Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2020 г. N 09АП-17258/20 по делу N А40-308784/2018

10 июня 2020 г.

дело N А40-308784/18

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.

Судей Бодровой Е.В., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ответчика

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04.02.2020 г. (резолютивная часть от 27.01.2020 г.)

по делу N А40-308784/18

по иску ФКР МОСКВЫ (ОГРН 1157700003230)

к ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (ОГРН 1167746174012)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФКР МОСКВЫ (Заказчик) предъявило ООО "ТИ ДЖИ ВИ" (Подрядчик) иск о взыскании штрафа в размере 4 003 346 руб. 98 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 27.01.2020 г., изготовленным в полном объеме 04.02.2020 г., исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с решением, Ответчик подал апелляционную жалобу.

Неявившиеся стороны уведомлены о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 2 л.д. 10).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между Фондом капитального ремонта многоквартирных домов города Москвы (Истец, Заказчик, ФКР Москвы) и обществом с ограниченной ответственностью "ТИ ДЖИ ВИ" (Ответчик, Генподрядчик) заключен договор от 31.05.2017 N ПКР-000086-17 на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных по адресам: г. Москва, ЗАО, Дубнинская ул., д. 10, к. 4, согласно п. 2.1. которого Заказчик поручает, а Генподрядчик принимает на себя обязательство в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 12 к настоящему Договору) своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет, с использованием собственных материалов, конструкций, изделий и оборудования выполнить весь комплекс работ по разработке проектной документации по капитальному ремонту общего имущества и выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах (Работы), по адресу(ам), предусмотренным Адресным перечнем (Приложение N2к настоящему договору), (Объект, Объекты), включая разработку проектной документации, выполнение строительно-монтажных работ на каждом Объекте, поставку Материалов, Изделий, Конструкций, своевременное устранение недостатков (дефектов), сдачу каждого Объекта (-ов) по Акту приемки выполненных работ по разработке проектной документации, Акту приемки выполненных работ по Объекту, выполнение обязательств в течение Гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных работ.

В соответствии с п. 4.1 Договора Генподрядчик обязуется выполнить Работы по Договору, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая выполнение этапов работ по отдельным элементам (системам) здания в соответствии с Графиком производства работ (Приложение N 1 к настоящему Договору). Никакие задержки и нарушения в выполнении работ не могут служить основанием для требования Генподрядчика о продлении сроков выполнения работ, как в целом, так и по отдельным элементам (системам) здания, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным: элементам (системам) здания, за исключением случаев, специально оговоренных в настоящем Договоре, либо предусмотренных нормами действующего законодательства РФ.

Сроки начала и окончания выполнения работ по отдельным элементам (системам) здания по каждому Объекту, включая сроки выполнения этапов работ по отдельным элементам (системам) здания, а также работ в целом, являются исходными для определения имущественных санкций в случае нарушения Генподрядчиком сроков производства Работ.

Договором установлен срок начала работ 11.06.2017, окончание 31.11.2017.

В силу п. 14.1. Договора настоящий договор может быть расторгнут досрочно Заказчиком в одностороннем внесудебном порядке (односторонний отказ от исполнения Договора).

Согласно п. 14.7. Договора Заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения Договора, оплатив Генподрядчику стоимость надлежащим образом: выполненных и принятых работ, в следующих случаях:

п. 14.7.1. систематического (2 и более раз) нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ на Объекте (-ах). Нарушение сроков выполнения работ подтверждается Актами простоя либо задержками в передаче Акта (-ов) о приемке работ каждого элемента (системы) здания или Акта (-ов) о приемке законченных работ на Объекте (-ах) в контрактную службу через систему одного окна;

п. 14.7.2 задержка Генподрядчиком начала выполнения работ более чем на 5 календарных дней по причинам, не зависящим от Заказчика или собственников помещений в многоквартирном доме;

п. 14.7.3. Неоднократного (2 и более раз в течение одного календарного месяца) несоблюдения Генподрядчиком требований по качеству работ и/или технологии проведении работ. Несоблюдение Генподрядчиком требований по качеству работ и/или технологии проведения работ фиксируется в Журнале производства работ, а также Акте об обнаружении недостатков (дефектов);

п. 14.7.6. Нарушения Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 календарных дней по любому из Объектов.

Установлено, что в рамках исполнения Договора Генподрядчик допустил нарушение начала сроков выполнения работ продолжительностью, более 5 календарных дней, что подтверждается актом выверки объемов выполненных работ от 20.02.2018, согласно которому установлено нулевое выполнение работ.

В силу п. 14.14. Договора датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем расторжении Договора признается дата получения Заказчиком подтверждения о вручении Генподрядчику решения об одностороннем отказе или дата получения заказчиком информации об отсутствии Генподрядчика по его адресу, указанному в настоящем Договоре. При невозможности получения подтверждения или информации датой надлежащего уведомления Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения Договора признается дата по истечении 15 (пятнадцати) дней е даты, направления решения заказчика об одностороннем отказе.

Согласно п. 14.14. Договора решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения Договора вступает в силу, и Договор считается расторгнутым через 3 (три) дня с даты надлежащего уведомления Заказчиком Генподрядчика об одностороннем отказе от исполнения до говора.

На основании вышеизложенного, Истец расторг Договор с Ответчиком в одностороннем порядке, направив Решение от 10.05.2018 об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора и уведомление от 10.05.2018 г, N Исх-У-105/8 в адрес Ответчика, указанные документы были направлены в адрес Ответчика по почте, что подтверждается письмом N 7 внутренних почтовых отправлений от 10.05.2018 и описью вложения в ценное письмо.

Следовательно, на основании Решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения договора, с учетом п. 14 Договора последний считается расторгнутым с 31.05.2018.

Согласно п. 12.7.12. Договора, в случае досрочного расторжения договора, в одностороннем порядке, по инициативе Заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7 Договора Генподрядчик уплачивает штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615.

Согласно представленному истцом расчету сумма штрафа по спорному договору составляет 4 003 346 руб. 98 коп.

Доказательств погашения штрафа в добровольном порядке ответчик не представил.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о правомерности заявленных исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что неустойка не предусмотрена договором, поскольку ссылка в договоре на пункт 228 противоречит постановлению Правительства и Гражданскому кодексу Российской Федерации, - является необоснованным, на основании следующего.

В соответствии со статьей 431 Кодекса при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В соответствии с преамбулой Договора Стороны условились соблюдать требования Гражданского кодекса Российской Федерации, Жилищного кодекса Российской Федерации, постановления Правительства РФ от 01.07.2016 N 615 "О порядке привлечения подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме и порядке осуществления закупок товаров, работ, услуг в целях выполнения функций специализированной некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах" (далее - постановление Правительства РФ N 615-ПП) и иных правовых актов Российской Федерации и города Москвы, по результатам электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества многоквартирных домов.

Таким образом, ссылка в п. 12.7.12. Договора на то, что Генподрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП является понятной и была известна сторонам при заключении договора.

Между истцом и ответчиком в соответствии с абзацем первым статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации в Договоре было достигнуто соглашение о неустойке, поскольку Договор должен считаться заключенным на основании пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации без каких-либо разногласий, т.к. доказательств направления протокола разногласий, иных документальных возражений ответчиком в материалы дела не представлено.

Статьёй 708 ГК РФ установлено, что, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, предусмотренной законом или договором неустойкой.

По смыслу статьи 330 ГК РФ по основаниям возникновения неустойка подразделяется на законную (нормативную) и договорную (добровольную).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Из смысла приведенных выше нормативных положений следует, что договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и, соответственно, ее размер, порядок исчисления, условия применения и т.п. определяются исключительно по их усмотрению. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает требования к форме соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ): соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (часть 1 статьи 331 ГК РФ); несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Исходя из указанных норм права, следует, что соглашение о неустойке должно быть определенным и содержать в себе основание, форму, вид и размер ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение того или иного обязательства.

Договор содержит текст п. 12.7.12, устанавливающего штраф в письменном виде, что не оспаривается сторонами.

Пункт 12.7.12 Договора текстуально выделен в отдельный вид ответственности.

В отношении размера ответственности пункт содержит ссылку на п. 228 Постановления N 615.

Таким образом, условие о размере штрафа определено сторонами в договоре в письменном виде с достаточной ясностью и определенностью, а доводы Ответчика не соответствуют обстоятельствам дела.

Согласно статье 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно правовой позиции изложенной в п. 3. Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и её пределах" при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

Следовательно, для Истца и Ответчика норма ст. 715 ГК является императивной.

Согласно Графику производства и стоимости работ (приложение N 1 к Договору) все работы должны быть закончены Ответчиком 31.12.2017.

Акт выверки объемов работ по объекту по адресу Дубнинская ул., д. 10, к.4 составлен 20.02.2018, т.е. за пределами срока окончания работ. Из данного обстоятельства следует, что окончание работ к сроку, указанному в графике явно невозможно. Одновременно Ответчиком не предоставлено документов, из которых следует полное исполнение обязательств по выполнению работ и сдаче их Истцу к указанной дате.

В соответствии с п. 1.2. Договора Акт выверки объемов Работ, это документ, оформляемый по итогам выверки объемов выполненных Генподрядчиком работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.2.7. настоящего Договора. Является допустимым и достаточным доказательством объемов работ, фактически выполненных Генподрядчиком.

Согласно п.5.2.7. Договора у Заказчика имеется право в любое время в ходе производства Работ на Объекте(-ах) производить выверку объемов выполненных Генподрядчиком работ.

Следовательно, Актом выверки зафиксирован объем, подтверждающий несоблюдение ответчиком обязательств по договору и у Истца возникло установленное законом право на односторонний отказ от исполнения договора.

Условия, конкретизирующие право на расторжение Договора в одностороннем порядке установлены в п. 14.7. Договора.

Пунктом 14.7.6. Договора установлено основание - нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней по любому из Объектов.

Таким образом, условиями Договора не конкретизирован перечень документов, фиксирующих нарушение Генподрядчиком сроков выполнения работ продолжительностью более 15 дней.

Период с 31.12.2017 до 20.02.2018 превышает 15 дней, соответственно присутствует объективный сторона нарушения обязательств по договору со стороны Ответчика.

В соответствии с п. 1.8. Договора акт простоя - документ, оформляемый в целях фиксации просрочки Генподрядчика в выполнении Работ по настоящему Договору, согласно Графика производства и стоимости работ. Оформляется в порядке, предусмотренном п. 5.1.6.1 настоящего Договора. Является допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки, а также основанием для привлечения Генподрядчика к ответственности за несвоевременное исполнение принятых на себя обязательств, предусмотренной настоящим Договором.

Согласно п. 5.1.6.1. Договора если в ходе осуществления строительного контроля будет выявлена просрочка Генподрядчика в выполнении Работ по настоящему Договору, включая выполнение работ по отдельным элементам (системам) здания или по этапам работ по отдельным элементам (системам) здания, установленных Графиком производства и стоимости работ, Заказчик направляет Генподрядчику письменный вызов на Объект, по которому была выявлена просрочка, для составления Акта простоя. В случае неявки надлежащим образом уполномоченного представителя Генподрядчика на Объект либо его необоснованного отказа от подписания Акта простоя, об этом производится соответствующая отметка в Акте простоя, и он принимается без участия Генподрядчика и является допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки.

Устранение указанных в настоящем пункте нарушений фиксируется Сторонами в Акте об устранении недостатков. Не устранение указанных в настоящем пункте нарушений фиксируется путем составления Сторонами повторного Акта простоя. Повторные комиссии по обследованию фактов просрочки формируются из уполномоченных лиц, аналогично по составу первоначально собранной комиссии.

Также допустимым и достаточным доказательством допущенной Генподрядчиком просрочки начала или окончания выполнения работ являются Акт открытия работ по Объекту, Акт приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, Акт приемки выполненных работ по Объекту, оформленные в соответствии с условиями настоящего Договора.

Пунктом 12.6. Договора за невыполнение или ненадлежащее исполнение Генподрядчиком обязательств по срокам выполнения работ на Объекте(-ах) в соответствии с Графиком производства и стоимости работ, Генподрядчик уплачивает Заказчику неустойку в размере:

12.6.1. - 0,1% от стоимости соответствующих работ по элементу (системе) здания или этапа работ по отдельному элементу (системе) здания за каждый день просрочки (в случае просрочки продолжительностью от 1 до 10 дней); - 0,2% от стоимости соответствующих работ по элементу (системе) здания или этапа работ по отдельному элементу (системе) здания за каждый день просрочки (в случае просрочки продолжительностью свыше 10 дней).

При этом, размер неустойки увеличивается до 0,2% начиная с 11-го дня просрочки исполнения обязательств по настоящему Договору.

12.6.2. - 0,1 % от стоимости работ по Объекту за каждый день просрочки в случае задержки срока открытия работ по Объекту, предусмотренного Приложением N 1 к настоящему Договору.

Таким образом, пунктами 12.6. и 12.7.12. Договора установлены разные виды ответственности за разные нарушения обязательств, по пункту 12.3 ответственность за выполненные работы, по п. 12.7.12 в связи с невыполнением работ.

Соответственно, порядок фиксации нарушений по указанным пунктам разный:

для привлечения к ответственности по п. 12.6 необходимо составление актов простоя, или наличие Акта открытия работ по Объекту, Акта приемки выполненных работ по элементу (системе) здания, Акта приемки выполненных работ по Объекту, оформленные в соответствии с условиями настоящего Договора;

для привлечения к ответственности по п. 12.7.12. достаточно акта выверки объемов работ или иных документов, подтверждающих отсутствие выполненных работ, в том числе отсутствие актов приемке выполненных работ по элементу (системе) здания и актов по форме КС-2, отчетов о выполненных работах, исполнительной документации, актов скрытых работ.

Истцом заявлено требование о взыскании штрафа по п. 12.7.12 в связи с нарушением сроков выполнения работ, а не в связи с просрочкой выполнения работ.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию со стороны Ответчика, входят обстоятельства, подтверждающие выполнение обязательств по договору в порядке и сроки, установленные договором. Доводы Ответчика не соответствует обстоятельствам дела, поскольку не подтверждены соответствующими доказательствами.

Условие о штрафе установлено в договоре в соответствии с требованиями закона и согласовано сторонами.

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Статьёй 432 ГК РФ установлено, что договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с Положением о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 июля 2016 г. N 615 (далее - Постановление) подрядная организация, включенная в реестр квалифицированных подрядных организаций, вправе направить оператору электронной площадки, на которой планируется проведение электронного аукциона, запрос о разъяснении положений документации об электронном аукционе. В течение одного часа после поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику (п. 140).

Пунктом 141 Постановления установлено, что в течение 2 рабочих дней со дня поступления от оператора электронной площадки запроса заказчик размещает на официальном сайте и сайте оператора электронной площадки разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, наименования заинтересованного лица, подавшего запрос, если такой запрос поступил заказчику не позднее чем за 3 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе. Разъяснение положений документации об электронном аукционе не должно изменять ее суть. Указанные в пункте 140 настоящего Положения запросы, поступившие позднее установленного срока, не принимаются оператором электронной площадки.

Пунктом 235 Постановления, установлено, что любой участник предварительного отбора, электронного аукциона имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном антимонопольным законодательством Российской Федерации, действия (бездействие) заказчика, органа по ведению реестра, комиссии по проведению предварительного отбора, ее членов, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, оператора электронной площадки при организации и проведении закупки, при осуществлении закупки у единственной подрядной организации, заключении договоров о проведении капитального ремонта по их результатам

В соответствии с п. 12.7.12. в случае досрочного расторжения настоящего Договора в одностороннем порядке по инициативе Заказчика, по основаниям, указанным в п. 14.7. настоящего Договора, штраф в размере, предусмотренном п. 228 постановления Правительства РФ N 615-ПП. Указанный штраф уплачивается помимо средств, которые Генподрядчик обязан будет возместить Заказчику в качестве причиненных убытков (вреда).

Пункт 228 Постановления является нормой императивного действия и подлежит применению сторонами договора.

Ответчиком не предоставлено доказательств обращения за разъяснениями п. 12.7.12 Договора в соответствии с п. 140 Постановления, либо обжалования в соответствии с п. 235 Постановления действий или бездействий заказчика. Следовательно, на момент подписания у ответчика не вызывали сомнений условия п. 12.7.12 Договора, соответственно, непонимание либо возражения о том, в каком размере и по каким основаниям взимается штраф отсутствовали.

Таким образом, условие Договора о штрафе в связи с отказом заказчика от исполнения договора в одностороннем порядке соответствует требованиям Гражданского кодекса РФ, Постановления N 615 и является согласованным.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены обжалуемого решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 04.02.2020 г. (резолютивная часть от 27.01.2020 г.) по делу N А40-308784/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова П.А. Порывкин