Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 15АП-2383/20 по делу N А53-26514/2019

город Ростов-на-Дону

15 июня 2020 г.

дело N А53-26514/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2020 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.,

при участии:

от ГУП РО "УРСВ": Логачева С.А. по доверенности от 31.01.2020 N 19/20;

от Ростовского УФАС: Акопяна Т.С. по доверенности от 28.02.2020 N 31;

от Министерства ЖКХ: Заярной А.А. по доверенности от 24.03.2020 N 16-01/1554,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы администрации Зерноградского городского поселения Зерноградского района Ростовской области и государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2019 по делу N А53-26514/2019, принятое по по заявлению государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения"; администрации Зерноградского городского поселения Зерноградского района Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области при участии третьих лиц: администрации Зерноградского района Ростовской области, общества с ограниченной ответственностью "Галактика", акционерного общества "РТ-Современные технологии", общества с ограниченной ответственностью "Донская региональная компания" (в лице конкурсного управляющего Гиченко А.Ю.), Министерство жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области о признании недействительным предупреждения,

УСТАНОВИЛ:

государственное унитарное предприятие Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (далее - предприятие, ГУП РО "УРСВ") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, УФАС по Ростовской области, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 02.07.2019 N 11794/04 об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Определением от 08.08.2019 заявление принято к рассмотрению в рамках дела N А53-26514/2019.

Определением от 08.08.2019 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены: администрация Зерноградского района; ООО "Галактика"; конкурсный управляющий ООО "Донская региональная компания" Гиченко А.Ю; АО "РТ-Современные технологии".

Администрация Зерноградского городского поселения Зерноградского района (далее - администрация поселения) также обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к управлению о признании недействительным предупреждения от 02.07.2019 N 11794/04 об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

На основании заявления возбуждено производство по делу N А53-33594/2019.

Определением от 15.10.2019 дела N А53-26514/2019 и N А53-33594/2019 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен номер N А53-26514/2019.

Решением от 30.12.2019 суд отказал в удовлетворении требований государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" и администрации Зерноградского района.

Суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, присутствующего в судебном заседании представителя Министерства жилищно-коммунального хозяйства Ростовской области.

Не согласившись с принятым судебным актом, ГУП РО "УРСВ" и администрация Зерноградского городского поселения обжаловали его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе ГУП РО "УРСВ" просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что оспариваемое предупреждение не соответствует требованиям ч.1 ст. 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ, Закон о водоснабжении) и пункту 8 части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Закон о водоснабжении не содержит однозначного, императивного требования о передаче централизованных систем водоснабжения только по концессионным соглашениям. Суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении по делу судебной экспертизы. Судом также не дана оценка соразмерности предписанных мер и их исполнимости.

В апелляционной жалобе ГУП РО "УРСВ" также заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы и поручении проведения судебной экспертизы ФБУ "Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации", ИНН 6163014804, расположенное по адресу: 344038, Ростовская область, город Ростов-на-Дону, проспект Ленина, дом 109 корпус 2; с постановкой на рассмотрение эксперта следующих вопросов:

1. Являются ли сети инженерно-технического обеспечения водоснабжения/водоотведения, принадлежащие ГУП РО "УРСВ" на праве аренды по договору N 163/18 от 03.12.2018 с ООО "Галактика", технологически связанными, в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности, с частью сетей инженерно-технического обеспечения водоснабжения/водоотведения принадлежащие муниципальному образованию "Зерноградское городское поселения", т.е. имеют ли названные объекты взаимные точки присоединения и участвуют ли в единой технологической системе водоснабжения/водоотведения?

2. Являются ли сети инженерно-технического обеспечения водоснабжения/водоотведения принадлежащие ГУП РО "УРСВ" на праве аренды по договору N 163/18 от 03.12.2018 с ООО "Галактика" частью сетей инженерно-технического обеспечения водоснабжения/водоотведения принадлежащих муниципальному образованию "Зерноградское городское поселения"?

