Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 08АП-1681/20 по делу N А81-5512/2019

город Омск

10 июня 2020 г.

Дело N А81-5512/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1681/2020) общества с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания "Бауман Групп" на решение от 31.12.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа по делу N А81-5512/2019 (судья О.Н. Никитина), по иску индивидуального предпринимателя Арчаковой Хавы Идрисовны (ОГРНИП 304890512600042) к обществу с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания "Бауман Групп" (ОГРН 7202250165) о взыскании 3 069 566 рублей,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Арчакова Хава Идрисовна (далее - ИП Арчакова Х.И., истец) обратилась в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Архитектурно-строительная компания "Бауман Групп" (далее - ООО Архитектурно-строительная компания "Бауман Групп", ответчик) о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда N 08-16 от 05.08.2016 в размере 3 069 566 рублей, в том числе: стоимость работ по замене некачественных свето-прозрачных конструкций (витражей) в размере 2 793 104 руб., неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 236 462 руб., расходы на проведение экспертизы в размере 40 000 руб.

Решением от 31.12.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа по делу N А81-5512/2019 с ООО "Архитектурно- строительная компания "Бауман Групп" в пользу ИП Арчаковой Х. И. взысканы убытки в размере 2833104 рублей 00 копеек, неустойка за нарушение сроков выполнения работ в размере 236462 рублей 00 копеек, расходы по уплате государственной пошлины в размере 38348 рублей 00 копеек. Всего - 3107914 рублей 00 копеек.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Архитектурно- строительная компания "Бауман Групп" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение, направить дело на новое рассмотрение, с проведением строительно-технической экспертизы.

В обоснование жалобы ее податель указывает следующее: представленное истцом внесудебное заключение экспертизы является ненадлежащим доказательством, выводы экспертом сделаны из заведомой виновности исполнителя работ, без учета доработки конструкций самим истцом, в заключении указаны недостоверные данные по примененным материалам, а выводы о монтаже конструкций в отрицательные температуры не соответствуют действительности.

Определением от 11.03.2020 апелляционная жалоба назначена к рассмотрению в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда на 23.04.2020 на 12 ч. 15 мин.

Определением от 23.04.2020 дата и время судебного заседания по рассмотрению вышеуказанной апелляционной жалобы изменены на 09.06.2020 на 10 ч. 15 мин. Информация о движении дела размещена в Картотеке арбитражных дел в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ИП Арчаковой Х.И. (заказчик) и ООО "АСК Бауман-групп" (подрядчик) заключен договор подряда от 05.08.2016 N 08- 16/38хоз/16 (далее - договор) на изготовление и монтаж алюминиевых витражей, оконных и дверных блоков ПВХ на объекте заказчика - "Объект" - реконструкция торгового центра "Ноябрьский".

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость договора составляет 4 742 832 рубля.

Согласно актам КС-2, КС-3 стоимость выполненных работ составила 4 729 246 рублей 30 копеек, которая оплачена истцом в полном объеме.

Согласно пункту 8.1. ответчик гарантировал качество работ в соответствии с условиями договора, своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных в процессе выполнения и приемки работ, а также в гарантийный период.

Гарантийный срок на работы по объекту в целом устанавливается сторонами на 5 лет, для алюминиевых светопрозрачных конструкций - на 8 лет после подписания Акта приемки законченного комплекса работ на объекте (пункт 8.3. договора).

В обоснование иска указано, что установленные на объекте стеклопакеты начали трескаться, о чем ответчик неоднократно уведомлялся. Представители подрядчика вызывались на осмотр конструкций витражей из алюминиевых профилей и окон из ПВХ профилей на объекте для составления актов осмотра выявленных недостатков и повреждений.

Истец обратился обратиться в экспертно-строительную организацию для определения причин образования трещин. ООО "Экспертное бюро Ямала" подготовило экспертное заключение N 212 от 14.05.2018 о причинах дефектов, заключение направлено в адрес ответчика вместе с претензией от 02.07.2018 с требованием об устранении всех замечаний, дефектов и недостатков в срок до 20.07.2018.

Требование претензии ответчиком не исполнено.

Для определения стоимости работ по замене стеклопакетов всех витражей над центральной входной группой истец обратился в ООО "Экспертное бюро Ямала".

Экспертной организацией подготовлено заключение от 19.11.2018 N 292.

Согласно экспертному заключению общая стоимость работ по замене некачественных светопрозрачных конструкций витражей составляет 2 793 104 рубля.

Отказ ответчика в удовлетворении претензии о возмещении стоимости работ по устранению недостатков явился основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Также, истец заявил требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ, предусмотренной пунктом 10.5 договора, в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% стоимости договора, за период с 31.10.2016 (окончание производства работ по условиям договора) по 21.02.2017 (дата фактического окончания работ), в сумме 236 462 руб., что составляет 5% от стоимости договора.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно статье 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, которые определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (часть 2 статьи 15 ГК РФ).

В пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для цели, из которой стороны исходили при заключении договора.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

По условиям пункта 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон (пункт 1 статьи 755 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 ГК РФ).

В пункте 8.3 договора установлен гарантийный срок, составляющий для алюминиевых светопрозрачных конструкций - 8 лет после подписания акта приемки законченного комплекса работ.

При этом в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 АПК РФ возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ (статьи 721, 723, 724, 755 АПК РФ).

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По результатам проведенного 14.05.2018 комиссионного осмотра выявлены недостатки:

-стеклопакеты алюминиевых витражей имеют трещины - 4 шт;

- стеклопакеты оконных блоков из ПВХ имеют трещины - 1 шт. ;

- двери центрального входа из алюминиевых профилей не герметичны - имеются просветы в местах стыков элементов конструкции рамы двери, полотна не отрегулированы и пропускают воздух, вследствие чего происходит промерзание и обледенение входной группы в зимний период;

- стеклопакеты, установленные взамен разбитых, цветом тонировки отличаются от первой, ранее установленной партии;

Представителем ответчика акт не подписан. Письмом N 073 от 23.05.2018 г. ответчик потребовал предоставить указанный выше Акт осмотра, а также выводы независимой оценки по итогам данного осмотра.

В ответ на указанное письмо истцом в адрес ответчика письмом от 02.07.2018 г. направлен Акт от 14.05.2018 в двух экземплярах для подписания, который не был возвращен истцу.

Истцом представлено экспертное заключение N 212 от 14.05.2018, в котором установлено, что в трех витражах трещины в стеклопакетах имеют производственный дефект; по виду и характеру трещин имеет место явное нарушение пунктов 9.6, 9.7, 9.11. ГОСТ 24866-2014; трещины образовались в результате внутренних напряжений из-за нарушений геометрии плоскости стеклопакетов во время монтажа витражей и попадания посторонних предметов между кромкой и опорной планкой; в оконном блоке ОК-4 причиной трещины стало сдавливание стеклопакета и прогиб оконной рамки. При этом указано, что использование системы остекления ALT F50 фирмы ALUTECH исключает возникновение эксплуатационного дефекта от усадки или деформации здания. Экспертами установлено, что элементы витража ВВН1 изготовлены с использованием алюминиевого профиля Schuco, тогда как в техническом задании на изготовление и монтаж алюминиевых витражей оконных блоков ПВХ к договору подряда N08-16 от 05.08.2016 согласованы материалы фирмы ALUTECH. При этом Сертификаты соответствия и паспорта на продукцию представлены одной фирмы ALUTECH. Кроме того, на входной группе ТЦ "Ноябрьский" имеется сквозное отверстие в верхнем левом углу витража ВВН3 (двухстворчатые двери с витражами). Данный дефект является заводским браком и возник из-за нарушений технологии при изготовлении изделия.

Согласно заключению дефекты являются критическими, при которых эксплуатация здания по назначению недопустима, трещины со временем неизбежно приведут к обрушению стекла, что не отвечает требованиям безопасности, необходимо устранение этих дефектов.

Согласно заключению экспертизы N 292 ОТ 19.11.2018 стоимость устранения дефектов фасадного остекления в ТЦ "Ноябрьский": замена стеклопакетов фасадных витражей ВВ1Н, ВВН2, ВВН4, в количестве 6 штук, общей площадью 16, 64 м2 и ремонт окон ОК-4, составляет 396 244 руб. По мнению экспертов, стеклопакеты фасадных витражей ВВ1Н, ВВН2, ВВН4 с размерами, превышающими высоту 3000 мм, при существующей толщине стекол М1 в 5 мм, не имеют гарантированного запаса прочности и не отвечают всем требованиям безопасности, что может привести в дальнейшем к появлению новых дефектов в остальных стеклопакетах. Рекомендуется замена всех стеклопакетов фасадных витражей ВВ1Н, ВВН2, ВВН4 на изделие с внутренним стеклом 5М1 (закаленное) или 6М1.

Согласно исполнительной документации, представленной подрядчиком, общая площадь группы витражей, смонтированных над центральной входной группой здания (витражи ВН4, ВН5, ВН6), составляет - 153,27 м2.

Следовательно, общая стоимость работ по замене некачественных светопрозрачных конструкций витражей составляет 2 793 104 рубля 00 копеек, исходя из следующего:

1) демонтаж и последующий монтаж (с наладкой ПО) мультимедийной системы, установленной на декоративных крышках витражных конструкций (объем 153,27м2) - 295 000 руб.,

2) изготовление стеклопакетов согласно установленным нормам и требованиям (объем 153,27м2) - 1 662 060 руб.,

3) доставка изготовленных стеклопакетов в г. Ноябрьск из г. Тюмень (1 фура 20т) - 80 000 руб.,

4) демонтаж старых стеклопакетов и последующая установка новых (объем 153,27м2) - 751 244 руб.,

5) замена деформированных штапиков на ПВХ-окнах - 4800 руб.

В апелляционной жалобе ответчик ссылается на то, что представленное истцом заключение экспертизы является недопустимым доказательством по делу.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Из разъяснений пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу.

Вместе с тем, такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьями 64, 89 АПК РФ.

По мнению суда, отсутствие ответчика при проведении экспертиз само по себе не лишает заключения доказательственной силы, так как ответчик не лишен в ходе судебного разбирательства оспорить его выводы.

Доказательств, опровергающих выводы заключения, ответчиком не представлено. Равно как доказательства возникновения недостатков вследствие нормального износа здания, ненадлежащего его ремонта, произведенного самим заказчиком, или привлеченными им третьими лицами, в материалы дела не представил (статьи 9, 65 АПК РФ).

Основания считать, то выявленные недостатки носят эксплуатационный характер, исходя из материалов дела, у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

На протяжении ведения истцом претензионной работы ответчик своим правом на самостоятельное проведение исследований на предмет установления причин образования дефектов не воспользовался.

Более того, заявив соответствующее ходатайство в суде первой инстанции, право не реализовал.

Согласно разъяснениям абзаца 2 пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд выносит определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы и, руководствуясь положениями части 2 статьи 108 и части 1 статьи 156 АПК РФ, рассматривает дело по имеющимся в нем доказательствам. Если при названных обстоятельствах дело не может быть рассмотрено и решение принято на основании других представленных сторонами доказательств (часть 2 статьи 108 АПК РФ), суд вправе назначить экспертизу при согласии эксперта (экспертного учреждения, организации), учитывая, что оплата экспертизы в таком случае будет производиться в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 110 АПК РФ.

Протокольным определением от 12.12.2019 объявлен перерыв в судебном заседании в судебном заседании до 18.12.2019 для перечисления ООО "АСК "БАУМАН Групп" на депозитный счет Арбитражного суда ЯНАО денежных средств на оплату судебной экспертизы и предоставления суду соответствующего платежного поручения, а также для ознакомления ИП Арчаковой Х.И. с ходатайством ответчика, поступившим в суд 11.12.2019 в электронном виде.

В целях предоставления ответчику дополнительного времени для представления доказательств судом объявлен перерыв в судебном заседании до 15 час. 00 мин. 19.12.2019.

Вместе с тем на день судебного заседания (19.12.2019) от ответчика доказательств перечисления денежных средств на оплату экспертизы не поступило, на депозитном счету арбитражного суда соответствующие денежные средства отсутствовали, каких-либо дополнительных ходатайств от ответчика не поступило.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно, со ссылкой на конкретные документы, указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения.

С учетом изложенного, не имеется оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о проведении судебной экспертизы на стадии рассмотрения дела в суде апелляционный инстанции, поскольку необоснованность отказа суда первой инстанции в ее проведении не усматривается (пункт статьи 268 АПК РФ).

Обязанность по доказыванию оснований, освобождающих от ответственности в рамках гарантийных обязательств, ответчик надлежащим образом не исполнил.

Судом первой инстанции отклонен довод ответчика о том, что причиной трещин в стеклопакетах явились смонтированные к витражам посторонние конструкции.

Из пояснений истца и представленных документов следует, что указанные ответчиком конструкции являются мультимедийной системой, установленной в марте 2018 года по договору, заключенному между истцом и ИП Шестопаловым С.И.

Установленный медиафасад состоит из легких алюминиевых реек, которые соединяются в вертикальном положении и крепятся к декоративным накладным крышкам, закрывающим металлоконструкцию каркаса алюминиевых витражей. Монтаж осуществляется путем крепления реек к накладным крышкам алюминиевых профилей саморезами типа "КЛОП" 4,2 х 19 мм с шагом 1 метр при помощи ручного электроинструмента (шуруповерта). Данный способ монтажа не подразумевает бурильных и прочих вибрационных работ, способных оказать воздействие на целостность прилегающих строительных конструкций.

При этом, трещины и деформация стеклопакетов начались задолго до установки мультимедийной конструкции, о чем свидетельствует переписка между истцом и ответчиком в рамках досудебного урегулирования спора по делу N А70-2298/2018 (ответ на претензию N05 от 14.05.2017).

С учетом изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требования о взыскании убытков в размере 2 793 104 рубля 00 копеек.

Пунктом 4.3 договора установлен срок окончания производства работ - 30 октября 2016 года.

Согласно пункту 10.5 договора подрядчик за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных договором, уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ согласно Приложению N 2 к договору за каждый день просрочки до фактического завершения работ, но не более 5% стоимости договора.

Подрядчик выполнил работы с нарушением срока, установленного договором, что подтверждается Актом выполненных работ от 21.02.2017 по форме КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 21.02.2017 по форме КС-3.

Таким образом, поскольку размер договорной неустойки не может превышать 5% от стоимости договора, то размер неустойки составил 236 452 руб.

Поскольку ответчиком допущена просрочка в исполнении обязательства по оплате, требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, апелляционная коллегия пришла к выводу, что, удовлетворив первоначальные и частично удовлетворив встречные исковые требования, суд первой инстанции принял правомерное решение.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 31.12.2019 Арбитражного суда Ямало-Ненецкого округа по делу N А81-5512/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Н.В. Тетерина