Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 08АП-2867/20 по делу N А46-12002/2018

город Омск

10 июня 2020 г.

Дело N А46-12002/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Аристовой Е.В., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Моториной О. Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2867/2020) общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" на решение от 07.02.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12002/2018 (судья С.В. Луговик), по иску бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (ИНН 5504237696, ОГРН 1135543009799) к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ИНН 5534020997, ОГРН 1095509000498) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств,

при участии в судебном заседании представителя бюджетного учреждения города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" Семыкина Э.В. по доверенности N 18 от 30.01.2020,

УСТАНОВИЛ:

бюджетное учреждение города Омска "Управление дорожного хозяйства и благоустройства" (далее - БУ "УДХБ", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", ответчик) об обязании выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств.

Решением от 07.02.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12002/2018 суд первой инстанции обязал ООО "Стройсервис" за счет собственных средств выполнить работы по устранению дефектов на автомобильных дорогах в рамках гарантийных обязательств в срок до 1 августа 2020 года, а именно: по улице Березовая: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Крупской: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Суворова: - поперечные трещины на всем протяжении; по улице Мельничная: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Ватутина: - поперечные трещины; по улице Дианова: - поперечные, продольные трещины; по проспекту Мира: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице 22 Апреля: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Красноярский тракт (от Малиновского до границ города): - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Красноярский тракт (от путепровода до ул. Заозерной): - поперечные трещины на всем протяжении участка; по улице 2-я Солнечная: - поперечные трещины, на всем протяжении участка; по улице Машиностроительная: - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия в районе строения N 26 по улице Машиностроительная, на пер. с ул. Доватора и в районе д. 36 по ул. Машиностроительной; поперечные трещины на всем протяжении; - пучина на перекрестке с ул. 6-я Путевая; - разрушение кромки на перекрестке с ул. Гашека, напротив стр. здания Автосервиса; - пучина на перекрестке с ул. Молодова, отсутствие примыкания с асфальтобетонным покрытием; - отсутствует примыкание к ул. Фрезерная; по улице Химиков: - разрушение асфальтобетонного покрытия вокруг смотрового колодца; - поперечные трещины: по улице Кирова: - разрушение колодца на ООТ "ДК Рубин"; -поперечные трещины; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия напротив ООТ "Дом Дружбы"; планировка обочин; - просадка колодца на ООТ "Дом дружбы"; - сетка трещин у стр. 16/3; - выкрашивание напротив стр. 49; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия напротив ООТ "11-я Рабочая"; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия вокруг СК у дома N 160"; - сетка трещин; по улице Блусевич: - поперечные трещины. С ООО "Стройсервис" в пользу БУ "УДХБ" взысканы расходы по оплате государственной пошлины в размере 6 000 руб., 250 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Стройсервис" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы приводит следующие доводы: БУ "УДХБ" в ходе рассмотрения дела уточнило исковые требования, исключив требование об устранении дефектов выполненных ремонтных работ по улицам: Березовая, 22 Апреля и 2-я Солнечная, поэтому удовлетворение исковых требований в соответствующей части выходит за пределы иска, более того, недостатки были устранены подрядчиком; в материалах дела имеется заключение эксперта, согласно которому связи с отсутствием в сметной документации заказчика (истца) работ по санации трещин по всем улицам, за исключением улиц Березовая, 22 Апреля и 2-я Солнечная, дефекты дорожного полотна возникли не по вине подрядчика (ответчика); заключение общества с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки" от 09 декабря 2019 года не соответствует требованиям закона об экспертизе, в том числе, в связи с неполнотой исследования объектов оценки и вероятностью причин возникновения дефектов, некомпетентностью эксперта, который сделал ссылки на недействующие правовые акты и справочные материалы; обследованием объектов экспертизы только путем их визуального осмотра, фотофиксации и информационно-аналитической работы.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы, проведение которой просит поручить экспертам ФГБОУ ВО "СибАДИ", для разрешения вопроса: каковы причины образования дефектов в виде разрушения кромок асфальтобетонного покрытия, пучинообразования, разрушения асфальтобетонного покрытия вокруг смотровых колодцев, просадок колодцев м сеток трещин на улицах Машиностроительная, Химиков, Кирова.

Определением от 23.04.2020 дата и время судебного заседания по рассмотрению вышеуказанной апелляционной жалобы изменены на 09.06.2020 на 11 ч. 00 мин. Информация о движении дела размещена в Картотеке арбитражных дел в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

В судебном заседании представитель истца просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

ООО "Стройсервис", извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ в отсутствие представителя ответчика.

Ходатайство о проведении экспертизы судом апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено на основании следующего.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции повторно заявленных ходатайств возможно в случае, если в их удовлетворении судом первой инстанции было отказано необоснованно либо они не были заявлены в суде первой инстанции по уважительным причинам.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73 "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" дополнительная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Между тем, несогласие с выводами экспертом не является основанием к проведению дополнительной экспертизы, а наличие предусмотренных законом оснований для назначения дополнительной (повторной) экспертизы ответчик не доказал.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения.

В обоснование исковых требований указано, в 2016 и 2017 году между БУ "УДХБ" (заказчик) и ООО "Стройсервис" (подрядчик) и заключены следующие договоры на выполнение подрядных работ по ремонту участков дорожно-транспортной сети города Омска:

- N Ф.2017.193006 от 2 июня 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Березовая от ул. Красный путь до проспекта Королева;

- N Ф.2017.178415 от 26 мая 2017 года на ремонт автомобильной дороги по улице Крупской от улицы Лукашевича до улицы Перелета;

- N Ф.2017.178362 от 26 мая 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Суворова от круговой развязки Ленинградского моста до ул. Володарского;

- N Ф.2017.1783 80 от 26 мая 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Мельничная от ул. Нефтебаза до ул. 3-я Казахстанская;

- N Ф.2017.193555 от 2 июня 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Ватутина от ул. Конева до Бульвара Архитекторов и от ул. Перелета до ул. Лукашевича;

- N Ф.2017.193060 от 2 июня 2017 года на ремонт автомобильной дороги по улице 2-я Солнечная от ул. Коттеджной до ул. Волгоградской;

- N Ф.2016.218527 от 26 августа 2016 на ремонту автомобильной дороги по ул. Дианова от ул. Лукашевича до ул. 2-ой Солнечной;

- N Ф.2017.315738 от 31 июля 2017 года на ремонт автомобильной дороги по проспекту Мира от ул. Доковской до ул. Полевой;

- N Ф.2017.193832 от 2 июня 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. 22 Апреля от ул. Энергетиков до ул. Доковская;

- N Ф.2017.185073 от 29 мая 2017 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Красноярский тракт от путепровода по ул. Заозерной до границ города Омска.

- N Ф. 2016.223140 от 22 августа 2016 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Красноярский тракт от ул. Малиновского на протяжении 2,5 км.

- N 2016.105547 от 7 июня 2016 года на ремонт автомобильной дороги по ул. Химиков от ул. Мира до ул. Энтузиастов;

-N 2016.199271 от 2 августа 2016 года на ремонт автомобильной дороги по улице Машиностроительная от улицы Новокирпичная до магазина Метро;

- N 2016.209785 от 17 августа 2016 года на ремонт автомобильной дороги по улице Кирова от ул. Б. Хмельницкого до ул. Барабинская.

- N 2016.209804 от 16 августа 2016 на ремонту автомобильной дороги по улице Блусевича от ул. Вокзальной до ул. Невского.

В соответствии с разделом 7 договора подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные настоящим договором, с гарантируемым соответствием выполненных работ требованиям по качеству, предусмотренным настоящим договором, в течение 4 лет с момента подписания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) (пункт 7.1 договора).

Гарантии качества в течение гарантийного срока распространяются на результат выполненных подрядчиком по договору работ, а также на используемые материалы (пункт 7.3 договора). Подрядчик обязуется за свой счет устранять дефекты и (или) недостатки выполненных им в соответствии с договором работ, обнаруженные в течение установленного договором гарантийного срока. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения дефектов и недостатков (пункт 7.5 договора).

При обнаружении заказчиком в течение гарантийного срока дефектов и (или) недостатков, заказчик обязан сообщить об этом подрядчику в письменной форме, а подрядчик обязан не позднее 5-ти дней со дня получения письменного извещения либо устранить выявленные дефекты и (или) недостатки либо направить своего полномочного представителя для составления и подписания двустороннего акта о выявленных дефектах и (или) недостатках, в котором указываются сроки их устранения (не более 15 дней) (пункт 7.5 договора).

В случае неявки представителя подрядчика в установленный заказчиком срок, заказчик самостоятельно в отсутствие представителя подрядчика составляет и подписывает акт о выявленных недостатках и (или) дефектах с указанием сроков их устранения. Один экземпляр акта направляется подрядчику и является основанием для устранения подрядчиком дефектов и (или) недостатков (пункт 7.6 Договора).

В апреле 2018 года в ходе комиссионного обследования автомобильных дорог, с участием представителей подрядчика и организации, осуществляющей строительный контроль, выявлены следующие дефекты:

1. по улице Березовая: - на всем протяжении участка наблюдаются поперечные трещины с шагом 20-30 метров;

2. по улице Крупской: - на асфальтобетонном покрытии имеются поперечные, продольные трещины, шаг 20-30 метров; - по улице Суворова: - поперечные трещины на всем протяжении с шагом 50-60 м; - просадка асфальтобетонного покрытия напротив ООТ "По требованию" (ул. Суворова) в направлении моста "Ленинградский";

3. по улице Мельничная: - поперечные трещины на всем протяжении участка с шагом 30-50 метров; - по направлению к Русско-Полянскому тракту имеются продольные трещины; - выбоина на съезде между домами 87/3 и 89/7 по ул. Мельничная;

4. по улице Ватутина: - поперечные и продольные трещины шаг 30-40 метров, раскрытие до 20 мм; - на участке от ул. Перелета до ул. Лукашевича появляются места с шелушением; - у стр. N 3/1 деформирована решетка ливневой канализации;

5. по улице 2-я Солнечная: - поперечные, продольные трещины, шаг 30-40 метров; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия на съезде к троллейбусной площадке; - на остановочном кармане "ДорСтрой" появилась продольная трещина, разрыв до 40 мм;

6. по улице Дианова: - продольные, поперечные трещины, шаг 30-40 метров; - разрушение асфальтобетонного покрытия в районе стр. N 5/1; - разрушение асфальтобетонного покрытия напротив ТЦ "Миллениум";

7. по улице проспект Мира: - завышение, занижение обочины; - отсутствие дорожной разметки.

8. по улице 22 Апреля: - застой воды на проезжей части; - занижение бордюрного камня; - грязь на проезжей части; - занижение решетки ливневки; - поперечные трещины;

9. по улице Красноярский тракт (от Малиновского до границ города): - завышение, занижение обочины; - отсутствие дорожной разметки; - продольные, поперечные трещины; - грязь на дорожном покрытие; - разрушение бордюрного камня; - дорожные знаки не соответствуют требованиям ГОСТа.

10. по улице Красноярский тракт (от путепровода до ул. Заозерной): - поперечные трещины на всем протяжении участка.

11. по улице Машиностроительная: - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия в районе строения N 26 по улице Машиностроительная, на пер. с ул. Доватора и в районе д. 36 по ул. Машиностроительной; - поперечные трещины на всем протяжении; - пучина на перекрестке с ул. 6-я Путевая; - разрушение кромки на перекрестке с ул. Гашека, напротив стр. здания Автосервиса; - пучина на перекрестке с ул. Молодова, отсутствие примыкания с асфальтобетонным покрытием; - отсутствует примыкание к ул. Фрезерная;

12. по улице Химиков: - поперечные трещины; - грязь на проезжей части; - отсутствие дорожной разметки; - завышение, занижение и разрушение обочин; - занижение решетки дождеприёмного колодца; - разрушение смотрового колодца; - разрушение решетки ливневой канализации.

13. по улице Кирова: - разрушение колодца на ООТ "ДК Рубин"; - поперечные трещины; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия напротив ООТ "Дом Дружбы"; - планировка обочин; - просадка колодца на ООТ "Дом дружбы"; - сетка трещин у стр. 16/3; - выкрашивание напротив стр. 49; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия напротив ООТ "11-я Рабочая"; - разрушение кромки асфальтобетонного покрытия вокруг ОС у дома N 160"; - сетка трещин.

14. по улице Блусевич: - просадка на перекрестке с ул. Озеро Хасан и ул. Дзержинского; - колейность более 3 см; - поперечные трещины с шагом 50 метров.

7 мая 2018 года в адрес подрядчика направлена претензия о необходимости устранить замечания, указанные в акте, в рамках гарантийных обязательств в срок до 1 июня 2018 года.

29 июня 2018 года проведено повторное обследование автомобильных дорог по улице Машиностроительная и Химиков с участием представителя ООО "Стройсервис", в ходе которого повторно выявлены недостатки.

3 июля 2018 года проведено повторное комиссионное обследование автомобильных дорог по улицам Березовая, Крупская, Суворова, Мельничная, Ватутина, 2-я Солнечная, Дианова, проспект Мира, 22 Апреля, Красноярский тракт, Кирова, Блусевича с участием представителей ООО "Стройсервис". По результатам комиссионных обследований установлено, что дефекты, указанные в актах от 16 апреля 2018 года, 17 апреля 2018 года и 18 апреля 2018 года устранены не в полном объеме.

Ссылаясь на указанные обстоятельства истец обратился в суд с настоящим иском.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

В силу части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

Частью 1 статьи 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

Согласно статье 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрена презумпция вины подрядчика в недостатках, обнаруженных в пределах гарантийного срока. Бремя доказывания обстоятельств того, что выявленные дефекты не явились следствием ненадлежащего качества выполненных работ, а появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта, лежит на подрядчике.

Для разрешения разногласий сторон о причинах выявленных дефектов суд первой инстанции правомерно назначил экспертизу.

Заключением ООО "Сибирский инновационный испытательный центр" от 10.06.2019 N 10-06/19 в рамках судебной экспертизы установлено, что продольные трещины расположены на продольных стыках полос асфальтобетонного покрытия, это технологические трещины, которые образовались в результате нарушения технологии производства работ по устройству асфальтобетонного покрытия.

Поперечные трещины на покрытии улиц, за исключением Красноярского тракта, являются отраженными. На Красноярском тракте поперечные трещины являются температурными, так как не имеют распространение в нижележащие слои. На улицах Березовая, 22 апреля и 2-я Солнечная предусмотрены работы по санации трещин, которые не произведены. По всем остальным улицам работы по санации не предусматривались сметами, поэтому "недостатков выполненных работ подрядчика нет".

Определением суда от 15.10.2019 по делу назначена повторная судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту/экспертам общества с ограниченной ответственностью "Центр судебной экспертизы и оценки".

В соответствии с заключением эксперта N 03-12/19 причиной возникновения недостатков являются нарушения технологии производства работ.

Наличие отдельных очагов повреждения указывает на последствия некачественно выполненных ремонтных работ, связанных с нарушением технологии производства работ (очаговое недоуплотнение асфальтобетонной смеси) и использованием недоброкачественных материалов при изготовлении асфальтобетонной смеси (слабые адгезивные свойства инертных составляющих).

Причинами выкрашивания покрытий, прежде всего, является низкое качество асфальтобетонных смесей, оно возникает, прежде всего, из-за недостаточной связи между минеральными материалами и органическим вяжущим, недоуплотнения покрытия в холодную и дождливую погоду, загрязнения, использования недоброкачественных материалов (пережог асфальтобетонной смеси, попадание необработанного щебня или песка в смесь и т. д.). В исследуемом случае наблюдается начальная стадия выкрашивания покрытия в местах шелушения.

Экспертом выявлено нарушение технологии выполнения ремонтных работ по устройству дорожного покрытия связанное с недостаточной трещиностойкостью асфальтобетонного покрытия, обусловленное несоответствием деформативных свойств битума реальным температурным условиям работы покрытий.

Колейность образуется при значительных осевых нагрузках, в результате недостаточного уплотнения слоя при укладке, применения пористых смесей с недостаточным содержанием щебня, а так же при интенсивном образовании трещин и проломов. Обламывание кромок является результатом заниженных обочин.

Оценив экспертное заключение N 03-12/19 ООО "ЦСЭИО", суд пришел к выводу о его соответствии требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ. В заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, содержатся ответы на все поставленные вопросы, противоречия в выводах экспертов отсутствуют. Изложенные в заключении выводы эксперта не противоречат иным доказательствам, имеющим отношение к фактическим обстоятельствам по делу.

Возражения подателя жалобы со ссылкой на ненадлежащую квалификацию экспертов, коллегией суда отклоняются.

Нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения; квалификация эксперта подтверждена представленным в дело документами, отводов эксперту не заявлено.

Вопреки мнению ответчика, представленные в дело заключения не содержат противоречивых выводов: и в заключении ООО "Сибирский инновационный центр", и в заключении ООО "Центр судебной экспертизы и оценки" сделан вывод о том, что выявленные дефекты являются следствием нарушения технологии производства работ.

Проведение по делу повторной экспертизы по ходатайству сторон имело место в связи с тем, что первой экспертизой установлены причины только одного вида дефектов - поперечных и продольных трещин, в отношении иных дефектов причины не установлены.

Доводы общества об отсутствии вины подрядчика в образовании дефектов со ссылкой на заключение ООО "Сибирский инновационный центр", поскольку в сметной документации заказчика (истца) работы по санации трещин не были предусмотрены, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По условиям части 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

Согласно положениям Отраслевого дорожного методического документа (Рекомендации по технологии санации трещин и швов в эксплуатируемых дорожных покрытиях, изданы на основании Распоряжения Росавтодора от 23.10.2013 N 1661-р) - ОДМ 218.3.036-2013 технология ремонта (санации) предусмотрены технологические операции в зависимости от ширины раскрытия трещин (п. 5.7.).

Состав работ и их стоимость при проведении ремонтных работ по санации трещин асфальтобетонного покрытия определены в ТЕР27-06-037-01 "Санация трещин в асфальтобетонном покрытии битумно-герметизирующей мастикой".

Следовательно, подрядчик, являясь профессиональным участником в сфере строительства, должен был выявить недостатки переданной сметной документации в части отсутствия санации трещин, с учетом обязательных строительных норм и правил, и своевременно сообщить об этом заказчику, чего подрядчиком не сделано.

Поэтому суд не усматривает оснований, освобождающих подрядчика от исполнения гарантийных обязательств.

Исковые требования подлежат удовлетворению.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, допустив процессуальное нарушение, которое привело к принятию неправильного решения, является ошибочным.

Арбитражный суд рассматривает иск по тем предмету и основанием, которые заявлены истцом, и не вправе выйти за пределы заявленных требований по собственной инициативе.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции не вышел за пределы заявленных требований; из текста заявления об уточнении исковых требований от 08.10.2019 в совокупности с занимаемой позицией и представленными в обоснование требований доказательствами, не следует отказ БУ "УДХБ" от требований об устранении дефектов выполненных ремонтных работ по улицам Березовая, 22 Апреля и 2-я Солнечная.

Доводы о том, что в отношении данных объектов замечания (недостатки) устранены, противоречат заключению судебной экспертизы N 03-12/19, из которого следует наличие недостатков на обследуемых по указанным адресам дорогам (л.д. 117-120, л.д. 133-134, л.д. 140-146 т.6).

В суде апелляционной инстанции представитель истца волю на отказ от исковых требований в части в суде первой инстанции не подтвердил.

При рассмотрении дела об отказе от иска в порядке, предусмотренном статьёй 49 АПК РФ, заявлено не было.

Учитывая изложенное, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 07.02.2020 Арбитражного суда Омской области по делу N А46-12002/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Е.В. Аристова Н.В. Тетерина