Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2020 г. N 05АП-1842/20 по делу N А51-21127/2019

г. Владивосток

16 июня 2020 г.

Дело N А51-21127/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-1842/2020

на решение от 30.01.2020

судьи Ю.А. Тимофеевой

по делу N А51-21127/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (ИНН 2540029914, ОГРН 1042504383206)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Монолитстроймонтаж" (ИНН 7811219396, ОГРН 1157847254730),

о признании недействительным решения от 25.06.2019 N 025/06/64- 414/2019,

при участии:

от Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю: Данилян Е.Ю. по доверенности от 09.01.2020, сроком действия на 1 год, служебное удостоверение, копия диплома бвс N 0712552;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Монолитстроймонтаж": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - заявитель, налоговый орган, УФНС по ПК) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, антимонопольный орган, УФАС по ПК) от 25.06.2019 N 025/06/64-414/2019.

Определением суда от 29.10.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Монолитстроймонтаж" (далее - третье лицо, ООО "Монолитстроймонтаж").

Решением от 30.01.2020 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, УФНС по ПК обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование своих доводов податель жалобы указывает, что УФНС по ПК не были нарушены положения Федерального закона 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), не ограничено право ООО "Монолитстроймонтаж" и других лиц на подачу заявки для участия в электронном аукционе и определения поставщика в открытой форме закупки, поскольку ООО "Монолитстроймонтаж" (податель жалобы в УФАС по ПК), не являясь членом саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, фактически прекратившее деятельность (решение от 20.05.2019 о предстоящем исключении как недействующее юридическое лицо) не намеревалось участвовать в закупке: "Капитальный ремонт административного здания УФНС России по Приморскому краю, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Сахалинская, д. 3в". Целью жалобы ООО "Монолитстроймонтаж" являлось не заключение контракта, не восстановление нарушенных прав участников закупок, а злоупотребление своими права как предполагаемого участника закупки, затягивание процедуры закупки, сроков заключения контрактов, о чем свидетельствует тот факт, что с момента регистрации на портале ЕИС, с 2015 года, ООО "Монолитстроймонтаж" подано более 300 жалоб и не заключено ни одного контракта. Полагает, что не включение заказчиком в проект контракта условий, предусмотренных пунктом 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, не повлекло нарушение прав реальных участников закупки, не привело к ограничению конкуренции.

В судебном заседании представитель налогового органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Антимонопольный орган и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Антимонопольный орган, третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие указанных представителей лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

УФНС России по Приморскому краю (заказчик) разместило 03.06.2019 на официальном сайте размещения заказов в сети "Интернет" извещение N 0120100008019000023 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания УФНС России по Приморскому краю, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Сахалинская, д. 3в.

ООО "Монолитстроймонтаж", не являясь лицом, подавшим заявку на участие в аукционе, обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика.

По мнению подателя жалобы, заказчик допустил нарушение норм Закона N 44-ФЗ, так как в документации об аукционе установил требование о предоставлении выписки из реестра членов СРО, выданной не ранее, чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Монолитстроймонтаж" антимонопольным органом вынесено решение от 25.06.2019 N 025/06/64- 414/2019, согласно которому жалоба организации признана обоснованной.

Антимонопольный орган в решении указал, что включение в аукционную документацию требования о предоставлении выписки из реестра членов СРО, выданной не ранее, чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, а также требования о предоставлении выписки из реестра членов СРО по форме, установленной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, является нарушением части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, ответчик установил в ходе проведения внеплановой проверки, что проект контракта в нарушение пункта 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ не содержит установленные данной нормой обязательные условия.

На основании данного решения антимонопольным органом было выдано предписание от 25.06.2019 N 025/06/64-414/2019, согласно которому заказчику при заключении контракта при размещении в единой информационной системе проекта контракта предложено внести изменения в проект контракта с учетом решения Комиссии Приморского УФАС России и привести проект контракта в соответствии с требованиями Закона N 44-ФЗ.

