Раздел 1.10. Антимонопольное законодательство

Раздел 1.10. Антимонопольное законодательство

1.10.1. Оценка ситуации в сфере антимонопольного законодательства

Антимонопольное законодательство Российской Федерации, разработанное в начале 90-х гг. и подвергшееся модернизации в последующие годы, позволило в течение десяти лет провести существенную работу по пресечению монополистической деятельности и развитию конкуренции в Российской Федерации. Однако со временем четко обозначились потребности в дальнейшем совершенствовании российского антимонопольного законодательства с учетом опыта правоприменительной практики и необходимости сближения российского законодательства с международными правилами и нормами.

Не достигнута пока стратегическая цель создания законодательной базы, необходимой для проведения эффективной конкурентной политики в среднесрочной перспективе. Это позволяет говорить о необходимости не просто продолжить данную работу, но и поднять ее на качественно новый уровень в соответствии с экономическими реалиями и новыми международными подходами к этой сфере регулирования. Работа по совершенствованию антимонопольного законодательства должна быть продолжена.

Неотъемлемой частью государственной стратегии развития России является совершенствование и развитие антимонопольного законодательства, которое в странах с рыночной экономикой является действенным регулятором рыночных отношений. При рассмотрении ходатайств хозяйствующих субъектов о разрешении проведения экономической концентрации (в первую очередь слияний) антимонопольные органы должны предусмотреть возможные социально-экономические последствия от каждой конкретной сделки не только на текущий, но и на будущий период времени.

Конкуренция является основой развития рыночной экономики, способствуя расширению производства, обеспечивая развитие научно-технического прогресса и оптимальное распределение ресурсов на товарных рынках. Реализация государственной конкурентной политики способствует созданию благоприятной бизнес - среды и оживлению деловой активности во всех сферах экономики. Важнейшим условием развития рыночной экономики является обеспечение конкуренции, которая способствует наиболее эффективному распределению финансовых ресурсов. В настоящее время одним из институциональных ограничений развития является недостаточная эффективность принимаемых мер, направленных на развитие конкуренции и ограничение монополистической деятельности.

Развитие малого бизнеса должно служить существенным фактором формирования конкурентной среды в Российской Федерации. Большинство малых предприятий являются многопрофильными, что повышает их устойчивость на рынке за счет работы на различных его сегментах и внутрипроизводственного перераспределения ресурсов.

Вхождение России в систему глобальных экономических связей выдвигает качественно новые задачи перед российской государственной экономической политикой в целом, и перед конкурентной политикой в частности.

Антимонопольное законодательство России сохраняет существенные различия с международными нормами. Так, при контроле экономической концентрации пороговым показателем, который используется антимонопольными органами России в качестве критерия необходимости рассмотрения сделок или действий хозяйствующих субъектов, является сумма активов юридических лиц - участников сделки или движения по последнему балансу. В большинстве же зарубежных стран таким критерием является годовой объем реализации товаров (услуг).

1.10.2. Наиболее актуальные проблемы, подлежащие решению

Прежде всего, потребуется существенно доработать действующую и создать во многом новую нормативно-правовую базу создания и развития отраслевых конкурентных рынков, проработать конкретные схемы их организации, обосновать наилучшие формы и этапы создания конкурентной среды с позиций повышения эффективности этих секторов экономики с учетом открытости в условиях международной конкуренции.

Развитие важнейших рынков возможно лишь в условиях благоприятного инвестиционного климата, устранения структурных и административных барьеров. Наряду с этим возникает необходимость проработки концептуальных подходов к оценке разумной экономической концентрации, обеспечения экономической безопасности, преодоления коррупции как экономического барьера, контроля имущественных приобретений и иных способов определения деятельности хозяйствующих субъектов, доминирующих на рынках.

Экономические преобразований в России должны осуществляться на базе создания и совершенствования законодательства, направленного на поддержание и развитие единого экономического пространства, сокращение государственного вмешательства в деятельность хозяйствующих субъектов. При этом должен быть оптимизирован государственный контроль на основе унификации и обеспечения сопоставимости ведомственной информации, повышения скоординированности, оперативности и обоснованности решений, принимаемых властными органами.

На рассматриваемый период должно быть, как представляется, оформлено вступление России в ВТО. Соответственно, должны быть приняты меры по адаптации российского экономического законодательства к нормативно-правовой базе ОЭСР, включающие в себя около 40 юридических обязательств и более 100 рекомендаций, деклараций и договоренностей.

