Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2020 г. N 09АП-14632/20 по делу N А40-334366/2019

город Москва

15 июня 2020 г.

дело N А40-334366/19

Резолютивная часть постановления оглашена 11.06.2020.

Постановление изготовлено в полном объеме 15.06.2020.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любимовой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу заместителя Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2020

по делу N А40-334366/19

по заявлению заместителя Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы

к ООО "Русфарм" (ОГРН 1157746736916)

о привлечении к административной ответственности;

при участии:

от заявителя - Туравинова Л.Н. (удостоверение);

от ответчика - Терон О.Н. по доверенности от 06.02.2020;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2020 заявление заместителя Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы о привлечении ООО "Русфарм" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях оставлено без удовлетворения.

Заявитель, не согласившись с выводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители административного органа и общества в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что 29.10.2015 Департаментом здравоохранения г. Москвы ООО "Русфарм" выдана лицензия на осуществление фармацевтической деятельности в части хранения, перевозки, розничной торговли и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения N ЛО-77-02-007135 по адресу: Москва, улица Маломосковская, дом 4.

Представителем ООО "Р-Фарм" осуществлен заказ лекарственного средства "Калетра" в "Аптека имени Бурденко", расположенной по адресу: Москва, улица Маломосковская, дом 4.

14.10.2019 лекарственное средство Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 с уникальным кодом 107МКЕНН18Е90 доставлено курьером по адресу: Москва, улица Веселая, дом 6 и реализовано по цене 5.500 руб.

Согласно товарной накладной N ИЮ1350 от 14.10.2019 поставщиком является ООО "Русфрам".

22.11.2019 ОЭБ ПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве проведена проверочная закупка в ООО "Русфарм" по адресу: Москва, улица Веселая, дом 6: у курьера приобретено лекарственное средство Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 с уникальным кодом N 107К5К15В836Х по цене 5.500 руб.

Согласно информации АО "Р-Фарм" от 04.12.2019 N 7436 лекарственное средство Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 с уникальным кодом 107К5К15В836Х, как и ранее приобретенное средство Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 с уникальным кодом 107МКЕНН18Е90, поставлены по товарной накладной N РФ 1709180560 от 18.09.2017 в рамках исполнения государственного контракта от 05.04.2017 N 0195100000217000034_315749 в Министерство здравоохранения Российской Федерации. Грузополучателем по товарной накладной являлось ФКУЗ "МСЧ N 56 ФСИН".

С учетом поставки данного средства в рамках исполнения государственного контракта Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 не могла попасть в гражданский оборот.

В соответствии с представленными ООО "Русфарм" пояснениями, кассового чека и товарно-транспортной накладной на лекарственное средство Калетра 200 мг+50 мг серии 1078108 иных документов не имеется, в числе протокола согласования цен, сертификата и декларации о соответствии.

По мнению заместителя Нагатинского межрайонного прокурора г. Москвы лекарственные средства "Калетра" 200 мг+50 мг с уникальными кодами 107К5К15В836Х и 107МКЕНН18Е90 не могли находиться в гражданском обороте в силу того, что, согласно требованиям Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", в отношении лекарственных средств введены ограничения на обороте способности при розничной продаже (в том числе в связи с необходимостью получения лицензии для оптовой и розничной реализации лекарственного средства), что свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Русфарм" признаков административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

По данному факту прокуратурой 20.12.2019 вынесено постановление о возбуждении производства об административном правонарушении в отношении ООО "Русфарм" по ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

О месте и времени рассмотрения вопроса о возбуждении производства об административном правонарушении в адрес ООО "Алантера-К" направлено требование от 12.12.2019 N 7-2-2019, которое получено последним 17.12.2019.

Постановление об административном правонарушении составлен уполномоченным лицом на основании п. 1 ч. 1 ст. 25.11, ч. 1 ст. 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Данные обстоятельства явились основанием для обращения заместителя Нагатинской межрайонного прокурора г. Москвы в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Русфарм" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Отказывая в привлечении ООО "Русфарм"" к административной ответственности, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия в действиях общества события и состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях производство, продажа или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных лекарственных средств, либо производство, реализация или ввоз на территорию Российской Федерации фальсифицированных медицинских изделий, либо продажа или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных лекарственных средств, либо реализация или ввоз на территорию Российской Федерации контрафактных медицинских изделий, либо оборот фальсифицированных биологически активных добавок, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одного миллиона до пяти миллионов рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Лекарственный препарат не может быть признан контрафактным, поскольку он введен в оборот в отсутствие нарушений гражданского законодательства.

Согласно п. 39 ст. 4 Федерального закона N 61-ФЗ от 12.04.2010 "Об обращении лекарственных средств" контрафактное лекарственное средство - это лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона N 61-ФЗ от 12.04.2010 законодательство об обращении лекарственных средств состоит из указанного закона, других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации. Указанное законодательство об обращении лекарственных средств регулирует иной тип правоотношений.

Положения Федерального закона N 61-ФЗ от 12.04.2010 регулируют правоотношения, возникающие в связи с обращением - разработкой, доклиническими исследованиями, клиническими исследованиями, экспертизой, государственной регистрацией, со стандартизацией и с контролем качества, производством, изготовлением, хранением, перевозкой, ввозом в Российскую Федерацию, вывозом из Российской Федерации, рекламой, отпуском, реализацией, передачей, применением, уничтожением лекарственных средств (п. 1 ст. 1).

Понятие контрафактность товара является гражданско-правовым понятием, определение которого установлено нормами п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу п. 1 ст. 1515 Гражданского кодекс Российской Федерации, контрафактными являются товары, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение.

В соответствии с абз. 6 п. 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 19 "О применении ч. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации", материальный носитель может быть признан контрафактным только судом. При необходимости суд вправе назначить экспертизу для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний.

Последствием определения товара в качестве контрафактного является уничтожение исключительно по решению суда (п. 4 ст. 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. ч. 1-2 ст. 59 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", п. 7 Правил уничтожения недоброкачественных лекарственных средств, фальсифицированных лекарственных средств и контрафактных лекарственных средств, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.09.2010 N 674).

Доказательств того, что лекарственное средство "Калетра" сфальсифицировано, является контрафактным, неоригинальным либо нарушает права в сфере интеллектуальной собственности в материалы дела не представлено.

Согласно ч. 10 ст. 52.1 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", при выявлении в гражданском обороте серии или партии лекарственного препарата, документы и сведения о которых, предусмотренные ч. ч. 1, 2, 4 настоящей статьи, не представлены в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения, либо серии или партии иммунобиологического лекарственного препарата, не имеющих разрешения на ввод в гражданский оборот, предусмотренного ч. 7 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по контролю и надзору в сфере здравоохранения, в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, принимает решение о прекращении гражданского оборота таких серии или партии до представления указанных документов и сведений либо получения указанного разрешения.

Такое решение в материалы дела не представлено.

Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения письмом от 22.07.2019 N 01и-1778/19 изъято из обращения фальсифицированное лекарственное средство "Калетра" таблетки, покрытые пленочной оболочкой, 200 мг + 50 мг N 120.

Вместе с тем, ссылка на серию 1078108 в указанном письме отсутствует и изъятию из гражданского оборота не подлежит.

Кроме того, в силу декларации о соответствии от 13.09.2017, серия 1078108 препарата "Калетра" состоит из 9.789 упаковок по 120 таблеток в каждой упаковке. Следовательно, число выпущенных таблеток данной серии составляет 9.789 х 120 = 1.174.680 таблеток. Тогда как, по товарной накладной N рф1709180560 от 18.09.2017, в ФКУЗ "МСЧ N56 ФСИН" поставлено 151.976 таблеток, что составляет около 13 % от всей серии.

Исходя из этого следует, что не все лекарственные средства "Калетра" серии 1078108 поставлены в ФКУЗ "МСЧ N 56 ФСИН".

Реализация лекарственного средства без рецепта не может квалифицироваться как продажа контрафактного лекарственного средства и не образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 4 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, арбитражный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии в действиях ООО "Русфарм" состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: отсутствие события административного правонарушения; отсутствие состава административного правонарушения, отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии правовых оснований для привлечения ООО "Русфарм" к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 6.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Обжалуемое решение соответствует доказательствам и обстоятельствам дела, нормам материального и процессуального права, не подлежит отмене или изменению по приведенным в апелляционной жалобе доводам. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2020 по делу N А40-334366/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина