Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 09АП-15670/20 по делу N А40-295408/2019

город Москва

15 июня 2020 г.

дело N А40-295408/19

Резолютивная часть постановления оглашена 15.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Торговый дом "Миродар" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2020

по делу N А40-295408/19

по заявлению ООО "Торговый дом "Миродар" (ОГРН: 1187746169060)

к УФАС России по г. Москве (ОГРН 1037706061150, ИНН 7706096339)

третье лицо: ГУП г. Москвы "Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина"

о признании незаконным решения;

при участии:

от заявителя - Ильичев Д.И. по доверенности от 11.06.2020;

от заинтересованного лица - не явился, извещен;

то третьего лица - Каратуев К.В. по доверенности от 27.05.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от30.01.2020 в удовлетворении заявленных ООО "Торговый дом Мирадар" требований о признании незаконным решения УФАС России по г. Москве от 08.08.2019 по делу N 077/10/19- 7038/2019, отказано.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, просит решение суда отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле участвует ГУП г. Москвы "Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина".

Представитель антимонопольного органа в судебное заседание не явился, информация о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы размещена на официальном сайте суда и в картотеке арбитражных дел в сети Интернет в соответствии со ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители общества и третьего лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Из материалов дела следует, что в УФАС России по г. Москве поступило обращение государственного заказчика - ГУП г. Москвы "Московский Ордена Ленина и Ордена Трудового Красного знамени метрополитен им. В.И. Ленина" (ГУП "Московский метрополитен" (заказчик) на действия ООО "Торговый дом "Миродар" (победитель), в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам электронного аукциона на поставку мяса птицы и субпродуктов (реестровый N 0373200082119000009).

29.08.2019 Комиссией УФАС России по г. Москве по результатам проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта вынесено решение по делу N 077/10/19-7038/2019 о включении сведений об ООО "Торговый дом "Миродар" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с выводами антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из фактических обстоятельств и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта исходя из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на комиссию Управления по контролю в сфере закупок возложены полномочия по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках).

В соответствии с ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в ч. 12 ст. 54.7, ч. 8 ст. 69, ч. 8 ст. 82.4, ч. 23 ст. 83.1 Закона о контрактной системе протоколов, заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п. 2 ч. 4 ст. 54.4, п. 7 ч. 9 ст. 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение 5 дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи.

В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с ч. 1 ст. 37 настоящего Федерального закона, или информацию, предусмотренную ч. 2 ст. 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с ч. 9 ст. 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В соответствии с ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного ч. 14 настоящей статьи) признается заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные ст. 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

Из материалов дела следует, что 22.04.2019 метрополитеном размещено извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0373200082119000009. Начальная (максимальная) цена закупки составила 1.269.594, 20 руб.

Согласно протоколу заседания комиссии по осуществлению закупок от 15.05.2019 N 0373200082119000009-3 победителем аукциона признан заявитель.

Цена, предложенная победителем, составила 874.952, 72 руб. (снижение начальной (максимальной) цены контракта более чем на 25 %).

20.05.2019 заказчиком размещен в единой информационной системе проект государственного контракта.

21.05.2019 заявителем подписан проект государственного контракта, представлена банковская гарантия N ЕТ4419-И/218367 от 21.05.2019 в качестве обеспечения исполнения контракта.

Однако, согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в случае, если при проведении, в том числе электронного аукциона цена контракта снижена на 25 % и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно с подписанием проекта контракта предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе или обеспечение исполнения контракта в размере, предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, и информацию, предусмотренные ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе.

Согласно ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе, если при проведении, в том числе аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет 15.000.000 руб. и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на 25 и более % ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в ч. 1 ст. 37 Закона о контрактной системе, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с ч. 3 ст. 37 Закона о контрактной системе с одновременным предоставлением таким участником обеспечения исполнения контракта в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

В рассматриваемом случае, заявителю необходимо представить обеспечение исполнения контракта в размере 7,5 % от начальной максимальной цены контракта.

В нарушение ч. ч. 2, 3, 5, 6 ст. 37, ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе заявителем при подписании контракта не приложено надлежащее обеспечение исполнения контракта: участником приложена банковская гарантия на сумму 63.479, 71 руб. (5 % от НМЦК) вместо требуемой 95.219, 56 руб. (7,5 % от НМЦК).

В связи с невыполнением участником требований положений Закона о контрактной системе, с учетом требований ст. 37 Закона о контрактной системе, банковская гарантия от 21.05.2019 N ЕТ4419-И/218367, представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта N 0373200082119000009, не соответствует требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации.

Согласно п. 3 ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимися в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

С учетом данных обстоятельств, 24.05.2019 заказчиком размещен в единой информационной системе протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта на основании неисполнения победителем требований, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно абз. 3 ч. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Общество участвовало в аукционе, выражено согласие при подаче заявки на условия заказчика, предусмотренные аукционной документацией.

Действуя в рамках заключения и исполнения контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него определенной осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из условий контракта. Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае ненадлежащего исполнения обязательств.

В свою очередь, при оценке соотношения степени недобросовестности участника и последствий, которые наступили вследствие ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств в рамках государственного контракта, следует признать, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на 2 года не превышает степень негативных последствий, наступивших для заказчика, в связи с чем примененная антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, являются обоснованными.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.01.2020 по делу N А40-295408/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин