Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 08АП-4102/20 по делу N А70-22197/2019

город Омск

10 июня 2020 г.

Дело N А70-22197/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4102/2020) общества с ограниченной ответственностью "ЭСФИНАНС" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2020 по делу N А70-22197/2019 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭСФИНАНС" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании заключения от 27.09.2019 (в полном объеме изготовлено 01.10.2019) по делу N РНП/223-07/19 о включении общества с ограниченной ответственностью "ЭСФИНАНС" в реестр недобросовестных поставщиков,

при участии в деле в качестве третьего лица, - Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Тюменский индустриальный университет",

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "ЭСФИНАНС" - Голубевой Инги Николаевны по доверенности от 01.04.2020 N 7;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЭСФИНАНС" (далее - общество, ООО "ЭСФИНАНС", заявитель,) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо) о признании незаконным заключения от 27.09.2019 (в полном объеме изготовлено 01.10.2019) по делу N РНП/223-07/19 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением арбитражного ссуда от 14.01.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Тюменский индустриальный университет" (далее - третье лицо, университет).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2020 по делу N А70-22197/2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ЭСФИНАНС", обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что ООО "ЭСФИНАНС" совершило все необходимые действия, подтверждающие добросовестность своих намерений, а также желание заключить и исполнить условия договора, при этом антимонопольным органом не доказан факт его умышленных действий как победителя электронного аукциона, направленных на уклонение от заключения договора. Так, для обеспечения исполнения договора N 5899-19 в срок с 25.08.2019 по 03.09.2019 (включительно) общество обращалось в банки с целью получения банковской гарантии сумме 3 201 458 руб., однако предоставление обществу банковской гарантии не было одобрено кредитными учреждениям.

По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что ООО "ЭСФИНАНС" с намерением внести обеспечительный платеж по договору N 5899-19 заключило договор займа от 03.09.2019 с физическим лицом Беляевым В.А. на сумму 3 500 000 руб., что подтверждается приходным кассовым ордером от 03.09.2019 N 22,, листом кассовой книги от 03.09.2019 на указанный ордер. Вместе с тем заказчик в последний день срока для внесения обеспечительного платежа. т.е. преждевременно опубликовал протокол от 03.09.2019 N 5899-19 о признании участника уклонившимся от заключения договора, чем лишил ООО "ЭСФИНАНС" возможности внести обеспечительный платеж ввиду автоматической блокировки счета после опубликования на электронной площадке 03.09.2019 протокола о признании участника уклонившимся от заключении договора; обращение заказчика о включении в реестр недобросовестных поставщиков поступило в Тюменское УФАС России 13.09.2019 года, на следующий день после списания денежных средств в сумме 1 280 583,46 рублей со счета ООО "Эсфинанс" в пользу заказчика.

Тюменское УФАС России, Университет, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Университетом представлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции посчитал необходимым удовлетворить.

В связи с изложенным апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие представителей указанных участвующих в деле лиц.

В судебном заседании представитель ООО "ЭСФИНАНС" поддержал доводы апелляционной жалобы.

В порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 28.05.2020, объявлен перерыв до 11 час.35 мин. 03.06.2020.

Информация о перерыве размещена в информационной системе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва судебное заседание продолжено с участием представителя заявителя, который поддержал изложенный в апелляционной жалобе доводы.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

Университетом 19.07.2019 на официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru (далее - официальный сайт ЕИС) размещены извещение N 5899 и документация об электронном аукционе на право заключения договора на оказание услуг по внутренней уборке помещений и уборке прилегающей территории объектов Университета (заказчик).

В соответствии с протоколом от 13.08.2019 N 5899-19 подведения итогов аукциона в электронной форме победителем аукциона признано ООО "ЭСФИНАНС" с ценовым предложением, равным 42 650 000 руб.

Победителем аукциона 26.08.2019 подписан договор N 5899-19, однако не предоставлено обеспечение, в соответствии с требованиями аукционной документации.

Поскольку условие об обеспечении договора победителем аукциона не выполнено, заказчиком 03.09.2019 принято решение о признании победителя аукциона уклонившимся от подписания договора.

В Тюменское УФАС России 13.09.2019 поступило обращение Университета о включении в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии с требованиями статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" информации в отношении ООО "ЭСФИНАНС".

Тюменским УФАС России 27.09.2019 вынесено заключение N РНП/223-07/19 (в полном объеме изготовлено 01.10.2019) о включении сведений в отношении общества в Реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, согласно которому факт уклонения ООО "ЭСФИНАНС" от заключения договора на оказание услуг по внутренней уборке помещений и уборке прилегающей территории объектов Университета признан подтвердившимся.

Не согласившись с указанным заключением, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного обществом требования, суд первой инстанции исходил из наличия правовых оснований для признания ООО "ЭСФИНАНС" уклонившимся от заключения контракта и включения его в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В силу положений статьи 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган выполняет функции государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, контроля в сфере размещения заказов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства, а также осуществляет ведение реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), пунктом 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России) в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 утверждены Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила ведения РНП), а также Правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - Правила направления сведений).

На основании пункта 2 Правил направления сведений в случае уклонения от заключения договора победителя закупки заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган, определенные в данном пункте сведения и документы.

Пунктом 1 приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Приказ N 164/13) полномочия по проверке сведений, предоставляемых в ФАС России в соответствии с Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 возложены на комиссию ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России.

Согласно пунктам 8, 9 Правил ведения РНП, пунктам 1, 2.1, 2.2, 2.4 Приказа N 164/13 соответствующая комиссия территориального антимонопольного органа осуществляет проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в течение 10 дней с даты их поступления и дает заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр. Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия руководителем ФАС России соответствующего решения.

В силу части 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3 главы 6 Положения о закупке, утвержденного решением заместителя Министра науки и высшего образования Российской Федерации (протокол от 03.12.2018), пунктом 7.5 Документации об аукционе договор с участником аукциона, обязанным заключить договор, заключается после предоставления таким участником обеспечения исполнения договора, соответствующего требованиям документации о закупке.

Пунктом 24 информационной карты документации об аукционе установлено, что размер обеспечения исполнения договора устанавливается в размере 5% от начальной (максимальной) цены договора (64 029 173 руб.) и составляет 3 201 458 руб.

Пунктами 9.1, 9.2 раздела 9 части 2 документации об аукционе установлено, что договор заключается после предоставления участником аукциона, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора, то есть в сроки, установленные для заключения договора, Победитель аукциона должен предоставить заказчику обеспечение исполнения договора в виде банковской гарантии или внесения денежных средств на счет Заказчика.

Согласно пункту 1 главы 6 Положения о закупке, пункту 7.2 раздела 7 части 2 документации об аукционе договор по результатам закупки заключается не ранее чем через 10 дней и не позднее чем через 20 дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола, составленного по результатам закупки.

Таким образом, по смыслу действующего правового регулирования в сфере закупок, действия по подаче заявки на участие в соответствующей процедуре, предшествующей заключению договора, совершаются в связи с готовностью потенциального участника вступить в планируемое правоотношение и исключительно с целью последующего заключения договора.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, протокол подведения итогов от аукциона в электронной форме от 13.08.2019 N 5899-19 размещен в ЕИС 14.08.2019, следовательно, договор по результатам проведенного аукциона должен быть заключен в течение периода с 25.08.2019 по 03.09.2019. В этот же срок необходимо предоставить заказчику обеспечение исполнения договора.

Вместе с тем победитель аукциона на момент подписания договора 26.08.2019, и в целом, до окончания срока, предназначенного для подписания договора, не предоставил заказчику обеспечение исполнения договора, тем самым нарушил требования документации об аукционе, Положения о закупках.

Суд апелляционной инстанции считает недоказанным тот факт, что общество предпринимало все необходимые меры для предоставления заказчика обеспечения исполнения договора.

Так, письмом от 27.08.2019 общество уведомило заказчика об отсутствии возможности обеспечения исполнения обязательств по указанному договору в связи с отказом кредитных учреждений в выдаче банковской гарантии.

Вместе с тем договор займа между Беляевым В.А. (займодатель) и обществом (заемщик) заключен 03.09.2019.

Согласно пункту 9.2 раздела 9 части 2 документации об аукционе, а также Извещению о проведении аукциона в электронной форме, денежные средства для обеспечения исполнения договора вносятся на счет заказчика по соответствующим реквизитам.

В рассматриваемом случае заявителем не представлено доказательства того, что денежные средства, полученные по договору займа от 03.09.2019, фактически перечислены заказчику в установленный срок по реквизитам, указанным в документации об аукционе либо обществом предприняты попытки зачислить их на свой расчетный счет, а затем перечислить заказчику. Отсутствие денежных средств на счете по состоянию на 03.09.2019 подтверждено Университетом.

Довод общества о том, что заказчик в последний день срока, установленного для заключения договора и внесения обеспечительного платежа, т.е. преждевременно опубликовал протокол от 03.09.2019 N 5899-19 о признании участника уклонившимся от заключения договора, судом апелляционной инстанции не принимается, поскольку опубликование заказчиком протокола от 03.09.2019 N 5899-19 о признании участника уклонившимся от заключения договора не препятствовало ООО "ЭСФИНАНС" заключить соответствующий договор займа в период с 25.08.2019 по 03.09.2019 и своевременно внести обеспечительный платеж на счет Университета до окончания рабочего дня 03.09.2019 года.

В рассматриваемом случае действия заказчика по опубликованию 03.09.2019 протокола о признании общества уклонившимся от заключения договора от 03.09.2019 N 5899-19 не нарушило прав ООО "ЭСФИНАНС" на своевременное предоставление обеспечения исполнения договора, поскольку из содержания письма от 27.08.2019, которым общество уведомило заказчика об отсутствии возможности обеспечения исполнения обязательств по указанному договору в связи с отказом кредитных учреждений в выдаче банковской гарантии, следует вывод об отказе общества от предоставления обеспечения исполнения договора, при этом сведений об изыскании возможности внесения обеспечения обществом не изложено.

Вместе с тем, подавая заявку на участие аукционе, общество тем самым выразило согласие со всеми условиями проекта договора, установленными заказчиком, и заявило о готовности принять на себя соответствующие обязательства на изложенных условиях.

Таким образом, ООО "ЭСФИНАНС", подавшее заявку на участие в закупочной процедуре, а затем не предоставившее требуемое обеспечение исполнения договора, при условии предоставления которого должен был быть заключен договор, с чем общество первоначально согласилось, не может быть признано добросовестным поставщиком.

В виду изложенного общество имело возможность внести на расчетный счет заказчика обеспечение исполнения договора до окончания срока, установленного для подписания договора и предоставления обеспечения, однако данные действия поставщиком не предприняты, что свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Аналогичный вывод сформулирован в пункте 26 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, согласно которому в случае непредставления участником закупки обеспечения исполнения контракта, он считается уклонившимся от заключения контракта.

При этом обстоятельства, связанные с выражением обществом намерения на заключение договора, сами по себе, в отсутствие предоставления обеспечения либо наличия объективных непреодолимых обстоятельств, не позволивших поставщику это сделать, не имеют значения, в связи с чем не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание.

Применительно к конкретным обстоятельствам настоящего спора, Тюменским УФАС России определена вина нарушителя, установлен характер его действий и правомерно разрешен вопрос о наличии оснований для включения сведений об ООО "ЭСФИНАНС" в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с чем, заключение антимонопольного органа 27.09.2019 (в полном объеме изготовлено 01.10.2019) по делу N РНП/223-07/19 является законным, а требования заявителя о признании его недействительным, не подлежащими удовлетворению.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ООО "ЭСФИНАНС".

В соответствии с пунктами 3 и 12 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, размер государственной пошлины составляет 3000 руб. для юридических лиц, при обжаловании судебных актов по этим делам государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов от указанных размеров и составляет 1500 руб. для юридических лиц.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы обществом фактически уплачено 3000 руб., то излишне уплаченная по чеку-ордеру от 26.03.2020 государственная пошлина в сумме 1500 руб. подлежит возврату ООО "ЭСФИНАНС" из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 26.02.2020 по делу N А70-22197/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Эсфинанс" из федерального бюджета излишне уплаченную по чеку-ордеру ПАО Сбербанк Тюменское городское отделение 8647/84 от 26.03.2020 государственную пошлину 1500 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер