафа, указывая на то, что УФАС по Тюменской области не исследовал и не учел все смягчающие ответственность обстоятельства.

Согласно статье 4.1 КоАП, при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.

Согласно части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 3 Примечания к статье 14.32 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 - 7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, смягчающие административную ответственность:

1) лицо, совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них;

2) лицо, совершившее административное правонарушение, не приступило к исполнению заключенного им ограничивающего конкуренцию соглашения.

Согласно части 1 статьи 4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, признаются:

1) раскаяние лица, совершившего административное правонарушение;

2) добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;

3) добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;

4) оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;

5) предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;

6) добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;

7) добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор) и муниципальный контроль;

8) совершение административного правонарушения в состоянии сильного душевного волнения (аффекта) либо при стечении тяжелых личных или семейных обстоятельств;

9) совершение административного правонарушения несовершеннолетним;

10) совершение административного правонарушения беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетнего ребенка.

Как следует из оспариваемого постановления, при определении административного наказания УФАС по Тюменской области были приняты во внимание смягчающие обстоятельства, а именно обстоятельства того, что ООО "Гран-Мед" не являлось организаторов соглашения, а также в добровольном порядке прекратило противоправное поведение (расторгло Соглашение).

Из материалов дела следует, что размер административного штрафа рассчитан следующим образом.

Согласно полученным в ходе рассмотрения дела документам и сведениям, совокупный размер выручки ООО "Гран-Мед" от реализации всех товаров (работ, услуг), за 2018 год, согласно бухгалтерской (финансовой) отчетности, составил 49 786 000 руб., и размер выручки от реализации товара (работы, услуги) на рынке которою совершено правонарушении на основании справки о выручке от реализации товаров, предоставленной ООО "Гран-Мед", за этот же период составила 30 358 000 руб., следовательно, необходимо при расчете суммы административного штрафа учитывать, что сумма выручки от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Таким образом, размер административного штрафа определяется в размере от одной сотой до пяти сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Минимальный размер штрафа составил 303 580 руб.

Максимальный размер штрафа составил 1 517 900 руб.

Административный штраф (среднее значение) - 303580 +{(1517900-303580) / 2) = 910 740 руб.

Административный штраф с учетом смягчающих обстоятельств - 910 740 -151790*2 = 607 160 руб.

Таким образом, доводы ООО "Гран-Мед" о неприменение требований пункта 1 части 3 статьи 14.32 КоАП РФ являются необоснованными.

Доводы ООО "Гран-Мед" о том, что оно оказало содействие в ходе установления обстоятельств, а именно представило уведомление от 14.01.2016 N 4/16 от ООО "Био-Веста", удостоверяющее факт того, что ООО "Гран-Мед" является полномочным представителем интересов ООО "Био-Веста" на территории Тюменской области в сфере продаж продукции ООО "Био-Веста", отклоняются апелляционным судом, поскольку представление лицом, совершившим административное правонарушение, документов и информации, затребованных антимонопольным органом является прямой обязанностью Общества.

Доводы ООО "Гран-Мед" о том, что правонарушение совершено впервые, а также ссылки на возникновение коронавирусной инфекции, отклоняются апелляционным судом, так как применение иных смягчающих административную ответственность обстоятельств, не указанных в части 1 статьи 4.2 КоАП РФ в силу части 2 указанной статьи является правом, а не обязанностью судьи, органа, должностного лица, рассматривающих дело об административном правонарушении.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что отказав в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ подлежат отнесению на ее подателей. Излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Био-Веста" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 13.02.2020 по делу N А70-21492/2019 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Гран-Мед" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 04.03.2020 N 59.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Био-Веста" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением от 03.03.2020 N 277.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Н.Е. Иванова А.Н. Лотов