Особого внимания требуют вопросы перехода государственных предприятий - монополистов российской экономики под контроль частных предпринимателей в процессе их приватизации, в том числе реализации процедуры банкротства. Отсутствие должного государственного внимания к продаже в одни руки, как самих предприятий-монополистов, так и контрольных пакетов акций указанных предприятий может иметь негативные последствия в широком диапазоне, в том числе:

- возможная продажа указанного пакета акций иностранному инвестору, заинтересованному в уходе данного предприятия с российского рынка, с заполнением указанной ниши аналогичной импортной продукцией;

- перепрофилирование предприятия под предлогом временной неплатежеспособности основных покупателей продукции на иную продукцию, пользующуюся временным платежеспособным спросом;

- фактическая продажа контроля над предприятием конкуренту или одному из потребителей, что приводит, как правило, к росту цен на продукцию для других потребителей-конкурентов.

Деятельность Торгово-промышленной палаты Российской Федерации по развитию конкуренции и антимонопольного законодательства должна быть сосредоточена на решении ряда актуальных проблем.

К ним относятся:

создание равных конкурентных условий для финансовых структур как предпосылки их укрепления и повышения капитализации в целях обеспечения повышения инвестиционной активности отечественной экономики;

обеспечение граждан и юридических лиц качественными финансовыми услугами на всей территории Российской Федерации;

обеспечение равных конкурентных условий для отечественных и иностранных компаний в связи с предстоящим вступлением Российской Федерации в ВТО.

Сегодня одна из самых актуальных задач в реализации конкурентной политики - преодоление сращивания бизнеса с органами власти всех уровней, которое порождает акты, действия и соглашения властей, ограничивающие конкуренцию. В настоящее время к административным барьерам в виде региональных запретов на перемещение продукции и услуг по территории страны, введения незаконного лицензирования, создания преимуществ предпринимателям собственного региона прибавились акты, связанные с монополизацией отдельных рынков путем создания властями унитарных предприятий с монопольными полномочиями.

Для решения задач по развитию конкуренции и совершенствованию антимонопольного законодательства необходимо:

создать систему информирования участников рынка о возможностях использования антимонопольного законодательства для защиты их прав и о правоприменительной практики в этой области;

упростить процедуру обращения участников рынка по поводу нарушений антимонопольного законодательства;

провести анализ эффективности применяемых видов и методов контроля за соблюдением антимонопольного законодательства Российской Федерации;

разработать четкие механизмы предоставления хозяйствующим субъектам государственной помощи;

перейти от разрешительного порядка к предварительному уведомлению при проведении государственного контроля экономической концентрации;

разработать комплекс мер по развитию биржевой инфраструктуры и совершенствованию механизмов регулирования биржевой торговли отдельными видами товаров.

При формировании стратегических направлений конкурентной политики нельзя не учитывать такой важнейший фактор, как федеративное устройство государства и его влияние на развитие экономики, поддержание единого рыночного пространства и развитие предпринимательства.

Кроме того, само конкурентное законодательство требует большой сопряженности с рядом отраслевых законов (особенно регулирующих сферы естественных монополий), а также рядом специальных законов (об охране интеллектуальной собственности, об отдельных организационно-правовых формах юридических лиц, об административных правонарушениях и др.).

Поэтому постоянная гармонизация антимонопольного законодательства в среднесрочной перспективе будет проводиться постоянно с учетом изменения реальной экономической ситуации в стране и законодательной базы Российской Федерации.

1.10.3. Предложения по совершенствованию антимонопольного законодательства

Необходимо внести следующие изменения в проект федерального закона "О защите конкуренции".

1. В статье 3 проекта "Сфера применения настоящего Федерального закона" предлагается восстановить неоправданно исключенную норму из действующей редакции Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон о конкуренции):

"Настоящий Федеральный закон применяется и в тех случаях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории Российской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут другие отрицательные последствия на рынках в Российской Федерации.".

Из-за исключения этой нормы в новой редакции Закона образуется существенный для конкурентного права пробел, так как неясно, касается это указание только иностранных лиц, действующих на территории РФ, или также и иных иностранных лиц, чьи действия (в т.ч. соглашения) совершаются вне пределов РФ, но оказывают влияние на состояние конкуренции на рынках РФ.