Налоговый орган, полагая, что решение от 25.06.2019 N 025/06/64- 414/2019 не отвечает требованиям закона и нарушает его права, обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, коллегия апелляционного суда считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Правоотношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Как установлено частью 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы в электронной форме (часть 2 указанной статьи).

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона N 44-ФЗ, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 указанного закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки) (пункт 2 части 5 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

При этом требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 статьи 66 Закона о контрактной системе документов и информации, не допускается (часть 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе закреплено, что при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Как следует из материалов дела, пунктом 34 аукционной документации установлены требования к составу второй части заявок на участие в аукционе. В частности, указано, что вторая часть заявки на участие в аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, в том числе действующую выписку из реестра членов саморегулируемой организации (далее - СРО) в области капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, согласно Приказу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации", выданную не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Частью 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно саморегулируемой организации в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, если иное не установлено Градостроительным кодексом Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, которые являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящей статьей. Выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства по таким договорам обеспечивается специалистами по организации строительства (главными инженерами проектов). Работы по договорам о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, заключенным с иными лицами, могут выполняться индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, не являющимися членами таких саморегулируемых организаций.

Предоставление сведений, содержащихся в реестре членов саморегулируемых организаций, осуществляется по запросам заинтересованных лиц в виде выписок из реестра в срок не более чем три рабочих дня со дня поступления указанного запроса. Срок действия выписки из реестра членов саморегулируемой организации составляет один месяц с даты ее выдачи (часть 4 статьи 55.17 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

При этом Законом N 44-ФЗ не предусмотрено, что выписка из реестра членов саморегулируемой организации должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, вышеуказанное требование к сроку выдачи выписки не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, как установлено судом первой инстанции, Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 16.02.2017 N 58 "Об утверждении формы выписки из реестра членов саморегулируемой организации" утратил силу в связи с изданием Приказа Ростехнадзора от 04.03.2019 N 86, которым утверждена новая форма выписки из реестра членов СРО.

При изложенных обстоятельствах, является правильным вывод суда о том, что установление заказчиком требований относительно срока действия выписки из реестра членов СРО и формы данной выписки в документации об аукционе в нарушение части 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ является неправомерным.

Также в ходе проверки антимонопольным органом установлено, что аукционная документация не содержит требования, установленного пунктом 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Согласно части 1 статьи 34 Закона N 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с пунктом 2 части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате заказчиком юридическому лицу или физическому лицу, в том числе зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя, на размер налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, связанных с оплатой контракта, если в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах такие налоги, сборы и иные обязательные платежи подлежат уплате в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации заказчиком.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, названное условие подлежит включению в контракт в силу прямого указания на это в Законе N 44-ФЗ.

Соответственно, поскольку в проекте контракта отсутствовало названное условие, антимонопольный орган правомерно признал в действиях заказчика нарушения пункта 2 части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

Ссылка налогового органа в жалобе на Определения Верховного Суда Российской Федерации от 30.05.2019 N 305-ЭС19-391, от 16.04.2019 N 302-КГ18-22744 подлежит отклонению, поскольку в рассматриваемой ситуации, обстоятельства дела не связаны с уменьшением суммы контракта на размер НДС для участника закупки, применяющего упрощенную систему налогообложения.

Доводы налогового органа о том, что выявленные нарушения положений Закона N 44-ФЗ не повлекли нарушения прав реальных участников закупки, а также о том, что ООО "Монолитстроймонтаж" не являлось членом ни одной из СРО, в связи с чем не могло участвовать в проведении рассматриваемого электронного аукциона, данная организация не имела намерения участвовать в аукционе и ее права не были нарушены судом обоснованно отклонены.

В соответствии с частью 1 статьи 105 Закона N 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе относит к участникам закупки любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

При этом, суд правомерно указал что любой участник закупки, считающий незаконными положения документации, вправе обжаловать их вне зависимости от факт подачи заявки на участие в закупке, при этом такая жалоба может быть подана до окончания установленного срока подачи заявок (Данная позиция изложена, в частности, в определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2017 N 304-КГ17-4525).

Законом N 44-ФЗ запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, суд пришёл к обоснованному выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 30.01.2020 по делу N А51-21127/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина