Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2020 г. N 01АП-2581/20 по делу N А79-2342/2019

11 июня 2020 г.

А79-2342/2019

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Захаровой Т.А., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Семиной И.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" (ОГРН 1176451025013, ИНН 6453153535) на решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 11.03.2020 по делу N А79-2342/2019, принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии от 10.01.2019 N 43-АР-2018.

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Чувашской Республике - Чувашии (далее - Управление, административный орган) 29.08.2018 поступило обращение гражданина Савинова А.А. о недостоверной информации общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" (далее - Общество), размещенной в месте нахождений аптеки, имеющей название "Озерки", расположенной по адресу: Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Строителей, д. 18 А, в том числе следующего содержания: "Теперь в Новочебоксарске "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1".

Из представленного ответа Общества следует, что оно действительно осуществляет фармацевтическую деятельность по адресу: г. Новочебоксарск, ул. Строителей, д. 18 А.

Решением комиссии Управления от 16.11.2018 по делу N 28-Р-2018 реклама, содержащая текст: "Озерки" Аптечная СЕТЬ N1 *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании "PNC Pharma", размещаемая в период с августа 2018 года по 29.10.2018, признана ненадлежащей, а Общество - нарушившим пункт 1 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо административного органа 27.12.2018 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 43-АР-2018.

По результатам рассмотрения материалов административного дела Управлением 10.01.2019 вынесено постановление N 43-АР-2018 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением административного органа, Общество обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 10.01.2019 N 43-АР-2018.

Решением от 11.03.2020 Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии отказал Обществу в удовлетворении заявленного требования.

Общество обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить.

Заявитель апелляционной жалобы настаивает на том, что содержание рассматриваемого сообщения является достоверной информацией, поскольку оно основано на результатах официальных исследований, проведенных обществом с ограниченной ответственностью "Аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма". Кроме того, указанные сведения содержатся в открытых источниках средств массовой информации.

Общество полагает, что нарушения пункта 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе отсутствуют.

Общество считает необходимым отметить, что при рассмотрении дела комиссией Управления не проводилось каких-либо исследований, позволяющих достоверно установить степень восприятия потребителями рассматриваемой информации.

По мнению Общества, протокол по делу N 43-АР-2018 об административном правонарушении составлен с существенным нарушением норм материального и процессуального права, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о надлежащем извещении Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, так как имеющееся в материалах дела почтовое уведомление N42897330888769, а также заказное письмо N42897330889483, направленные по адресу: г. Нижний Новгород, ул. Адмирала Макарова, д. 3, пом. 2, получены неуполномоченным лицом.

Общество пояснило, что адрес электронной почте tcareva.ta@erkapharm.com, на которую было направлено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, не является его официальным адресом.

Общество заявило ходатайство о приостановлении производства по апелляционной жалобе.

Первый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев заявленное ходатайство, отказал в его удовлетворении.

Применительно к положениям статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для приостановления производства по настоящему делу отсутствуют.

Согласно правовой позиции, изложенной в Обзоре по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 21.04.2020, вопрос о необходимости отложения разбирательства дела, приостановлении производства по делу, продлении срока рассмотрения дела должен решаться судом, арбитражным судом, в производстве которого находится дело, самостоятельно применительно к каждому конкретному делу с учетом необходимости соблюдения сроков рассмотрения дела судом соответствующей инстанции и разумного срока судопроизводства (статья 61 ГПК РФ, статья 61 АПК РФ, статья 10 КАС РФ, статья 61 УПК РФ).

На дату судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы Общества по настоящему делу Первый арбитражный апелляционный суд осуществляет деятельность в штатном режиме.

Общество доказательств невозможности участия его представителя в процессе ввиду полного запрета на оставление места проживания (пребывания) не представило, ходатайства об участии в заседании суда апелляционной инстанции посредством систем видеоконференц-связи не заявляло.

Уважительные причины, свидетельствующие об объективной невозможности рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, Общество не изложило в ходатайстве.

Административный орган отзыв на апелляционную жалобу в суд не представил.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Часть 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 1 Закона о рекламе целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В части 1 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление N 58) при анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что в витраже аптеки "Озерки", расположенной по адресу: Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Строителей, д. 18 А, размещена наружная реклама следующего содержания: "Теперь в Новочебоксарске "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1". В нижней части наружной рекламы размещена информация, выполненная более мелким шрифтом, содержащая текст: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании "PNC Pharma".

Согласно пункту 28 Постановления N 58 рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. При этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.

Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.

Согласно части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае привлекательные для потребителей сведения "Аптечная сеть N 1" выполнены наглядно, крупным, читаемым шрифтом, распознаваемым на любом расстоянии. Вместе с тем, в отличие от указанных привлекательных условий, иная, но существенная для потребителей информация, представляющая поясняющую сноску, относительно установления критерия N 1: "* В Санкт - Петербурге по данным аналитической компании "PNC Pharma", расположена в нижней части рекламной конструкции, и выполнена мелким, затрудняющим ее восприятие, несоразмерно с учетом привлекательного условия и размера рекламной конструкции, шрифтом.

Таким образом, существенная для потребителей рекламы информация формально присутствует в рекламе, однако, с учетом того, что форма представления сведений была размещена и выполнена вышеуказанным способом, она не может быть воспринята потребителями, соответственно, она не доводится до неопределенного круга лиц надлежащим образом.

В связи с чем, потребители не получают всю необходимую для осознанного выбора информацию и вводятся в заблуждение.

Поскольку реклама должна быть распознаваема как реклама непосредственно в момент ее представления независимо о формы и используемых средств, без специальных знаний и без применения технических средств, реклама должна быть четко, ясно доведена до потребителей и восприниматься им однозначно.

В случае, если фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, представлены в рекламе мелким, либо нераспознаваемым, нечитаемым, в том числе на незначительном расстоянии, шрифтом, такая реклама может привести к искажению смысла рекламы и способствовать введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение приобрести рекламируемые товары.

В рекламе существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой.

Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие, с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, свидетельствует о недобросовестности такой рекламы.

Кроме того, суд первой инстанции установил отсутствие объективного подтверждения того обстоятельства, что "Озерки" действительно являются Аптекой N 1 в Санкт-Петербурге по данным аналитической компании "PNC Pharma".

В пункте 29 Постановления N 58 разъяснено, что при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе: о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами (пункт 1);

Отсутствие в спорной рекламе конкретного критерия сравнения не позволяет потребителям рекламы из ее содержания сделать однозначный вывод о том, какая аптека является N 1, относительно других аптек, что вводит потребителей рекламы в заблуждение относительно объекта рекламирования.

Согласно информационному письму общества с ограниченной ответственностью аналитическая компания "АРЭНСИ Фарма" от 02.03.2018 по результатам проведенного по итогам 2017 года исследования "анализ аптечных сетей Северо-Западного федерального округа" аптечная сеть ГК Эркафарм (Доктор Столетов и Озерки) является лидером коммерческого розничного рынка лекарственных препаратов Северо-Западного федерального округа с занимаемой долей рынка 17,0 %.

Как установлено комиссией Управления, ГК "ЭРКАФАРМ" включает в себя ряд аптечных сетей, в том числе "Озерки", "Доктор Столетов", "Хорошая аптека", "Народная аптека", "Аптека N 1".

Аптечная сеть "Озерки" является одной из аптечных сетей в СевероЗападном федеральном округе.

Сеть аптек "Озерки" входит в группу компаний "ЭРКАФАРМ", показатели которой и были исследованы обществом с ограниченной ответственностью аналитической компании "АРЭНСИ Фарма".

Утверждение, содержащееся в спорной рекламе о том, что именно "Озерки" является Аптечной сетью N 1 не основано на проведении исследования и объективных данных.

Таким образом, общее восприятие рекламы вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования - "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1" над иными аптеками.

Вопреки доводам апелляционной жалобы при установленных по делу обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что Общество нарушило пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе при размещении в витраже аптеки "Озерки", расположенной по адресу: Чувашская Республика, г. Новочебоксарск, ул. Строителей, д. 18 А, наружной рекламы, содержащей текст: "Озерки" Аптечная СЕТЬ N 1 *В Санкт-Петербурге по данным аналитической компании "PNC Pharma".

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

Установленные по делу обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении со стороны административного органа не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения материалов административного дела Общество извещалось надлежащим образом (т. 1, 87, 88, 97-102).

Приведенные Обществом доводы о незаконности составленного протокола об административном правонарушении от 27.12.2018 N 43-АР-2019 в связи с отсутствием надлежащего извещения Общества о времени и месте его составления подлежат отклонению как несостоятельные.

Согласно частям 2 - 4 статьи 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, ему должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом, и он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола.

В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 настоящего Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 1 статьи 25.15 КоАП РФ, лица, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, а также свидетели, эксперты, специалисты и переводчики извещаются или вызываются в суд, орган или к должностному лицу, в производстве которых находится дело, заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.

Согласно положениям КоАП РФ процессуальные документы могут быть направлены любым доступным способом и с использованием любых средств связи, обеспечивающими получение заинтересованными лицами, в том числе, лицом, в отношении которого ведется производство по делу, документов в рамках процедуры административного производства.

В рассматриваемом случае Управление приняло все меры по своевременному извещению Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и вынесении постановления.

Как следует из материалов дела, Общество 25.12.2018 получило уведомление от 18.12.2018 N 04-08/9281 о составлении протокола об административном правонарушении на 27.12.2018 на 10 час. 15 мин. согласно почтовому уведомлению 42897330888769 (т. 1 л.д. 87-90). Данная корреспонденция была направлена по адресу места нахождения Общества по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц по состоянию на 13.09.2018 (19.09.2018 произведена регистрация смены адреса места нахождения Общества) (т.1 л.д.61-69, 113-120).

Кроме того, материалы дела свидетельствуют о получении Обществом указанного уведомления электронной почтой по адресу: tcareva.ta@erkapharm.com(т. 1л.д. 99-100).

О направлении Управлением Обществу протокола об административном правонарушении и определения о назначении рассмотрения дела об административном правонарушении на 10.01.2019 свидетельствует почтовое уведомление N 42897330889483 (корреспонденция получена 09.01.2019) (т.1 л.д. 101-102).

То обстоятельство, что Общество получало корреспонденцию по адресу: г.Нижний Новгород, ул. Адмирала Макарова, д.3, пом.2, следует и из письма Общества, в котором оно сообщает, что определением Управления от 27.12.2018 было назначено рассмотрение дела об административном правонарушении на 10.01.2019 N 43-АР-2018 в отношении Общества. Общество просило надлежащим образом заверенную копию вынесенного постановления по делу об административном правонарушении или иной процессуальный документ, принятый по результатам рассмотрения дела, выслать в его адрес (т.1 л.д. 129).

Согласно письму УФПС Чувашской Республики от 07.02.2020 N Ф21-12/30 заказное письмо N 42897330888769 с простым уведомлением от 19.12.2018 по адресу: 603132, г. Нижний Новгород, ул. Адм. Макарова, д. 3, пом. П2, на имя Общества поступило 24.12.2018 в отделение почтовой связи Нижний Новгород 603132 и вручено 25.12.2018 уполномоченному лицу при предъявлении доверенности. Заказное письмо N 42897330889483 с простым уведомлением от 29.12.2018 по адресу: 603132, г. Нижний Новгород, ул. Адм. Макарова, д. 3, пом. П2, на имя Общества поступило 03.01.2019 в отделение почтовой связи Нижний Новгород 603132 и вручено 09.01.2019 уполномоченному лицу при предъявлении доверенности.

При таких обстоятельствах не направление документации по новому юридическому адресу Общества в рассматриваемом случае не может свидетельствовать о нарушении прав последнего.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

Штраф назначен Обществу в минимальном размере санкции, предусмотренной в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Одновременно суд не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, а равно для применения в рассматриваемом случае положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Чувашской Республики - Чувашии полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Чувашской Республики - Чувашии от 11.03.2020 по делу N А79-2342/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЭРКАФАРМ Поволжье" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья

А.М. Гущина

Судьи

Т.А. Захарова Т.В. Москвичева