Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 г. N 21АП-50/20 по делу N А83-12246/2019

11 июня 2020 г.

Дело N А83-12246/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 04.06.2020.

В полном объёме постановление изготовлено 11.06.2020.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Тарасенко А.А., судей Колупаевой Ю.В., Сикорской Н.И.,

при ведении протокола и аудиозаписи секретарями судебного заседания Молчановой В.С., Грабищенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Багрич Александра Дмитриевича на решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.11.2019 по делу N А83-12246/2019 (судья Радвановская Ю.А.)

по иску индивидуального предпринимателя Багрич Александра Дмитриевича

к государственному унитарному предприятию Республики Крым "Крымэнерго"

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Управления федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и г.Севастополю, общества с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк внешнеторгового финансирования"

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от государственного унитарного предприятия Республики Крым "Крымэнерго" - Шафранова Снежана Анатольевна, по доверенности от 09.01.2020 N 074-Д, Карасев Евгений Николаевич, по доверенности от 09.01.2020 N 078-Д,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Багрич Александр Дмитриевич (далее - истец, предприниматель, Багрич А.Д.) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с исковым заявлением к государственному унитарному предприятию Республики Крым "Крымэнерго" (далее - ответчик, предприятие) о взыскании убытков в виде комиссии за выпуск гарантии в размере 250 900 руб., расходов по оплате юридических услуг в размере 50 000 руб., а также расходов по оплате государственной пошлины за подачу иска в размере 9 018 руб. Исковые требования мотивированы тем, что истец понес убытки в связи с оплатой выпуска банковской гарантии на обеспечение контракта, впоследствии незаключенного с ответчиком по вине истца.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 15.11.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. Суд первой инстанции руководствовался тем, что предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта. Истец самостоятельно, по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии.

Не согласившись с указанным решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять новый судебный акт. Апеллянт полагает, что поскольку результаты аукциона, победителем которого был признан истец аннулированы и государственный контракт с истцом не был заключен в установленный срок по вине ответчика, истец не получил то, на что был вправе рассчитывать. В связи с этим понесенные им расходы в размере 250 900 руб. являются реальными убытками.

Представители предприятия в судебном заседании поддержали свои возражения против апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представителей не направили, в связи, с чем рассмотрение жалобы возможно в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в порядке главы 34 АПК РФ, исследовав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, апелляционный суд считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 12.12.2018 на официальном сайте для размещения заказов для государственных и муниципальных нужд размещен заказ предприятия на оказание услуг по выполнению кадастровых работ по оформлению технических планов на линейные объекты недвижимого имущества N 0175200000418000665.

Согласно извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме муниципальный контракт предусматривает обеспечение в размере 5 679 876,51 руб.

29.12.2018 на электронной торговой площадке в соответствии с положениями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" проведен открытый аукцион в электронной форме, победителем которого признан предприниматель Багрич А.Д., что подтверждается протоколом подведения итогов аукциона от 29.12.2018. Результаты проведения итогов аукциона были размещены 09.01.2019.

До опубликования результатов аукциона в УФАС Республики Крым и г.Севастополя 26.12.2018 подана жалоба, рассмотрение которой было назначено на 09.01.2019.

10.01.2019 по результатам рассмотрения УФАС принято решение N 06/4046-18 о признании жалобы обоснованной и выдаче предписаний об отмене конкурсных протоколов, внесении изменений в конкурсную документацию.

17.01.2019 между предпринимателем и обществом с ограниченной ответственностью "Коммерческий банк внешнеторгового финансирования" (далее - банк) заключено соглашение об условиях предоставления банковских гарантий N БГЛ-2019/00003 (далее - соглашение).

Согласно пункту 2.2.1 соглашения банк обязуется в соответствии с условиями настоящего соглашения выдать гарантию исполнения контракта на сумму 8 519 814,77 руб. со сроком действия до 31.07.2019 в пользу предприятия для целей обеспечения обязательств по гражданско-правовому договору на оказание услуг по выполнению кадастровых работ по оформлению технических планов на линейные объекты недвижимого имущества (закупка N 0175200000418000665), заключаемому между предпринимателем и предприятием по результатам аукциона на электронной площадке.

Пунктом 4.1 соглашения установлено, что Багрич А.Д. оплачивает банку комиссию за выпуск гарантии в размере 250 900 руб., комиссия оплачивается до выдачи банковской гарантии.

Платежным поручением от 09.01.2019 N 9 истцом оплачено 250 900 руб. в счет оплаты выпуска банковской гарантии.

Однако ввиду незаключения контракта истец посчитал, что ему были причинены убытки в виде денежных средств, оплаченных за выпуск гарантии, в связи чем истцом 04.04.19 была направлена в адрес ответчика претензия о необходимости возмещения убытков, которая была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Оставление соответствующей претензии без ответа, послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

При решении вопроса об обоснованности доводов апелляционной жалобы суд руководствуется следующим.

Суд первой инстанции при принятии решения по настоящему спору, руководствовался тем, что осуществляя хозяйственную коммерческую деятельность, заключая контракт и избирая способ обеспечения его исполнения в виде предоставления банковской гарантии, истец действовал на свой страх и риск и принял на себя, в том числе, возможный риск наступления негативных последствий.

Таким образом, по мнению суда первой инстанции, предоставление банковской гарантии не являлось обязательным условием для участия в торгах и заключения контракта. Истец самостоятельно, по собственному желанию выбрал способ обеспечения исполнения контракта в виде предоставления банковской гарантии.

Однако в силу части 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) предусмотрена обязанность заказчика установить требование обеспечения исполнения контракта.

Исполнение контракта согласно части 3 названной статьи может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона N 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом N 44-ФЗ (пункт 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 3 статьи 54 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику.

При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказнику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 Закона N 44-ФЗ.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 5 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ).

Таким образом, каким способом обеспечить исполнения контракта, путем внесения наличных средств или в виде предоставления банковской гарантии, находится исключительно введении истца, то есть предприниматель имеет право избирать какой способ для него является приемлемым.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований согласиться с мнением суда первой инстанции о том, что осуществляя коммерческую деятельность, заключая контракт и избирая способ обеспечения его исполнения в виде предоставления банковской гарантии, истец действовал на свой страх и риск и принял на себя, в том числе, возможный риск наступления негативных последствий.

Вместе с тем, неправильное применение норм материального права не привело к принятию незаконного решения суда.

В силу статей 15 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и части 1 статьи 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков. Кроме того, такое лицо должно доказать, что принимало все зависящие от него меры для предотвращения (уменьшения) убытков.

Согласно статье 368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

В силу подпункта 3 пункта 1 статьи 378 ГК РФ обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращении ее гаранту.

В пункте 6 части 2 статьи 45 Закон N 44-ФЗ установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд считает, что в случае, если контракт заключен не был, оснований для взимания платы за пользование банковской гарантией не имеется.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Западного округа от 24.11.2015 по делу N А56-16695/2014, от 23.08.2019 по делу N А66-14127/2018, Арбитражного суда Центрального округа от 19.12.2019 по делу N А83-509/2019.

Как указывалось выше, УФАС принято решение от 10.01.2019 N 06/4048-18реш о признании открытого аукциона в электронной форме недействительным (л.д. 24-33 том 1), и выдало предписания об отмене конкурсных протоколов.

Таким образом, отлагательное условие в данном случае не наступило, в связи с чем у предпринимателя не возникло никаких обязанностей перед предприятием, которые необходимо было бы обеспечить.

При таких обстоятельствах, предприниматель вправе ставить вопрос перед гарантом о правомерности удержания последним соответствующих денежных средств в отсутствие обязательств, вытекающих из незаключенного контракта.

Предприниматель этого не сделал, что свидетельствует о непринятии им разумных и достаточных мер, направленных на уменьшение (исключение) якобы причиненных ему убытков.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что Багрич А.Д. не проявил должной осмотрительности, поскольку во всяком случае с 16.01.2019 (письмо от предпринимателя от 16.01.2019 N 26, том 1 л.д.126) знал о том, что в УФАС находится на рассмотрении жалоба на проведение процедуры открытого аукциона в электронной форме, по которому он был признан победителем.

При этом о наличии соответствующей жалобы ему должно было быть известно уже с 26.12.2018, поскольку УФАС было размещена информация о поступлении соответственной жалобы в единую информационную систему (л.д. 82 том 1).

Однако, истец, зная об указанных обстоятельствах, 23.01.2019 обратился в банк для выдачи банковской гарантии (банковская гарантия от 21.01.2019, л.д. 43 том 1) и оплатил ее выдачу.

Данный факт, подтверждается также платежным поручением от 09.01.2019 N 9 на сумму 250 900 руб. (л.д. 53 том 1).

Таким образом, по мнению апелляционного суда, поведение предпринимателя нельзя признать добросовестным, поскольку он не предпринял необходимых мер по уменьшению (предотвращению) причинения ему убытков.

При этом довод банка о том, что внесенная сумма была перечислена истцом за выдачу банковской гарантии, а не для пользования ею, является несостоятельным.

Вне зависимости от того, имеется ли в соглашении о предоставлении банковской гарантии от 17.01.2019, заключенным между банком и предпринимателем (л.д.34-41 т.1), условие, предусмотренное пункте 6 части 2 статьи 45 Закон N 44-ФЗ, соответствующее правило закона об отлагательном условии должно соблюдаться.

Принимая во внимание положения статьи 431 ГК РФ, разъяснения, данные в пункте 45 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", апелляционный суд приходит к выводу о том, что стоимость услуги по предоставлению банковской гарантии зависит от срока ее действия, уплачивается именно за пользование банковской гарантией, а не только за факт ее выдачи, в связи с чем гарант вправе взимать вознаграждение за периоды, кода она действовала.

Соответствующих доказательств, свидетельствующих о несении определенных затрат на изготовление банковской гарантии, применения специальной бумаги и печати, ни предпринимателем, ни банком в материалы дела не представлены.

Категоричная позиция банка и предпринимателя по делу сводится к тому, что вся сумма, уплаченная предпринимателем банку, подлежит возмещению предприятием в качестве причиненных убытков.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 9 и абзаца 2 части 6 статьи 121 Кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, а также последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку предприниматель не доказал размер понесенных затрат на техническое оформление банком гарантии, апелляционный суд не усматривает оснований и для взыскания указанной суммы.

При таких обстоятельствах, оснований для удовлетворения исковых требований не имеются.

На основании изложенного оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являющихся безусловным основанием для его отмены, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены или изменения решения суда по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, не имеется.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 АПК РФ, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 15.11.2019 по делу N А83-12246/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Багрич Александра Дмитриевича - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.А. Тарасенко

Судьи

Ю.В. Колупаева Н.И. Сикорская