Администрация Зерноградского городского поселения в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда, ссылаясь на то, что со стороны заявителя были представлены все необходимые доказательства, подтверждающие, что передача администрацией Зерноградского городского поселения права пользования спорного имущества соответствует критериям, установленным пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции, а именно: технические паспорта на сети водоснабжения/водоотведения, технические паспорта на насосные станции, заключение специалиста Р.А. Олейник о признании объектов водоснабжения и водоотведения Зерноградского городского поселения частью единой технологической сети и иные из которых усматривается что в рассматриваемом случае объекты, сети водоснабжения/водоотведения, переданные ГУП РО "УРСВ" по договору аренды с ООО "Галактика" и переданные муниципальные объекты системы водоснабжения/водоотведения представляют собой единую технологическую систему водоснабжения/водоотведения. Эти объекты используются по общему назначению для выработки и передачи (транспортировки) водоснабжения для обеспечения услугами водоснабжения\водоотведения потребителей Зерноградского городского поселения. На территории сельского поселения отсутствуют другие сети, насосные станции и иные объекты, либо иная возможность для подачи потребителям водоснабжения/водоотведения. До определения гарантирующей организации в соответствии с требованиями предупреждения администрация Зерноградского городского поселения не сможет расторгнуть спорные действующие договор аренды и договор хранения. Исполнение предупреждения приведет к приостановке деятельности гарантирующей организации, что неизбежно повлечет возникновение чрезвычайных ситуаций, вплоть до экологической катастрофы. Гарантирующая организация не вправе прекратить поставку услуг водоснабжения/водоотведения, что по сути делает не исполнимым спорное предупреждение и не соответствующим нормам действующего законодательства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции на основании части 6.1 статьи 268, части 4 статьи 272, пунктом 2 части 4 статьи 270 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции установил, что определением от 08.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена администрация Зерноградского района (ИНН 6111009909, ОГРН 1026100959917).

Доказательства извещения администрации Зерноградского района о времени и месте рассмотрения дела, в том числе доказательства направления в адрес администрации определения от 08.08.2019 в материалах дела отсутствуют.

В судебном заседании 23.12.2019 была оглашена резолютивная часть решения по делу.

Представитель администрации Зерноградского района в судебном заседании 23.12.2019 участия не принимал.

Какие-либо процессуальные документы от администрации Зерноградского района в дело не поступали.

В силу статьи 121 АПК РФ информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе, за исключением случаев, когда лицами, участвующими в деле, меры по получению информации не могли быть приняты в силу чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств.

Как указано, в материалах дела отсутствуют какие-либо доказательства направления извещений о рассмотрении дела в адрес администрации Зерноградского района.

Таким образом, дело было рассмотрено по существу в отсутствие администрации Зерноградского района, не извещенной надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Кроме того, в резолютивной части решения суда указано на отказ в удовлетворении требований администрации Зерноградского района (ИНН 6111009909 ОГРН 1026100959917), в то время как администрация района не заявляла требований по делу.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 08.06.2020 в составе суда произведена замена находящейся в очередном ежегодном отпуске судьи Филимоновой С.С. на судью Сулименко Н.В. Рассмотрение дела начато сначала.

Представитель ГУП РО "УРСВ" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и удовлетворить заявленные требования.

Представитель антимонопольного органа просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представитель Министерства ЖКХ просил решение суда отменить.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

От администрации Зерноградского городского поселения поступило ходатайство о рассмотрении заявления в отсутствие представителя администрации.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.10.2017 по делу А53-23073/2015 ООО "Донская региональная компания", которое осуществляло обслуживание объектов водоснабжения и водоотведения Зерноградского городского поселения и являлось гарантирующим поставщиком в сфере водоснабжения и водоотведения на территории Зерноградского городского поседения, признано несостоятельным (банкротом).

Решением внеочередного собрания кредиторов ООО "Донская региональная компания" от 11.04.2018 хозяйственная деятельность указанного общества прекращена.

Предприятие на основании ч. 4.1 - 4.3 ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" направило 20.07.2018 администрации поселения инициативное предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения и водоотведения Зерноградского городского поселения.

Постановлением от 24.07.2018 N 837 администрация поселения выразила согласие о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении предприятия о заключении концессионного соглашения (т. 3 л.д. 66-67).

Администрация поселения 10.08.2018 разместила на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения. Срок окончания подачи заявок установлен до 06.11.2018.

АО "РТ-Совремепные технологии" подало заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения.

Администрация признала невозможным заключение концессионного соглашения по инициативе предприятия, в связи с поступлением заявки от иных лиц, постановление от 24.07.2018 N 837 было отменено постановлением от 29.11.2018 N 170 (т. 3 л.д. 48).

Предприятие, письмом от 05.12.2018 N 2116 сообщило администрации поселения о том, что между предприятием и ООО "Галактика" 03.12.2018 заключен договор аренды N 163/18, согласно которому, в пользование предприятия переданы ООО "Галактика" объекты: насосная станция 2-подъема - канализационная насосная станция; насосная станция 2-подъема - главный корпус; насосная станция 2-подъема - насосная; насосная станция 2-подъема - хлораторная; насосная станция 2-подъема - диспетчерская; производственная база - насосная; производственная база - КПС; производственная база - хлораторная; производственная база - резервуар 3 шт. (т. 1 л.д. 34-39).

Согласно пункту 1.3 имущество передано предприятию, как арендатору, для использования в целях осуществления деятельности по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения.

В пункте 2.1.1 названного договора стороны установили, что имущество передается по акту приема-передачи для использования арендатором в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1.3 договора.

Дополнительным соглашением N 1 к договору аренды от 03.12.2018 N 163/18 ООО "Галактика" и предприятие внесли изменения в договор, согласно которому пункт 2.1.1 был изложен в следующей редакции: "2.1.1 при определении арендатора гарантирующей организацией в сфере водоснабжения и водоотведения незамедлительно передать имущество, расположенное на соответствующей территории по Акту приема-передачи для использования арендатором в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1.3 договора.".

Постановлением главы администрации поселения от 10.12.2018 N 229, предприятие было определено, как гарантирующая организация в сфере водоснабжения и водоотведения на территории Зерноградского городского поселения с 01.01.2019 (т. 3 л.д. 73).

В дальнейшем 10.12.2018 между администрацией поселения и предприятием для обеспечения водоснабжения и транспортировки сточных вод на территории муниципального образования "Зерноградского городское поселение" заключен договор аренды муниципального имущества N 2 (т. 2 л.д. 28-34).

Также 10.12.2018 между администрацией поселения и предприятием заключен договор хранения муниципального имущества с правом эксплуатации с 01.01.2019 до заключения концессионного соглашения в отношении передаваемого на хранение предприятию имущества. Перечень имущества стороны указали в акте приема передачи без даты и номера (т. 3 л.д. 56-58).

В управление 14.01.2019 из ФАС России поступила жалоба АО "РГ- Современные технология" на неправомерные действия администрации поселения, выразившиеся в заключении между администрацией поселения и предприятием договора аренды муниципального имущества (объекты централизованной системы холодною водоснабжения и (или) водоотведения, инженерных сооружений, входящих в состав централизованной системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения) без проведения публичных процедур (т. 3 л.д. 163-164).

В управление 25.01.2019 из Прокуратуры Зерноградского района поступила информация о проведенной по жалобе АО "РТ-Современные технологии" проверки требований федерального законодательства при предоставлении муниципального имущества во временное владение и пользование, по результатам которой прокуратура пришла к выводу о возможных нарушениях антимонопольного законодательства (т. 3 л.д. 28-30).

Управление 05.03.2019 возбудило дело N 061/01/17.1-38/2019 по признакам нарушения администрацией поселения части 1 статьи 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Управление 02.07.2019 в связи с выявленными признаками нарушений части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в действиях администрации поселения, выраженных в предоставлении в пользование предприятию по договору аренду от 10.12.2018 N 2 и хранению N 3 муниципального имущества, выдало администрации поселения предупреждение об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения антимонопольного законодательства и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения в срок до 07.10.2019:

- расторжению с предприятием договора аренды N 2 и договора хранения N 3 от 10.12.2018 на объекты водоснабжения и водоотведения, находящиеся в муниципальной собственности и по возврату данных объектов в муниципальную казну;

- распоряжению объектами водоснабжения и водоотведения, указанными в предупреждении с соблюдением требований антимонопольного законодательства и в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях".

Полагая, что предупреждение управления от 02.07.2019 не соответствует закону, администрация поселения и предприятие обратились в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующими заявлениями.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно статье 39.1 Закона N 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (часть 1).

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 названного Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2).

Таким образом, предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах установленной компетенции.

В оспариваемом предупреждении управлением указано на наличие в действиях администрации поселения признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившихся в заключении договоров аренды от 10.12.2018 N 2 и хранения N 3 на объекты водоснабжения и водоотведения, находящихся в муниципальной собственности, без проведения конкурентных процедур.