2. В пункте 8 статьи 4 проекта закона под дискриминационными условиями понимаются условия доступа на товарный рынок, условия обмена, потребления, приобретения, производства, продажи, передачи товара, которые ставят одного или нескольких хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим (другими) хозяйствующим субъектом. Полагаем, что это определение не вполне корректно. В нем недостаточно оговорки о том, что это неодинаковые рыночные условия (сравним: если речь не идет о публичном договоре или о договоре присоединения, то Гражданский кодекс Российской Федерации в общем случае допускает различные условия заключения договоров).

В связи с этим в данное определение должно быть введено дополнительное условие о том, что имеются в виду случаи, когда дискриминация осуществляется в формах монополистической деятельности (индивидуальной или групповой) или такие действия осуществляются с использованием "административного ресурса" (акты, действия, соглашения, согласованные действия органов власти, ограничивающие конкуренцию).

3. В пункте 9 статьи 4 под "недобросовестной конкуренцией" понимаются любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам, либо нанесли или способны нанести вред их деловой репутации.

На наш взгляд, формулировка "противоречат законодательству Российской Федерации" слишком широка. Например, неуплата налогов и сборов также противоречит законодательству Российской Федерации, однако не является предметом данного Федерального закона и не входит в перечень видов недобросовестной конкуренции, определенных в статье 9 законопроекта.

Полагаем также, что такое условие как "и причинили или могут причинить убытки" обязывает антимонопольные органы доказывать причинение (или возможность причинения) убытков конкуренту. Представляется, что из данного определения это условие необходимо исключить по следующим причинам:

- во-первых, установление причинно-следственной связи между действиями недобросовестных конкурентов и убытками пострадавших лиц достаточно проблематично, так как убытки нередко являются следствием одновременного воздействия множества факторов на хозяйственную деятельность предприятия. В то же время, формы недобросовестной конкуренции, в том виде как они перечислены в статье 9 законопроекта, таковы, что должны быть запрещены изначально, то есть без всяких дополнительных оговорок;

- во-вторых, вопросы определения и последующего возмещения убытков - это сфера гражданского (частного, а не конкурентного (публичного) права).

Недобросовестная конкуренция может иметь место не только по отношению к конкурентам, но и по отношению к клиентуре (обман потребителей). Об этом, в частности, свидетельствует, и содержание пункта 2 части 1 статьи 9 законопроекта. В этой связи формулировку "другим хозяйствующим субъектам-конкурентам" следует доработать.

Нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о нематериальных благах и их защите (статьи 150-152) устанавливают, в частности, что для юридических лиц установлено право на защиту деловой репутации (пункт 7 статьи 152), а для физических лиц - на защиту чести, достоинства и деловой репутации. В этой части определение недобросовестной конкуренции также не совсем корректно, так как не учитывает случаев нанесения вреда чести и достоинству физических лиц в результате недобросовестной конкуренции.

На основании изложенного предлагается определение "либо нанесли или способны нанести вред их деловой репутации" из данной статьи законопроекта исключить и перенести его в измененной форме в статью 9 проекта.

4. В пункте 10 статьи 4 проекта слова "оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара" следует заменить словами: "оказывать решающее (определяющее) влияние на одно или несколько общих условий обращения товара (цену, качество, ассортимент, объем поставок, условия расчета за товар или другие условия)".

Во-первых, такая редакция снимает споры о том, все или не все основные условия обращения товара должны подлежать влиянию одновременно; во-вторых, во избежание споров о том, что именно (какие показатели) считать этими общими условиями, перечень основных из них дан в скобках, при этом список не закрыт (дано указание на "другие условия").

Пунктом 10 доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовых организаций): доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50 процентов, если это доминирующее положение установлено антимонопольным органом исходя из стабильности доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Такой перечень критериев представляется не вполне верным. Самый главный критерий приведен, по нашему мнению, в первой части определения доминирующего положения - возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара. Именно из этого следовало бы исходить при доказывании доминирования, а вовсе не из "стабильности доли на рынке", "относительного размера долей на рынке конкурентов" и "возможности доступа на рынок других конкурентов". При такой смене критериев сущностное определение доминирования, данное в абзаце первом определения доминирующего положения, при доле хозяйствующего субъекта на рынке менее 50% никогда работать не будет.

Таким образом, если это изменение будет поддержано законодателем, то можно будет констатировать, что монопольный и олигопольный бизнес "отыграл" в свою пользу у общества и государства 15%-ю рыночную долю (ранее нижний порог доминирования составлял 35%, теперь - 50%).

На основании изложенного рассматриваемый абзац предлагается изложить в следующей редакции: "доля которого на рынке определенного товара составляет менее 50 процентов, если это доминирующее положение установлено антимонопольным органом, исходя из возможности хозяйствующего субъекта оказывать решающее (определяющее) влияние на одно или несколько общих условий обращения товара.".

Пункт 10 предусматривает также, что доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), которые не доказали, что их положение не является доминирующим, и применительно к которым выполняются в совокупности следующие условия:

б) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов стабильны, доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов ограничен;

в) реализуемый (покупаемый) хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим (другими) товаром в процессе потребления (в том числе производственного), рост цены товара не обусловливает соответствующее ему снижение спроса.

Указанные критерии предлагаем исключить. Неэластичность спроса (отсутствие замены, независимость спроса от цены), конечно, играет известную роль в замкнутости соответствующего рынка, однако без рыночной власти, определяемой, прежде всего, долей хозяйствующего субъекта на рынке, злоупотребить этой самой властью нельзя (невозможно злоупотреблять тем, чем не располагаешь).

Согласно пункту 10, доминирующим является положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. Это совершенно излишняя, на наш взгляд, запись, так как монополия (в том числе естественная) есть не что иное, как частный случай абсолютного (100%-го) доминирования.

5. Пункт 11 статьи 4 проекта под монополистической деятельностью понимает - злоупотребление хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением на товарном рынке, заключение и реализация (осуществление) соглашений либо осуществление согласованных (аналогичных) действий без заключения соглашения, запрещенных антимонопольным законодательством.

В данном случае применение термина "группа лиц" недопустимо, так как является лишь частным случаем коллективного доминирования. Это следует из определения группы лиц, которое приведено в пункте 20 статьи 4 законопроекта. Из этой посылки следует вывод: вне группы лиц коллективная монополистическая деятельность невозможна (во всяком случае, не предусматривается данным законом). Это не только противоречит реально существующим случаям, когда коллективное доминирование могут осуществлять хозяйствующие субъекты, не входящие в группу лиц (случай с согласованными действиями), но и статье 6 данного законопроекта.

На практике такая редакция нормы может повлечь вздувание цен и раскручивание инфляционных процессов. В этой связи слова "(группой лиц)" необходимо заменить словами "(хозяйствующими субъектами)".

6. В пункте 12 статьи 4 законопроекта приводиться определение категории "монопольно высокая цена".

Во-первых, необходимо применять термин "цены", так как из существа согласованных (в смысле повторяющихся, аналогичных) действий следует, что одновременно могут устанавливаться несколько монопольных цен. Они могут отличаться друг от друга, но в качественном отношении все они сходны, а именно, содержат монопольную сверхприбыль (монопольную ренту). Формулировка "существенно превышающая цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемых товаров за год, количеству покупателей (продавцов) и их составу, а также условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок)" также нуждается в доработке. Во-первых, термин "существенно" является неопределенным, и применение его в таком виде недопустимо.

Во-вторых, если искать сопоставимый по количеству покупателей, продавцов и условиям доступа рынок, то на нем, вероятнее всего, будут тоже монопольные цены, и главная задача - определение нормальной прибыльности рынка (а, следовательно, и последующее определение монопольной сверхприбыли как разницы в прибыльности конкурентного и неконкурентного рынка) - не будет решена. Главными критериями сопоставимости являются относительная однородность товаров и, соответственно, совокупность издержек на их производство.

В пункте 12 предусматривается также, что "не является монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии". Эта часть определения монопольно высокой цены должна быть, на наш взгляд, исключена, так как в противном случае данная норма, по существу, санкционирует сговор субъекта естественной монополии с органом, устанавливающим эти цены, и лишает антимонопольный орган права на ценовой контроль в этой части.

Такое положение противоречит законодательству Российской Федерации о естественных монополиях (нарушает систему сдержек и противовесов, исключая антимонопольный контроль деятельности органов по регулированию цен на продукцию субъектов естественных монополий).

7. Целесообразно сохранить доработать определение монопольно низкой цены с редакционными поправками на групповую монополистическую деятельность.

8. Следует исключить формулировку пункта 16 статьи 4 проекта ("согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию"). Некорректность данного определения возникает из-за игнорирования того простого обстоятельства, что согласованные действия хозяйствующие субъекты могут совершать как по предварительному соглашению, так и без такового, действуя эгоистично (но единообразно), каждый в своем интересе. Чаще всего согласованные действия начинаются без предварительного соглашения на рынке типа "монополистическая конкуренция", когда первым антиконкурентные действия (обычно ценовую гонку) начинает доминирующий хозяйствующий субъект. Такие антиконкурентные действия возможны также и на олигопольном рынке.

9. В пункте 17 статьи 4 необходимо, на наш взгляд, исключить предложение: "Не являются координацией экономической деятельности действия саморегулируемой организации по установлению условий доступа на товарный рынок (выходу с товарного рынка) для своих членов". Действия любого объединения коммерческих организаций должны подлежать антимонопольному контролю. Иначе под видом "саморегулируемых организаций" будет осуществлена тотальная картелизация рынков, а статья 6 этого закона перестанет работать. Под "условиями доступа" можно подразумевать все что угодно, вплоть до монопольного ценообразования, раздела рынка по кругу продавцов, ассортименту продукции и т.д.

10. В пункте 20 статьи 4 условие про "единый экономический интерес" должно быть снято. Во-первых, группы лиц образуются не только в границах одного товарного рынка. Во-вторых, экономические интересы подвижны (изменчивы) и далеко не всегда едины даже внутри группы лиц. Главное в понятии "группа лиц" - не наличие единого интереса, а наличие имущественных, родственных, договорных и прочих связей, позволяющих при необходимости реализовывать единые интересы (и не только экономические).

В этом же подпункте слова "заключили между собой соглашение или осуществляют согласованные друг с другом действия" необходимо исключить, так как такая редакция создает путаницу. В данном контексте это следует сформулировать так: "осуществляют согласованные действия на основе заключенного соглашения".

11. Неправильно ставить в один ряд понятие "соглашения" и "согласованные действия". В связи с этим следует доработать статью 6 проекта закона. Согласованные действия осуществляются на основании предварительного соглашения либо без такового. Существующая некорректная редакция этой нормы Закона о конкуренции приведет на практике к дальнейшему раскручиванию инфляции, так как ряду доминирующих хозяйствующих субъектов уже удалось убедить суды в том, что в Законе имеются в виду только согласованные действия, осуществляемые по предварительному соглашению (сговору). Для того, чтобы предотвратить такое толкование Закона о конкуренции и, соответственно, групповую монополистическую деятельность, необходимо четко переформулировать эту статью во избежание дальнейших злоупотреблений и наведения порядка в этой сфере.

10. В статье 25 законопроекта необходимо использовать формулировку не "включена в реестр", а "имеет долю на рынке соответствующего товара более 35 процентов". Доля - показатель объективный, а включение в реестр - вопрос субъективный, который в значительной степени зависит от компетентности и добросовестности государственных служащих. Подобные небрежности в законе создают коррупционные лазейки (не включили в реестр - и можно совершать любую антиконкурентную сделку).

11. В части 3 статьи 26 следует ввести норму о праве антимонопольного органа на отзыв положительного заключения, если будет установлено (после его выдачи), что была представлена недостоверная или неполная информация, приведшая к неправильным выводам об отсутствии возникновения или усиления доминирующего положения соответствующего хозяйствующего субъекта (субъектов) на товарном рынке.

Пункт 2 части 4 этой же статьи 26 необходимо дополнить оговоркой о том, что такое предписание не может носить формальный характер, то есть содержать только общее требование о необходимости соблюдения антимонопольного законодательства (такое соблюдение должно обеспечиваться в силу закона, а не в силу подобных предписаний). Если антимонопольный орган не может сформулировать конкретное требование по сохранению конкуренции (например, чтобы компания "А" могла купить завод у конкурирующей компании "С", она должна продать другой свой завод компании "Б"), то эта норма не должна применяться.

В противном случае (и это показала практика последних лет) эта норма действует как "черная дыра", через которую идет безудержная и бесконтрольная экономическая концентрация и плюс к тому процветает коррупция.

12. В части 8 статьи 28 проекта необходимо, на наш взгляд, предусмотреть право антимонопольного органа на последующий отзыв выданного положительного заключения в случае изменения (несоблюдения) условий соглашения, которое ведет к ограничению конкуренции - групповой монополистической деятельности (даже если не выдано предписание).

Список проектов нормативных правовых актов, подлежащих разработке и принятию в период до 2008 года:

N	Наименование законопроекта	Состояние
1.	Поправки в проект федерального закона Федерального закона "О защите конкуренции"	Разработаны