Как указано выше, в силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона N 135-ФЗ).

При разрешении спора о законности предупреждения арбитражный суд обязан проверить полноту и достаточность признаков, указывающих о возможном совершении субъектом именно того нарушения, которое запрещено Законом о защите конкуренции. При этом антимонопольный орган в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязан доказать наличие признаков соответствующего нарушения.

Передача прав владения и (или) пользования объектами централизованной системы холодного водоснабжения осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 41.1 Закона о водоснабжении по договорам аренды или по концессионным соглашениям.

Частью 1 статьи 41.1 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" предусмотрено, что передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем (далее - объекты водоснабжения и (или) водоотведения), находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется по договорам аренды объектов водоснабжения и (или) водоотведения или по концессионным соглашениям, заключенным и соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о концессионных соглашениях.

Частью 3 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ установлено, что передача прав владения и (или) пользования объектом водоснабжения и (или) водоотведения, который введен в эксплуатацию более чем за 5 лет до даты опубликования извещения о проведении конкурса, осуществляется только по концессионным соглашениям, за исключением предоставления указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях).

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях целями указанного Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

Согласно части 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается п отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 Закона о концессионных соглашениях) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами (часть 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

В силу части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 Закона о концессионных соглашениях.

Частью 1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрено, что концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 Закона о концессионных соглашениях, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях.

В части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях указано, что концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Закон о концессионных соглашениях, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В частях 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях предусмотрен порядок и последовательность заключения концессионного соглашения по инициативе концессионера.

Законом о концессионных соглашениях предусмотрен особый порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса - по инициативе концессионера и указанный Закон, прежде всего, направлен на привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации; обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений; повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.

В соответствии с частью 1 статьи 17.1 Закона о защите конкуренции заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за исключением предоставления указанных прав на такое имущество, указанных в данном пункте.

Из материалов дела следует, что спорные объекты водоснабжения и водоотведения на праве хозяйственного ведения или оперативного управления не передавались.

Согласно договору аренды муниципального имущества от 10.12.2018 N 2 администрация поселения предоставила в аренду предприятию имущество, находящееся в муниципальной собственности для обеспечения водоснабжения и транспортировки сточных вод на территории муниципального образования "Зерноградское городское поселение".

Заявители по делу ссылаются на то, что частью 3 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ допускается передача прав владения и (или) пользования объектом водоснабжения и (или) водоотведения не только по концессионному соглашению. Допускается предоставление указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными.

Из материалов дела следует, что между предприятием и ООО "Галактика" 03.12.2018 заключен договор аренды N 163/18, согласно которому, в пользование предприятия переданы ООО "Галактика" объекты, в том числе: насосная станция 2-подъема - канализационная насосная станция; насосная станция 2-подъема - главный корпус; насосная станция 2-подъема - насосная; насосная станция 2-подъема - хлораторная; насосная станция 2-подъема - диспетчерская; производственная база - насосная; производственная база - КПС; производственная база - хлораторная; производственная база - резервуар 3 шт.

Согласно пункту 1.3 имущество передано предприятию, как арендатору, для использования в целях осуществления деятельности по оказанию услуг водоснабжения и водоотведения.

В пункте 2.1.1 названного договора стороны установили, что имущество передается по акту приема-передачи для использования арендатором в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1.3 договора.

Дополнительным соглашением N 1 к договору аренды от 03.12.2018 N 163/18 ООО "Галактика" и предприятие внесли изменения в договор, согласно которому пункт 2.1.1 был изложен в следующей редакции: "2.1.1 при определении арендатора гарантирующей организацией в сфере водоснабжения и водоотведения незамедлительно передать имущество, расположенное на соответствующей территории по Акту приема-передачи для использования арендатором в целях осуществления деятельности, указанной в пункте 1.3 договора.".

При этом, в силу части 2 статьи 12 Закона N 416-ФЗ наделяется статусом гарантирующей организации такая организация, которая осуществляет холодное водоснабжение и (или) водоотведение и эксплуатирует водопроводные и (или) канализационные сети, если к водопроводным и (или) канализационным сетям этой организации присоединено наибольшее количество абонентов из всех организаций, осуществляющих холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

Антимонопольный орган установил и из материалов дела следует, что на момент передачи в аренду предприятию объектов муниципального имущества по акту приема-передачи имущества к договору от 10.12.2018 N 2 предприятие не осуществляло деятельность по водоснабжению и водоотведению на территории Зерноградского городского поселения с использованием водопроводно-канализационного хозяйства.

Как указано выше, объекты, заявленные в качестве объектов, являющихся частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения поселения и связанных с сетью технологически, на которые предприятие обладало правами владения и (или) пользования по договору от 03.12.2018 N 163/18, согласно п. 2.1.1 данного договора аренды с учетом дополнительного соглашения N 1 подлежали передаче от ООО "Галактика" к предприятию незамедлительно при определении предприятия гарантирующей организацией.

При этом, гарантирующей организацией предприятие определено постановлением от 10.12.2018.

Антимонопольный орган указал, что приступить к осуществлению деятельности по водоснабжению и водоотведению смогло только после передачи ему в пользование водопроводных сетей и канализационных сетей администрацией поселения.

Из изложенного следует, что в рассматриваемом случае отсутствовали исключения, предусмотренные частью 3 статьи 41.1 Закона N 416-ФЗ и пунктом 8 части 1 статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ, позволяющие заключить договор передачи прав владения и (или) пользования объектом водоснабжения и (или) водоотведения без концессионного соглашения, в том числе без конкурентных процедур.

При изложенных обстоятельствах, действия администрации поселения по передаче предприятию по договору аренды от 10.12.2018 N 2 систем водоснабжения и водоотведения без проведения торгов не соответствуют части 1 статьи 41.1 Закона N 461-ФЗ и части 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ, поскольку приводят или могут привести к созданию дискриминационных условий посредством предоставления преимущественных условий осуществления предпринимательской деятельности предприятия и ограничения доступа на товарный рынок иным хозяйствующим субъектам.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае у антимонопольного органа имелись основания для выдачи предупреждения.

Оспариваемое предупреждение содержит конкретные (ясно сформулированные и недвусмысленные) и заведомо исполнимые требования, а также предписываемые действия связаны с выявленными признаками нарушениями, которые указаны в предупреждении и направлены на прекращение нарушений антимонопольного законодательства, устранение его последствий и на обеспечение конкуренции, что вполне отвечает таким требованиям как исполнимость, обоснованность и определенность предупреждения.

Кроме того, предупреждением установлен разумный срок их выполнения, а именно действия, указанные в предупреждении (исчерпывающие действия по расторжению договоров аренды и хранения).

Доводы о том, что до определения гарантирующей организации в соответствии с требованиями предупреждения администрация Зерноградского городского поселения не сможет расторгнуть спорные действующие договор аренды и договор хранения; исполнение предупреждения приведет к приостановке деятельности гарантирующей организации, что неизбежно повлечет возникновение чрезвычайных ситуаций, вплоть до экологической катастрофы; гарантирующая организация не вправе прекратить поставку услуг водоснабжения/водоотведения, что по сути делает не исполнимым спорное предупреждение и не соответствующим нормам действующего законодательства, подлежат отклонению.

В оспариваемом предупреждении установлен трех месячный срок по устранению последствий нарушения. При этом администрация не лишена была возможности на обращение с ходатайством о продлении срока исполнения предупреждения.

Предприятием заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 3 статьи 268 АПК РФ предусмотрено, что при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

С учетом имеющихся в деле доказательств, а также вышеизложенных обстоятельств по делу, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии необходимости в проведении экспертизы по делу.

При изложенных обстоятельствах, заявленные государственным унитарным предприятием Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" и администрацией поселения требования не подлежат удовлетворению.

Поскольку суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции (часть 6.1 статьи 268 АПК РФ), то решение Арбитражного суда Ростовской области подлежит отмене по основанию, предусмотренному пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение требований в судах первой и апелляционной инстанции подлежат взысканию с предприятия в доход федерального бюджета, поскольку при обращении в суд предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.12.2019 по делу N А53-26514/2019 отменить.

В удовлетворении заявленных государственным унитарным предприятием Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" и администрацией Зерноградского городского поселения Зерноградского района Ростовской области требований отказать.

Взыскать с государственного унитарного предприятия Ростовской области "Управление развития систем водоснабжения" (ИНН 6167110467, ОГРН 1136195001227) в доход федерального бюджета сумму государственной пошлины в размере 4 500 (Четыре тысячи пятьсот) рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева Н.В. Сулименко